La abolición de la incapacitación. El notario y los apoyos a la discapacidad (II)

AutorJosep Mª Valls Xufré
CargoNotario de Barcelona
Páginas18-43
18 Tribuna págs. 18 a 43 LA NOTARIA | | 1-2/2020
SUMARIO
Los apoyos al ejercicio de la capacidad
jurídica. La asistencia.
Principios de la nueva legislación:
Igualdad, accesibilidad, proporciona-
lidad, voluntariedad y subsidiaridad.
Apoyos informales y formales.
El poder preventivo.
Primer paradigma: Independencia del
mandato
Segundo paradigma: Desjudicializa-
ción. Supresión de la autorización ju-
dicial
Tercer paradigma: El poderdante po-
drá conferir todas las facultades legal-
mente delegables.
Cuarto paradigma: Contenido mínimo
Quinto paradigma: Publicidad.
El acuerdo notarial de apoyo.
Contenido del acuerdo.
El asistido.
El asistente y sus facultades. Supervi-
sión.
Conclusión y petición.
LOS APOYOS AL EJERCICIO DE LA
CAPACIDAD JURÍDICA
En la primera parte de este trabajo, publi-
cada en el número anterior de esta revista,
puse de relieve el retraso en el cumplimien-
to de la Convención de Nueva York sobre
los derechos de las personas con discapa-
cidad que entró en vigor en nuestro país
como derecho interno el 3 de mayo de
2008, en virtud de la correspondiente ra-
ticación. Hasta el año 2018 no ha habido
un Anteproyecto español, el cual convierte
a la curatela en la gura central, concebida
como apoyo o acompañamiento de la per-
sona (curatela asistencial) y, excepcional-
mente, como sustitución de ella (curatela
representativa).
También expuse las contradicciones del
Anteproyecto y de su principal defecto, la
excesiva judicialización de la discapacidad,
hasta tal punto que podría decirse que
convierte la tutela actual en curatela en la
futura ley, casi con un simple cambio termi-
nológico, pero no de concepción. Precisa-
mente el Comité internacional de Naciones
Unidas, para el seguimiento del Convenio,
en su último informe de abril del año pasa-
do, insiste en la necesidad de desjudiciali-
zar la discapacidad, cosa que a mi entender
no se produce en el Anteproyecto español,
proponiendo por mí parte un sistema más
notarial que judicial y, así, defendía la ex-
trapolación de los principios que rigen el
La abolición de la incapacitación.
El notario y los apoyos a la discapacidad (II)
Josep Mª Valls Xufré
Notario de Barcelona
LA NOTARIA | | 1-2/2020 Tribuna págs. 18 a 43 19
La abolición de la incapacitación. El notario y los apoyos a la discapacidad (II)
poder preventivo a los acuerdos de apoyo
otorgados por personas con una cierta dis-
capacidad.
La terminología debe cambiar para que
cambie también la perspectiva con que en-
foquemos la discapacidad y por ello, ya no
hablaremos de tutela o curatela ni de inca-
pacitados, mejor utilizar la expresión apo-
yo personal al ejercicio de la capacidad
jurídica.
En Cataluña se está trabajando ya en un
anteproyecto de ley de apoyos al ejercicio
de la capacidad jurídica. Apoyos es la nue-
va terminología que se empleará en cuanto
al tipo de medidas y la gura del asistente
es en la que se está pensando para sustituir
al tutor o curador, pudiendo ser la asisten-
cia de representación o simplemente de
complemento, en el ejercicio de la capaci-
dad jurídica.
En el anteproyecto catalán, una de las
bases primordiales es desjudicializar el ejer-
cicio de la capacidad, fomentando para ello
los acuerdos de apoyo en base a un man-
dato especializado, siendo la intervención
judicial un remedio excepcional.
Para ello es necesario, a mi entender,
elaborar una legislación independiente y
completa, que no consista en modicar o
reelaborar guras o conceptos anteriores a
los que se les añadan unas especialidades.
Como decía al nal de la primera parte de
este trabajo y permítanme que me repita
aquí por si alguien que lee este no leyó el
anterior, el objetivo principal de la reforma
es sustituir los actuales regímenes de pro-
tección basada en la incapacitación y en la
limitación forzosa de la capacidad de obrar
por medidas respetuosas con la dignidad
y la libertad de la persona. Empoderar y
proteger sin quitar ni limitar derechos, sino
ofreciendo medidas de acompañamiento
para hacer viable el ejercicio de los propios
derechos y para tomar parte activa en la
vida social y el tráco jurídico.
Este punto es el que implica una total
revisión de conceptos. Hacer posible que
la PERSONA, con mayúsculas y sin ca-
licativos, pueda tomar parte activa en
la vida social y el tráco jurídico. Y es que
los apoyos se dirigen a toda persona que
los necesite, sin estar condicionados a la
previa calicación de incapaz. Además, los
apoyos se deben adaptar a las necesidades
de la persona afectada para hacer posible
que pueda tomar la decisión correspon-
diente por sí misma con toda la ayuda, con
el tiempo que haga falta y con las garantías
de respeto y consideración que merece la
dignidad del ser humano.
Cuando, a pesar de todo, no sea posible
determinar la voluntad y las preferencias
de la persona afectada, a instancia del mi-
nisterio scal o de cualquier persona con
interés legítimo, se pueden adoptar por la
autoridad pública competente, los apoyos
que sean necesarios para evitar daños gra-
ves a la persona o a sus bienes. El apoyo
en este caso se tiene que basar en la mejor
interpretación posible de la voluntad y las
preferencias de la persona afectada, condi-
cionando el ejercicio de su capacidad jurídi-
ca a la intervención complementaria o a la
representación del asistente.
Es evidente que siempre será necesario
conservar, para algunos casos de personas
con deciencias severas, el ejercicio de la
capacidad por medio de la representación.
Así se expresa por ejemplo la Asociación de
Padres de Afectados por trastornos de con-
ducta (AFATRAC) (1):
“El cambio de paradigma propuesto por
la Convención de las Naciones Unidas (2006)
puede ser favorable para un gran número de
personas con discapacidad, porque reconoce
la autonomía, la voluntad y el derecho a deci-
dir sobre la vida. Pero no es el caso de nuestros
parientes, hijos e hijas; que tienen alteracio-
nes severas en las funciones ejecutivas, con
serias dicultades en la planicación, toma
de decisiones, inhibición, exibilidad... y que,
muchas de ellas, llevan añadida una adic-
ción. Se convierten en personas muy vulnera-
bles debido a la falta de razonamiento y abs-
tracción, pérdida de control inhibitorio, que a
menudo implica agresividad hacia sí mismos
y / o hacia los demás.
Este punto es el que implica
una total revisión de conceptos.
Hacer posible que la PERSONA,
con mayúsculas y sin calificativos,
pueda tomar parte activa en la
vida social y el tráfico jurídico. Y es
que los apoyos se dirigen a toda
persona que los necesite, sin estar
condicionados a la previa calificación
de incapaz
Estas personas, habitualmente, suelen to-
mar decisiones dañinas para sí mismas y para
los demás. Pueden reexionar adecuadamen-
te, pero son incapaces de llevar a cabo y cum-
plir lo que dicen. Su voluntad dura el tiempo
de expresarla. Cambian constantemente de
decisión, siguen el impulso del momento de
forma compulsiva. Viven en otra realidad. No
predicen el futuro, no controlan el dinero, en
denitiva, no controlan su vida, ni sus actos.
Por lo tanto, han de crearse instrumentos
que respeten sus derechos y que les permitan
anticipar decisiones; con el n de que otra
persona pueda hacerlas efectivas, cuando

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