El abandono de menores: su regulación en el ámbito penal

AutorManuel Serrano Ruiz Calderón
Páginas31-60

El abandono de menores: su regulación en el ámbito penal

MANUEL SERRANO RUIZ-CALDERÓN

INTRODUCCIÓN HISTÓRICA

Si bien la protección jurídica del menor es un fenómeno relativamente nuevo1, la normativa referida al abandono no lo es en absoluto, pues son innumerables las fuentes históricas que se refieren al tema. No es nuestra intención realizar un detallado análisis de tal normativa, pues sobrepasaríamos ampliamente el sentido que queremos dar a esta breve aportación, pero sí nos parece interesante hacer mención a las normas que menos han sido tratadas por la doctrina; así, dejaremos para otro posible trabajo la regulación que sobre esta materia se reflejó en el Derecho romano, centrándonos, en esta introducción histórica en las normas dictadas a lo largo de los siglos en nuestro propio Derecho.

La caída del Imperio Romano de Occidente, y el establecimiento del reino visigodo en la península, no supone, en principio, una alteración de las normas que nos ocupan; en efecto, en gran medida se mantuvo el ordenamiento jurídico romano, que no sólo fue asimilado, sino que incluso se incorporó a los nuevos códigos. La razón fundamental aducida por la doctrina se basa en la inferioridad cultural del pueblo visigodo frente a la cultura hispano-romana, así como la prolongada coexistencia de este pueblo con el Imperio, que provoca que se identifiquen con su cultura sin esfuerzo y que terminen adaptando y manteniendo el sistema político, social y económico romano2.

No es hasta bien entrada la Edad Media, cuando los reyes visigodos comienzan a legislar por sí, alejándose, aunque veremos que no radicalmente, de la influencia romanista.

El Liber Iudiciorum o Lex Visigothorum, realizado por el rey Recesvinto y promulgado en el año 654, se considera la obra cumbre de la legislación visigoda. Consta de 12 libros, subdivididos en títulos y están ordenadas las leyes según su materia, siendo de especial relevancia para nuestro estudio el Libro IV, que trata de la familia. El legislador parece ir más allá de lo establecido en el propio derecho romano, al condenar sin paliativos el abandono de niños, especialmente si eran libres, y aumentar el castigo a los padres. Así, si un

* Doctor en Derecho. Profesor Titular E.U. de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid.

1 Parece bastante claro que tal protección nace, básicamente, a partir del siglo XIX, y más concretamente en España, a raíz de las distintas Leyes de Beneficencia que se dictaron en la época.

2 Así, entre otros, Gacto Fernández, Alejandre García y García Marín, en «El Derecho histórico de los pueblos de España (Temas y Textos para un Curso de Historia del Derecho)», 7ª Ed. Revisada, Madrid, 1992, pág. 104.

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niño abandonado y libre de nacimiento era posteriormente reconocido por sus padres, éstos estaban obligados a pagar a quien lo hubiere recogido por él, o bien proporcionarle un sustituto, pudiendo el juez, si se negaban a ello, liberar al hijo utilizando los bienes de los padres, e incluso, si eran insuficientes, entregar a los propios padres3. Otra norma, cuando menos curiosa, se refiere al supuesto en que los padres entreguen su hijo a otra persona para que lo críe; en este caso, el acogedor, podrá exigir la cantidad de un solidus por año hasta que el niño cumpla diez, debiendo el propio niño, con posterioridad a esa edad pagar su manutención; si se niega, podrá ser reducido a la esclavitud en beneficio de quien le mantiene4. Del mismo modo, se considera como delito capital matar al hijo5, así como se impone la nulidad del contrato de compraventa de un hijo, estableciendo que el comprador no adquiere ningún derecho sobre él, perdiendo el precio entregado6. Se prohibía desheredar a los descendientes por culpa leve7, aunque se permitía, en el seno de la patria potestad, el castigo físico8.

También en Castilla, y durante toda la Edad Media, es común la normativa sancionadora respecto del abandono y el maltrato de menores, aunque indudablemente las consecuencias de estos actos no van a tener una especial crueldad en un primer momento. En este sentido cabe destacar la ley del Fuero de Alcalá que exime al padre de la pena de homicidio si demuestra que mató al hijo involuntariamente y sin malicia, castigándole únicamente a ocho maravedíes por imprudencia9.

Los castigos se aumentan con posterioridad, sobre todo en caso de muerte del hijo. En las Decretales de Gregorio IX se decreta la extinción de la patria potestad en caso de exposición de infante por el padre o con su consentimiento10. En el Fuero Real IV, XXIII, que lleva por título De los desechados e de los que desechan, se lee en la Ley I que, sy algun niño u otro de mayor hedat fuere desechado por su padre o por otro, sabiendolo él e consintiendolo, su padre non aya mas poder en él, nin en sus bienes, nin en vida nin en muerte: et esto mismo sea de madre o de otro qualquier que lo avíen en su poder. Mucho más grave es, como hemos indicado ya, el caso en que, a causa del abandono o exposición, el hijo muera. Para este supuesto, la Ley III, título XXIII, del libro IV del Fuero Real establece la

pena de muerte por homicidio: Todo ome que desechare niño alguno, e non oviere qui lo tome para criar e moriere, el qui lo desechó muera por ello, ca pues que fizo cosa por que moriese, tanto es como si lo matase.

El propio Fuero Real establece una forma de legitimación de hijos habidos fuera del matrimonio, indudablemente eficaz para evitar el abandono que comentamos. Ésta se debe hacer ante el rey o antes homes buenos, y en ella el reconocedor debe hacer una declaración solemne: este es mi fijo que he de tal muger, e desde aquí adelante quiero que sepades que es mi fijo, e que lo recibo por fijo. Este reconocimiento supone otorgar el derecho de

3 Liber Iudiciorum IV, IV, I. Esta norma se repite en el Fuero Juzgo, IV, V, I, atribuyéndose la misma a Sisenando.4 Liber I udiciorum IV, IV, III. En el Fuero Juzgo se repite, atribuyéndose a Leovigildo, en IV, V, III.

5 Liber Iudiciorum VI, III,VII. Este Libro trata de la materia penal.

6 Liber Iudiciorum V, IV, XII. En este caso, el Libro V se refiere al derecho de obligaciones.

7 L. I. IV, V, I. 8 «.. si alguno de ellos (los hijos) fuera osado de hacerles grande agravio o deshonra dándoles golpes con palma, puño o piedra, palo o azote, o desnudándolos públicamente reciba cincuenta azotes ante el juez, y pueda ser desheredado por el padre o abuelo». Martínez Marina, Ensayo histórico-crítico sobre la legislación y principales cuerpos legales de los Reinos de León y Castilla, especialmente sobre el Código de las Siete Partidas de

D. Alonso el Sabio, Tomo I, pág. 244, Madrid, 1834.

9 Todo homme Dalcalá o de so término qui matare a so fijo a non queriendo; si ante non hobo baraya o otra contienda, non peche VIII moravetinos, nin esca enemigo por ferida que les dé por castigamento por bien; é si por aventura muriere, é no creyeren, jure con XII vecinos, é sea creido que non lo fizo con mala voluntad.

10 Decretales V, II, capítulo único.

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sucesión al hijo respecto del padre, así como, y esto es fundamental, que adquiera su misma condición social, teniendo honra de fijo-

dalgo si su padre fuere fijodalgo11.

También podemos considerar que se proscribe el maltrato, pudiendo el hijo denunciar a sus progenitores cuando esto ocurriera12, aunque en este caso, la norma del Fuero de Burgos que se aduce no resulta clara en exceso13, pues no parece equiparable la condición de fijo a la de mancebo o manceba que utiliza la citada norma al castigar, en su última parte, el homicidio.

Se permitía el castigo físico al hijo desobediente14, y en el caso en que hiriera a sus padres, podría ser desheredado, tal y como indican, entre otros, los Fueros de Zamora y Cuenca15. El acto de la desheredación debía ser solemne y público16 para que tuviera validez, aunque se les permitía a los padres, en determinados casos y según establece, por ejemplo, el Fuero de Zamora17, retener la legítima hasta que se enmendasen.

Especial mención merece la más importante obra legislativa del Derecho castellano, como son Las Partidas de Alfonso X el Sabio y que suponen la recepción definitiva del Derecho común en Castilla.

La normativa que a nuestro estudio interesa se encuentra recogida, casi exclusivamente, en la Partida Cuarta, y no se aleja mucho de la hasta ahora analizado. Es en el título XIX, como deven los padres criar a sus fijos: e otrosi como los fijos deven pensar delos padres, quando les fuere menester, donde se regula la obligación de los padres de criar a los hijos. Tras una breve introducción en la que ejemplifica tal deber refiriéndose al mundo animal, si las bestias que no tienen razonable entendimiento, aman naturalmente y crían a sus hijos, mucho más lo deben hacer los hombres, que tienen entendimiento y sentido sobre las otras cosas18 , establece, en la Ley V,

11 Fuero Real IV, XXIII, VII: Quien quisiere recebir por su fijo, fijo que no haya en muger que no sea de bendición, recibalo ante el Rey, o ante homes buenos, e diga en tal manera: este es mi fijo que he de tal muger, nómbrela, e desde aquí en adelante quiero que sepades que es mi fijop, e que lo recibo por fijo: e si aquel que lo asi recibiere por fijo muriere sin manda, tal fijo herede lo suyo, si fijos no hobiere, o nietos, o dende ayuso: e si manda quisiere facer fagala sin empescimiento de aquel fijo que asi recebio: y el fijo que asi fuere recebido, haya honra de fidalgo si su padre fuere fidalgo: y estos se entiende de los fijos naturales.

12 Así lo entiende, por lo menos, Martínez Marina, Ensayo histórico-crítico sobre la legislación y principales cuerpos legales de los Reinos de León y Castilla, especialmente sobre el Código de las Siete Partidas de D. Alonso el Sabio, Tomo I. Madrid 1834, pág.242.

13 Esto es fuero que si padre o madre fiere a su fijo de fierro, o de fuste o de piedra, é non se aprecia al alcalde sobre su padre é sobre su madre, que non peche nada por ello;et si feriere á su mancebo ó a su manceba, é se apreciase al alcalde sobre ello, que peche la calonnia; é si muriese, que peche el homicidio.

14 Fuero de Cuenca: Si pater aut mater filium perversum habuerit, et timuerit pectare calumpnias quae ipse fecerit, teneat eum captum aut ligatum donec mansuescat. En el mismo sentido, el Fuero de Palencia, según el cual si el padre o la madre fijo travieso hobiere et temiere que el ficiere daño, téngalo preso fasta que sea manso o resciba sanidad.

15 Según el Fuero de Zamora, quien suo padre o sua madre ferir, o sobre cruz juramentar, sea desheredado, e non haya parte en su haber. El Fuero de Cuenca, por su parte, indica que licet sit prohibitum quod nec pater nec mater exhereditet filium suum, tamen exheredade mandamus illum qui patrem suum aut matrem percusserit.

16 Según el Fuero de Alcalá filio o filia que malos fueren pora el padre o pora la madre; si padre o madre amos o el uno venieren a conceio e desafijaren en conceio que non quieren que hereden de su haber, sean desheredados e non partan en su haber.

17 Home que hobier fillo que salga de mandado del padre o de madre, o fur yugador o home malo, et pasar el padre o la madre del sieglo; el que ficar viva enno haber, e non haya poder de lo vender, nen de lo engayar, nen de los malmeter, e non le den herencia ninguna ata que sea home bono: estos sea por fillo e por filla.

18 Esta es una de las alegaciones más socorridas para establecer la obligación de alimento y crianza de los hijos, aunque algunos, para justificar la exposición de menores, ejemplifican también con el reino animal. Así lo hace por ejemplo Boswell, La misericordia ajena, Muchnick Editores, S.A., Barcelona, abril 1999, pág. 124, aunque en este caso ni Aristóteles ni Plinio sacaron ninguna conclusión favorable al abandono de menores. Citando a Aristóteles, pone, por un lado, el ejemplo del

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a qué hijos están los padres obligados a criar y a cuáles no. En este sentido, impone, tanto al padre como a la madre, la obligación de criar a todos los hijos. En el caso de los hijos legítimos, el deber se extiende no sólo a los padres, sino también a los parientes ascendientes por línea derecha tanto del padre como de la madre. En cuanto a los hijos habidos fuera del matrimonio, sólo están obligados la madre y sus ascendientes y estos es por esta razón porque la madre siempre es cierta

del hijo que nace de ella, mientras que tal deber no existe respecto del padre y sus ascendientes, pues... lo que no es el padre de

los que nacen de tales mujeres.

En el Título XX, de los criados que ome cria en su casa, maguer non sean sus fijos, el término utilizado, criado, no se refiere tanto a siervo como a persona extraña que es recogida y amparada; es decir, podríamos entender, casi explícitamente, que se trata de expósitos. En la Ley III regula la deuda que nace entre los que crían y los criados, estableciendo, en un principio, que quien hubiera recogido a un menor expuesto por sus padres no podría, ni retenerlo en servidumbre, ni reclamarle los gastos que hubiera hecho en su crianza, salvo que desde un principio hubiera dejado claro que pretende el resarcimiento de tales gastos, supuesto en el que, si el criado pudiera, debería devolvérselos. Por otro lado, impone como obligaciones del criado las mismas que tendría cualquier hijo: honrar al padre, no poder acusarlo, ni matarlo, ni hacer que pierda ningún miembro. En caso de contravención de tales normas, podría ser condenado a muerte.

Otro punto que debemos tratar es el que se refiere a las consecuencias del abandono de los hijos. Según establece la Ley IV de este mismo Título XX, que lleva por título De los niños que son echados a las puertas de las eglesias: e de otros lugares: e de cómo los padres, e los Señores que los echaron: non los pueden demandar despues que fueren criados, los padres o amos que expusieren hijos o esclavos, pierden cualquier poder sobre ellos, no pudiendo reclamarlos a quien los crió. Ahora bien, solución distinta se otorga al supuesto en que la exposición se hubiera producido sin su consentimiento; en este caso podrá reclamarlo, siempre que satisfaga las expensas pagadas por quien los crió, salvo que éste lo hubiera hecho por piedad19, sin esperar nada a cambio, en cuyo caso el padre no deberá satisfacer ninguna indemnización.

Tema también interesante de tratar es el de los poderes que ostentaba el padre respecto a sus hijos en sede de patria potestad. Una de las leyes más curiosas con las que nos hemos encontrado es la que se refiere a la potestad de venta o empeño del hijo, cuestión semejante al ius vendendi20 del Derecho romano. La Ley VIII del Título XVII se refiere a las razones por las que el padre puede vender o empeñar al hijo. En principio debemos entender que estará legitimado en caso de extraordinaria pobreza, que non se pudiesse acorrer dotra cosa: estonce puede vender, o empeñar sus fijos, porque aya de que comprar que coma. De este modo, no morirán ni el padre ni el hijo. Pero lo verdaderamente curioso se produce al regular una situación muy especial, cuando se vea cercado en el castillo y no tenga qué comer. En este caso, y citando una antigua ley, permite que el padre

águila, que pone tres huevos, empolla dos y cría sólo uno, pues el otro es expulsado del nido, siendo este aguilucho abandonado, recogido y criado por otras aves. Mucho más claro y certero parece el segundo ejemplo, que se refiere al caso del cuclillo que como es bien sabido coloca sus huevos en el nido de otras aves para que sean éstas quienes críen a sus polluelos.

19 Por amor de Dios, dice textualmente el Rey sabio en la citada Ley.

20 Entre las facultades que la ley romana reconocía al pater familias en sede de patria potestad, se encontraba junto al ius vendendi, o derecho de venta del hijo, el ius vitae ac necis, o derecho a disponer de la vida del hijo, el ius exponendi o derecho de exposición o abandono, y el ius noxae dandi, que podríamos considerar como una especie de derecho de prenda, por el que el padre podía entregar al hijo a la persona que hubiera sufrido un daño patrimonial como consecuencia de un acto del filius para poder resarcirse.

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pueda comerse al hijo antes que rendir el castillo y siempre que no tenga el permiso del señor del mismo para tal rendición, onde si esto puede facer por el señor, guisada cosa es, que lo puede fazer por si mismo. Es una potestad reservada al padre y de la que no goza la madre, y que debe estar plenamente justificada: Pero esto se puede fazer en tal razon, que

todos entiendan manifiestamente que afsi es. Indudablemente, nos encontramos ante una normativa extraordinaria y que, al igual que ocurría en Derecho romano21, no debía ser comúnmente aplicada. Pero no deja de ser curioso que se mantenga, lo que nos lleva a pensar que, aunque raramente, estas situaciones se produjeron en la realidad.

Una vez producida la venta, cuando el padre quiera recuperar al hijo, debe dar a quien lo compró el precio que pagó aquél en su momento, u otro por el, lo que debemos entender como la entrega de otro hijo en su lugar. El importe se verá aumentado en el supuesto que el comprador le mostró algún menester, o alguna ciencia, es decir, que le hubiera enseñado algún oficio o le hubiera introducido en el mundo de las letras y las ciencias, porque, como se indica expresamente, quanto fallaren en verdad comunalmente

ome buenos e sabidores, que vale mas por razon de aquello, que despues aprendio, o quanto despendio de lo suyo, en hacerle

aprender22.

Aunque con posterioridad a las normas que hasta ahora hemos comentado, se siguió legislando sobre la materia, la legislación más importante es la que se recoge en la

Novísima Recopilación realizada en el siglo XIX, y heredera directa de la Nueva Recopilación, impulsada por Carlos I y promulgada el 14 de marzo de 1567. Teniendo en cuenta que se trata de una simple recopilación de normas, deberemos sistematizarlas sin tener demasiado en cuenta el dato cronológico.

En lo que aquí nos interesa son varias las normas recogidas que debemos destacar. Así, en primer lugar, debemos referirnos al Libro VII, Título XXXVII, que, bajo la denomina-

ción De los expósitos; y de las casas para su

crianza , educación y destino, reguló esta materia.

La Ley V aquí recogida, fue otorgada por el rey Carlos IV mediante Real Cédula de 11 de diciembre de 1796, destacando, sobre todos, los artículos 23, 24, 25 y 26.

En el primero de ellos se pretende acabar con lo que podríamos denominar la exposición

clandestina, es decir, la que se realiza de noche y en lugar apartado, pues como se indica en el propio artículo que tratamos, implica un mayor riesgo de muerte para la criatura expuesta. Por ello se ordena a las Justicias de los pueblos que en caso de encontrar a cualquier persona que llevare a una criatura diciendo que va a exponerla en casa de expósitos o de párroco de algún pueblo cercano, no deberá ser detenida ni interrogada. Como mucho se permite a los justicias, para asegurarse de tal entrega, acompañar a dicha persona, pero sin interrogarla ni judicial ni extrajudicialmente, y permitiendo que, posteriormente, pueda marcharse libremente.

El artículo 24, en consonancia con lo que hemos visto que imponía el anterior, y teniendo en cuenta que se facilita, a partir de esta época la entrega de los menores, considera como delito el abandono, especialmente el nocturno en las puertas de las Iglesias o en lugares ocultos, pues normalmente acarrea la muerte del expuesto. La pena, que no viene indicada, será menor si, inmediatamente después de efectuarse el abandono, se informa al párroco, personalmente o por escrito, del lugar donde se encuentra el expósito.

21 Nos referimos aquí a la potestad del ius vitae ac necis que hemos citado en la nota anterior. La doctrina romanista parece de acuerdo en sostener que, aunque regulado, su utilización era excepcional, y, por tanto nada común. En este sentido, Albanese, Le persone nel Diritto Privato Romano, Palermo, 1979.

22 Las Partidas, IV, XVII, IX.

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El artículo 25 recuerda la legislación ya establecida en las Partidas, en virtud de la cual, los padres pierden la patria potestad y cualquier otro derecho sobre sus hijos expuestos por ellos o con su conocimiento, sin que puedan reclamarlos ni se les puedan entregar. Ahora bien, si alguien pretendiera que un expuesto es hijo suyo, se hará lo posible por establecer la paternidad, y si de las investigaciones resultare probada la misma, se dará cuenta al administrador de la casa general. Pero todo ello, no para beneficio del padre, que no adquirirá ningún derecho aunque sí todas las obligaciones civiles y naturales inherentes a la patria potestad, sino del hijo, en todo lo que le pueda resultar beneficioso en lo sucesivo.

También el artículo 26 se refiere a la pérdida de la patria potestad por abandono, aunque en este caso se trata de una excepción a tal pérdida, y que se producirá cuando el padre demuestre que tal exposición se produjo en caso de extraordinaria pobreza. En este caso, y si se establece así por sentencia, podrá el padre reclamar al hijo, resarciendo o no los gastos producidos por su manutención, dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto, según ya vimos establecían las Partidas.

Una ley anterior, dictada por el mismo rey Carlos IV23, modificó el estatus social y jurídico de los expósitos, al establecer que aquellos que carecieren de padres conocidos y hubieran sido abandonados en casa de caridad o inclusas, o en cualquier otro lugar, serían considerados a todos los efectos como hijos legítimos. Ello supone, entre otras cosas, poder gozar de la educación de los colegios de los pobres y demás casas de misericordia, siempre y cuando en sus constituciones no se estableciera como requisito para su admisión que se trate de individuos nacidos en legítimo y verdadero matrimonio. También supone poder gozar de las dotes y consignaciones dejadas para casar a jóvenes de ambos sexos. Por otro lado, a los expósitos no se les podrá imponer la pena de vergüenza pública, ni la de azotes, ni la de horca, sino que se les impondrán aquellas que se impondrían a personas privilegiadas, pues, como indica expresamente la propia ley, pudiendo suceder que el expósito castigado sea de familia ilustre,....

, en la duda se está por la parte más benigna, cuando no se varía la substancia de las cosas sino el modo, y no se sigue perjuicio a persona alguna. Por último, también se varía el tratamiento social que se debe dar a estos sujetos, pues se castiga como injuria u ofensa el tildarles de borde, ilegítimo, bastardo, espúreo, incestuoso o adulterino, debiendo, quien lo haga, satisfacer la multa pecuniaria establecida, así como retractarse judicialmente24.

Curiosas resultan también dos leyes precedentes, recogidas ambas en esta Novísima Recopilación que analizamos, una de Felipe IV, otorgada por pragmática de 10 de febrero

de 1623, y la otra por la reina gobernadora en 1677, por la que se destinan a los expósitos y huérfanos a la Marina, dada la alarmante falta de efectivos con que contaba tal cuerpo en la época. Aún más, Felipe IV prohíbe los estudios de Gramática en los hospitales donde se crían niños expósitos y desamparados.

EL ABANDONO DE MENORES EN LA CODIFICACIÓN PENAL

Si, como apunta prácticamente de forma unánime la doctrina, la codificación civil española surge con la aprobación de la Constitución de Cádiz de 1812, el movimiento codificador en el ámbito penal es anterior, pues ya a mediados del siglo XVIII se había formado un movimiento doctrinal que abogaba por la creación de un Código en el que se

23 Novísima Recopilación, Libro VII, Título XXXVII, Ley, IV, de 23 de enero de 1794.

24 El propio Carlos IV, en la ley que hemos citado, regula la constitución y organización de las casas de expósitos.

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recogieran todas las leyes penales en vigor. Se señala por la doctrina como punto de arranque, la consulta que Carlos III dirigió al Consejo de Castilla, en 1776, para que informara sobre distintos puntos, como son el mantenimiento o supresión de la pena de muerte, la conveniencia del empleo de la tortura como medio de prueba, la proporcionalidad entre delitos y penas, etc. Nombrada la Comisión correspondiente, presidida por Lardizábal, tuvo como misión fundamental elaborar un extracto de la legislación penal como paso previo al estudio de la misma, y así poder elaborar un Código donde se sistematizaran las normas penales en uso. Las conclusiones, recogidas en el Discurso sobre las

penas, contraído a las leyes de España, para

facilitar su reforma, sería la base de estudio fundamental por las Comisiones codificadoras penales25.

Las Cortes de Cádiz, por su parte, establecieron, en el artículo 258 de la Constitución de 1812, la necesidad de otorgar un Código Penal. Por último, también Fernando VII, en 1819, abogó por la creación de un Código criminal.

El primer Código Penal español, de 1822, y que entra en vigor el 1 de enero de 1823, es señalado por la doctrina por una doble característica: por un lado, por su breve vigencia, pues la finalización del trienio liberal en abril del mismo año supone la derogación del mismo; por otro, por su modernidad, que supera con mucho la de los siguientes Códigos. En lo que a nosotros nos interesa, el Capítulo II de la Parte Segunda, en los artículos 690 a 698, se recoge, bajo el título De los que esponen,

ocultan o cambian niños, o comprometen de

otro modo su existencia natural o civil; y de

los partos fingidos, el delito de abandono de menores. El Código regula distintos supuestos; por un lado, la exposición o abandono por parte de los padres de su hijo legítimo y menor de siete años, siempre que no sea en casas de expósitos, hospicios o sitios equivalentes bajo la potestad de la autoridad pública; en este caso, la pena será de reclusión de uno a tres años. Cuando el abandono se refiera a hijos menores de edad, también en casas de expósitos u hospicios, la causa sea la imposibilidad de la alimentación, y no se aclaren todos estos puntos a la autoridad, la pena será de arresto de dos meses a un año, según establece el artículo 690. Por otro lado, si quien abandonare o expusiere fuera persona a la que se había encargado la lactancia, educación o cuidado del menor de siete años y legítimo, y ese abandono no se realizara en sitio oportuno bajo la protección de la autoridad pública, la pena a imponer sería de seis meses a dos años. En el mismo supuesto, si la causa del abandono fuera la falta de medios para sustentarlo y la exposición en sitio oportuno, pero sin declarar la condición de legitimidad del niño, así como su filiación y la de sus padres, la pena a imponer sería de arresto de uno a ocho meses, según declara el artículo 691.

La exposición de hijos ilegítimos o de padres desconocidos que no sea realizada en casa de expósitos o lugar oportuno bajo la protección de la autoridad pública, se castiga con arresto de tres meses a un año; si quienes expusieren fueren los padres naturales o los encargados de la lactancia, cuidado o educación del menor, la pena será doble mayor, ex artículo 692.

Como norma común a los artículos anteriores, el artículo 693 regula supuestos más graves; por un lado, cuando la exposición se realice en un lugar apartado, donde con probabilidad no se le va a encontrar a tiempo, la pena será doble mayor que la que le correspondería en caso distinto; en segundo lugar, si como consecuencia de este tipo de exposición el niño resultare herido o lesionado, el culpable será castigado, además, como reo voluntario de la lesión. Si este abandono pro-

25 Así lo entienden Gacto Fernández, Alejandre García y García Marín, en El derecho histórico de los pueblos de España (Temas y textos para un curso de Historia del Derecho), Madrid, 1992, págs.577 y ss.

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voca la muerte del niño, se castigará al culpable con una pena de catorce a veinte años de obras públicas; pena que será de diez años de obras públicas y deportación cuando quien realice el abandono sean sus padres o los encargados de la lactancia, educación o cuidado.

Otros supuestos contemplados por el Código de 1822, serían: por un lado, cuando alguien encuentre a un recién nacido abandonado, o a un menor de siete años desamparado, y no lo entregue a la autoridad local, será castigado con arresto de ocho días a cuatro meses; por otro, en el caso en que quien esté encargado de la lactancia, educación o cuidado de un menor que no haya llegado a la pubertad, entendemos nosotros que deberá ser mayor de siete años, lo niegue u oculte fraudulentamente a las personas legitimadas que lo reclamen, o lo cambien por otro, serán castigadas con arresto de dos a seis años y multa de veinte a sesenta duros. También se castiga con la misma pena la suposición de parto. Por último, el abandono de un niño mayor de siete años que no haya llegado a la pubertad, si no es en hospicio o casa de expósitos, se castiga con arresto de tres meses a un año, agravándose el arresto de cuatro a dieciocho meses, si fueran los propios padres o abuelos del niño los que lo abandonaren.

La característica más importante de esta regulación que nos gustaría destacar es, indudablemente, la de su exhaustividad. En efecto, el Código Penal de 1822 es el que más supuestos de exposición o abandono de menores recoge, casi nos atrevemos a decir que regula la mayoría de los posibles, y el que con más detenimiento analiza cada uno de ellos. Además, distingue por primera vez en nuestra legislación, pues de los antecedentes legales que existen no se deriva norma semejante, entre los menores de siete años y los menores mayores de esa edad, otorgando una mayor protección a los primeros. Y ello porque se supone que esa es la edad en que cualquier persona tiene ya el conocimiento de sí misma26, lo cual, nos parece, es mucho suponer. También nos interesa destacar la diferenciación que se hace entre las personas que realizan el abandono o la exposición. Así, por un lado, nos encontraríamos con el abandono realizado por los padres legítimos, que es considerado delito cuando no se realice en hospicio o bajo la protección de autoridad pública, o aun siendo así, cuando no se declare la filiación; de lo que se infiere que el abandono o exposición en tales centros y con la información requerida, se entiende legal, o, cuando menos, no culpable. Menor pena sufrirán, como ya vimos, los encargados de su educación, cuidado o lactancia que se encuentren en el mismo caso; lo mismo podemos decir respecto a los hijos ilegítimos, salvo caso de lesión o muerte, en que la pena será la misma.

En cuanto al Código Penal de 1848, es consecuencia de la creación, en 1843, de la Comisión General de Codificación, en la que se estableció una sección para la formación de una nueva ley penal, y supone un retroceso respecto al anterior. Este retroceso se refleja, según la doctrina27, en los siguientes puntos: en la severa regulación a que resultan sometidos los delitos políticos y los cometidos contra la religión del Estado; la pena está concebida en alguna ocasión, además, con un marcado carácter expiatorio e intimidatorio con detrimento de su función correccional; la pena de muerte estaba prevista, como única, o alternando con la de privación de libertad, hasta en una decena de delitos; las de prisión, impuestas en algún caso a perpetuidad, resultaban mucho más prolongadas que las de 1822, etc. Y si esto se destaca en general, más aún lo podemos hacer nosotros respecto al asunto que nos ocupa.

26 Así lo entiende por lo menos JOAQUÍN FRANCISCO PACHECO cuando comenta el artículo 411 del Código Penal de 1850, en Código Penal concordado y comentado, Tomo III, Madrid, 1856, 2ª edición corregida y aumentada, y sobre el que después volveremos.

27 GACTO, ALEJANDRE Y GARCÍA MARÍN, op. cit. pág. 582, que siguen a Antón Oneca.

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En efecto, la regulación que se hace del abandono o exposición de menores, y que como veremos influye en gran medida en los Códigos posteriores, supone un claro retroceso respecto a la situación anterior.

En concreto, el artículo 401 castiga el abandono del niño mayor de siete años con las penas de arresto mayor y multa de diez a cien duros, agravándose la misma a la pena de prisión correccional cuando por las circunstancias en que se produjo el abandono se hubiera puesto en peligro la vida del menor, salvo que constituyera un delito más grave, como por ejemplo, el infanticidio. Así mismo, el artículo 402 regula el supuesto de entrega de un menor a establecimiento público o a otra persona por parte de quien tuviera a su cargo la crianza o educación del mismo, sin conocimiento de quien se lo hubiera confiado o de la Autoridad pública; la pena impuesta será de multa de veinte a doscientos duros.

Como podemos observar, el retroceso al que nos referimos viene determinado, en primer lugar, por la parquedad de su regulación, frente a la exhaustividad que caracterizaba a la regulación anterior. No se tienen en cuenta las distintas posibilidades o alternativas de abandono, castigándose del mismo modo todos los tipos anteriormente regulados; además, las penas a imponer son mucho más leves que las referidas con anterioridad, con lo que se potencia, aunque no sea intencionadamente, la exposición de menores.

Si algo bueno tiene esta nueva regulación es el terminar, aunque sólo sea teóricamente, con la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. Álvarez y Vizmanos28, al hablar sobre el tema, indican: Abandono de niño comete el

padre o madre que no cuida de su hijo, faltan-

do a los deberes que la naturaleza y las leyes le

imponen, sin entregarlo a hospicio o estableci-

miento de los que la beneficencia pública sostiene para la crianza y educación de los niños desvalidos y menesterosos: abandono comete la nodriza y el maestro que entregasen el niño de que estuviesen encargados, a un establecimiento público, o a otra persona, sin anuencia de aquella de quien lo hubiesen recibido, o sin dar parte a la autoridad: abandono comete también el que hallándose encargado, aunque fuere accidentalmente, de la custodia de un niño, le deja en lugar peligroso, con exposición de su vida ...

Entre las dudas que surgen por la deficiente e insuficiente redacción de estos artículos es, siguiendo a Pacheco, si podemos incluir en el delito de abandono el supuesto de entrega del menor en el torno de la Inclusa29, o, por ejemplo, cuando se realice por ocultar la deshonra de la madre. Aunque en un principio el propio Pacheco parece decantarse por la solución favorable, con posterioridad aboga por la inculpabilidad, lo que no es de extrañar, pues las distintas leyes de beneficencia, e incluso algunas anteriores, trataban de fomentar la entrega de los menores en estos centros para evitar así la exposición en lugares apartados30.

También critica el citado autor la utilización indiscriminada del término menor que se realiza en el artículo 402, por parecerle demasiado extensa, pues menor será todo aquél que no haya cumplido los veinticinco años. De todas formas, termina alabando esta legislación, pues como indica, el hecho es al cabo

28 Citados por J. FRANCISCO PACHECO en op. cit., pág.256.

29 Fue hacia 1796 cuando, tal y como se recoge en el Reglamento Interno de la Inclusa de Madrid, se estableció en España la instalación en las Inclusas del torno; se trataba de un mecanismo sencillo que constaba de un cilindro que giraba sobre su eje y tenía uno de sus lados abierto; el lado cerrado daba a la calle y cuando una persona, normalmente la madre, quería dejar a un recién nacido, tocaba el timbre, y la persona que estaba de guardia hacía girar el cilindro y presentaba al exterior el lado abierto, para posteriormente girarlo y recoger al niño.

30 Así, por ejemplo, la Ley de Beneficencia de 6 de febrero de 1822, y la Ley General de Beneficencia de 20 de junio de 1849.

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posible, y el castigo solamente pecuniario, (por lo que) no censuraremos el artículo.

Quien se encarga de una de esas personas,

debe devolverlas al que se las entregara: y

cuando hubiere algún motivo que lo impida,

acudir a la autoridad, para quedar exento de

responsabilidades31.

Por lo que respecta a la reforma producida en 1850, los artículos 411 y 412 se limitan a repetir fielmente lo establecido en el anterior Código, por lo que nos remitimos a lo que acabamos de decir.

Más importante nos parece la reforma de 1870, pues en ella, no sólo se varía la numeración, sino también el contenido de estos artículos, aunque solamente en lo que respecta a las penas. Respecto a esta nueva regulación, Viada y Vilaseca32, entiende que el abandono del menor, al comprometer la existencia del niño, comparte con el infanticidio su carácter moral y produce a menudo el mismo resultado; la diferencia estriba en que siempre que resulte manifiesto el intento de matar al niño, nos encontraremos con un infanticidio, mientras que si no es sostenible por parte del culpable esa intención de producir la muerte, deberá calificarse el hecho de abandono. Sostiene, por lo demás, y tal y como antes hemos analizado, que el límite de edad impuesto, recordemos, siete años, trae como consecuencia el que no pueda ser considerado delito el abandono de un menor de esa edad, por tener ya el niño discernimiento y

fuerzas bastantes para sustraerse a los peli-

gros que puedan rodearle.

Por otro lado se plantea el mismo autor una serie de cuestiones que nos resultan clarificadoras del sentido que, en la época, tenía el abandono y que, cuando menos, resultan curiosas. Así, en primer lugar, se cuestiona si el hecho de poner un niño en el torno de una Inclusa, y al que ya nos hemos referido, puede suponer la comisión de este delito. La solución que nos da viene determinada por la jurisprudencia del Tribunal de casación francés, pues el artículo 352 del Código francés es muy similar al artículo 501 español. En este sentido mantiene el Alto Tribunal francés, en Sentencia de 16 de diciembre de 1843: Consi-

derando que el delito de abandono no puede existir sino cuando hay interrupción de los cuidados que requiere el niño: Considerando

que, habiendo sido éste depositado en el torno del Hospicio, donde había de recibir inmedia-

tamente la asistencia necesaria, no existe el abandono en el sentido jurídico penal de esta palabra.

Otra cuestión que se plantea es si quien deposita a un menor de siete años en lugar solitario, pero a presencia de varias personas, puede ser condenado por abandono. La respuesta, que también viene determinada por el propio Tribunal de casación francés, debe ser negativa, pues lo que se castiga no es la simple exposición, sino el abandono, el cual supone cesación de toda vigilancia sobre él y, por consiguiente, la imposibilidad de socorrerle en los peligros que pueden sobrevenirle a consecuencia de la exposición.

La tercera, se refiere al supuesto en que se deposita a un niño menor de siete años en un cuarto de una casa habitada, pero en el momento en que no hay nadie en ella, tema sobre el que también existe jurisprudencia del Tribunal francés; en este caso, hay que tener en cuenta que el verdadero carácter del delito de abandono viene determinado por que a la exposición del niño subsiga la cesación o interrupción de los cuidados y vigilancia, el cual no desaparece por haberse producido el abandono en casa habitada sin que hubiera ningún morador en ella, por lo que se deriva la existencia de tal delito.

Por otro lado, se plantea este autor si el abandono del niño en el portal de una casa, después de llamar en ella, es o no constitutivo

31 PACHECO, op. cit., pág. 258.

32 SALVADOR VIADA y VILASECA, Código Penal reformado de 1870, 4ª edición, Tomo III, Madrid, 1890, págs. 290 y ss.

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de este delito. En este caso, el Tribunal francés entiende que el delito de abandono requiere falta de cuidados, aunque sean momentáneos, y que, no constando que los que abandonaron aguardaran a ver si el menor era o no recogido, hay que entender que sí se produjo tal delito.

De todo ello podemos derivar, siguiendo a Viada y Vilaseca, las siguientes conclusiones:

  1. Existirá delito de abandono cuando haya una interrupción, aunque sea momentánea, de los cuidados que, a todas horas, se deben a los menores de siete años; si el abandono no duró más que escasos instantes y si no se ha puesto en peligro la vida del menor, la pena aplicable será la establecida en el primer párrafo del artículo 501, es decir, arresto mayor y multa de 125 a 1250 pesetas. Así lo establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1892 y de 6 de febrero de 1897.

  2. Si la vida del menor de siete años ha sido puesta en peligro por causa del abandono, por haber sido expuesto en lugar apartado, la pena será la establecida en el párrafo segundo in fine, es decir, prisión correccional en sus grados mínimo y medio. En este sentido es interesante la Sentencia de 5 de noviembre de 1916, que entiende comprendido en este apartado el supuesto de la madre que abandona a su hijo recién nacido en un monte, reclamándole al día siguiente al enterarse que había sido recogido con vida. También una sentencia anterior, de 16 de abril de 1908, que incluye en este supuesto al que recibe a un niño recién nacido y por su abandono da lugar a que un tercero se lo llevara, enterrándolo en sitio donde fue encontrado con vida.

  3. Por último, si como por efecto directo del abandono el menor resultó muerto, el culpable deberá ser castigado con la prisión correccional en sus grados mínimo y máximo. Todo ello salvo que, como ya vimos, la intención de quien realiza el abandono sea causar la muerte del menor, en cuyo caso será condenado por infanticidio. Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1877.

    Por otro lado, el artículo 603, números 9 y 10, castiga como reos de una falta contra las personas a los que encontrando abandonado a un menor de siete años, con peligro de su existencia, no lo presentaren a la Autoridad o a la familia; a los que en la exposición de niños quebrantaren las reglas o costumbres establecidas en la localidad respectiva, y, en definitiva, a los que dejaren de llevar al asilo de expósitos o a lugar seguro a cualquier niño que encontraren abandonado. Las penas a imponer serán de arresto de cinco a quince días y reprensión.

    Por su parte, el artículo 502 se refiere al supuesto en que el encargado de un menor lo entregue a un establecimiento público o a otra persona por no hallar medios suficientes para alimentarlo. En este caso, ya visto con anterioridad, debería devolverlo a quien se lo entregó o, en su defecto, comunicarlo a la Autoridad correspondiente; de no hacerlo así, será castigado con una multa de 125 a 1250 pesetas.

    Una de las más importantes reformas del Código Penal, es la que se produce en 1928. Si bien es criticada por la doctrina por suponer una mayor severidad en las penas, cosa que reconoció la propia Comisión encargada de su redacción en aras de una mayor defensa del orden social33, supone la plasmación en la legislación española de todas las corrientes europeístas de protección integral del menor. Para ello, el Código regula un Título, el XV, dedicado en exclusiva a los delitos cometidos contra los menores; y dentro de él, un Capítulo, el II, artículos 766 a 769, dedicado al abandono de menores.

    Una de las reformas más importantes que comporta la nueva redacción, es la elevación

    33 Citado por GACTO, ALEJANDRE y GARCÍA MARÍN, en op. cit. pág.585.

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    de la edad hasta la que se puede entender abandonado el menor, que pasa de los siete años establecidos con anterioridad, a los doce que se establece ahora, y ello referido a los menores abandonados por aquellos a los que se había confiado su guarda, pues por lo que se refiere al abandono realizado por los padres, el artículo 767 no señala edad límite, sino que habla específicamente de hijos que se hallen en edad o circunstancias de no bastarse a sí mismos, por lo que podríamos entender que en este caso puede ser culpable de este delito el progenitor que abandone a un hijo de más edad, siempre y cuando sea menor de edad civil y reúna las circunstancias antes descritas. Para el primer supuesto analizado, el artículo 766 impone una pena de tres meses a tres años de prisión y multa de mil a cinco mil pesetas, salvo que desde la desaparición del niño no se hubieran tenido noticias de él, supuesto en que la pena sería de seis a doce años. Para el segundo supuesto, recordemos, cuando son los padres los que abandonan, la pena impuesta será de uno a cuatro años de prisión y multa de mil a cinco mil pesetas; para el supuesto en que como consecuencia del abandono se hubiera producido la muerte del abandonado o lesión o enfermedad grave, la pena a imponer sería de cuatro a seis años de prisión, siempre que el hecho no constituyera un delito más grave, como podría ser el de parricidio.

    Por su parte, el artículo 768 castiga el reclutamiento de niños para trabajos en fábricas, talleres, etc., y conducirlos al extranjero, o realizar propaganda en este sentido. En virtud del mismo, quien realizara estos actos, así como los padres o tutores que entreguen a sus hijos a estos sujetos, serán castigados a la pena de seis meses a dos años de prisión y multa de mil a cinco mil pesetas, imponiéndose en su grado máximo cuando en el abandono medie precio, recompensa o promesa.

    Por otro lado, el artículo 769, repite casi literalmente el contenido del artículo 502 del Código Penal de 1870, aunque en este caso se refiere al abandono de menor de doce años, mientras que el antiguo sólo se refería a

    menor sin especificar la edad, y la pena a imponer será de dos meses y un día de prisión y multa de mil a cinco mil pesetas.

    Finalmente, el artículo 786, que se establece como disposición general común al Título XV, impone la suspensión del derecho de guarda y educación a los padres, ascendientes o tutores que hubieran cometido tales delitos, pudiendo, incluso, ser privados de la patria potestad, de los derechos de la tutela y de pertenecer al consejo de familia. Así mismo, los guardadores o encargados de la persona del menor podrán, en casos muy graves, ser condenados también a la interdicción del derecho de tutela y a la de pertenecer al consejo de familia.

    La proclamación de la Segunda República y, fundamentalmente, el Decreto de 15 de abril, por el que se declaraba nula y sin vigor la obra legislativa de la Dictadura, supuso restablecer la vigencia del Código Penal de 1870, con la consiguiente necesidad de promulgar uno nuevo, lo cual se hizo en noviembre de 1932. En lo que aquí nos interesa, y siguiendo la línea argumental hasta ahora utilizada, entendemos este nuevo Código como un retroceso respecto al de 1928. Y ello, porque el nuevo artículo 480 vuelve a retomar pasadas políticas ya superadas, al establecer el límite de edad para el abandono a los siete años, rebajando en cinco la legislación inmediatamente precedente, y retomando la de 1870. Por lo demás, y salvo una cierta agravación de las multas a imponer, el Código de 1932 repite fielmente aquél que tomó como modelo.

    De todas maneras, este Código, en el artículo 578, que se refiere a las faltas contra las personas, regula situaciones análogas a las del abandono, castigándolas con la pena de cinco a quince días de arresto o reprensión. Entre ellas, se encuentran los padres de familia que abandonen a sus hijos, no procurándoles la educación que sus facultades

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    permitan; los tutores o encargados de un menor de dieciséis años que desobedezcan los preceptos sobre instrucción primaria

    obligatoria, o abandonen el cuidado de su persona; los que, encontrando abandonado un menor de siete años con peligro de su

    existencia, no lo presenten a la autoridad o a su familia; los que en la exposición de niños quebranten las reglas o costumbres establecidas en la localidad respectiva; los que dejen

    de llevar al Asilo de Expósitos o lugar seguro a cualquier niño que encuentren abandonado, etc.

    El Código de 1944 presenta algunas variaciones que es necesario destacar. Por un lado, y como consecuencia de la legislación poste-

    rior a la Guerra Civil, en concreto la Ley de 12 de marzo de 1942, se crea un nuevo delito, el de abandono de familia, cuyas características esenciales serían34, por un lado, que el bien

    jurídico infringido no es la propia familia como entidad social, sino el concreto deber de asistir y amparar en general que se impone a determinados sujetos; por otro, que el dato

    esencial al que debemos atender no es tanto la ausencia física del domicilio familiar, y eso aunque el artículo 487 del Código hable de

    abandono malicioso del hogar familiar, como la falta de atención material las necesidades básicas y, aun la falta de asistencia moral, pues como indica el Tribunal Supremo en

    Sentencia de 4 de junio de 1945, aunque se

    preste ayuda económica, puede haber delito,

    por obligarse, además, a una asistencia

    moral35.

    En cuanto al estricto delito de abandono de menores36, Quintano Ripollés distingue dos tipos; por un lado, el abandono total37, regulado en el artículo 488, y, por otro, el abandono relativo38, que será el comprendido en el artículo 489. Respecto del primero, critica algo que ya hemos denunciado con anterioridad, como es el bajísimo tope de edad establecido, pues, siguiendo con la dirección tomada por el Código de 1932, rebaja la edad de abandono a

    34 Seguimos aquí a QUINTANO RIPOLLÉS, en Comentarios al Código Penal, Vol. II, Madrid, 1946, págs. 349 y ss.

    35 Podríamos traer a colación en este punto la nueva regulación que de la figura del desamparo se incluye en la reforma del Código civil de 1987; en ella, la falta de la necesaria asistencia moral supone, en lo que se ha denominado por la doctrina como el requisito final, la concurrencia de uno de los requisitos esenciales para la declaración de tal situación. De modo que podemos considerar a esta legislación penal como un claro antecedente de lo que después será regulado por la civil.

    36 Respecto al concepto que debamos dar, desde el punto de vista penal, al abandono de menores, es interesante la Sentencia de 20 de mayo de 1954, en virtud de la cual abandono quiere decir tanto como desamparo de una persona o cosa, o descuido en los intereses y obligaciones de una persona, y en tal sentido, que es el valorado gramaticalmente para dicho vocablo, ha de entenderse el que jurídicamente sirve a los fines definidores del delito en el Código Penal, sin que los términos de generalidad que expresa para tipificar el previsto en el artículo 488, permitan limitar su alcance a una mera separación o distanciación de lugares y cuerpos, por más que sea esta forma más frecuente de su manifestación dolosa, porque tanto o más se daña a los principios humanitarios y afectivos que todo infante inspira y a los deberes que impone una paternidad natural, legítima o ilegítima, desprendiéndose del contacto y asistencia material y física con una renunciación definitiva a todos los singulares atractivos de una convivencia permanente y próxima, como reteniendo corporalmente a una persona desvalida y prometedora como lo es todo niño para negarle, restarle o condicionarle los elementos indispensables a su vida y crecimiento en lo físico, y el apoyo, la asistencia y el cariño que le son tan necesarios en lo moral, sin que la interpretación de dicho artículo pueda encerrarse en límites estrechos, ni siquiera mediante la invocación de una doctrina jurisprudencial que tendía en las ocasiones que determinaron su acogida a las circunstancias de hecho sometidas a sus conocimiento y juicio y que nunca podían limitar su criterio cuando variando los términos de la conducta enjuiciada hubiera de penetrar en otras intenciones y procedimientos de distinto orden, pero de fondo perverso semejante, como acciones punibles características por igual dolo específico.

    37 Otros autores prefieren llamarlo abandono propio, que parece que es la denominación más extendida. Así lo hacen, por ejemplo, Manzanares Samaniego y Albácar López, en Código Penal (Comentarios y Jurisprudencia), Ed. Comares, 1987. También, Cobo del Rosal y otros, en Compendio de Derecho Penal Español (Parte Especial), Marcial Pons, 2000.

    38 Los mismo autores citados en la nota anterior denominan a éste, impropio.

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    los siete años. Como indica este autor, lo pre-

    ferible sería no fijar nada y referir el abando-

    no a la indefensión de la persona abandonada, tal y como hemos visto que ocurrió en el Código de 1928. En cambio, sí estima justa la agravación específica del párrafo segundo, por el que se agravan las penas cuando quienes abandonen sean los padres, tutores o guardadores, porque como muy acertadamente indica, se ha acabado con el absurdo antiguo de que la misma pena mereciera el

    abandono realizado por una niñera que por la

    propia madre.

    Nos interesa en este punto intentar aclarar qué diferencias existen entre el concepto de persona encargada de la guarda, a la que se alude en el párrafo primero, y la de guar-

    dador de hecho establecida en el párrafo segundo de este mismo artículo 488. Y la respuesta nos vendrá determinada, aunque no satisfactoriamente del todo, por sentencia de 11 de diciembre de 1972, que dice: El único

    motivo subsistente del recurso del procesado,

    plantea el interesante problema del sujeto

    activo del delito de abandono de niños referi-

    do al guardador de hecho, según dicción del párrafo 2º del artículo 488 del Código Penal,

    en que se describe el tipo agravado y que ha de

    ser distinguido del que figura en el tipo básico

    del párrafo 1º como persona encargada de la

    guarda del menor, distinción que produce

    perplejidad en la doctrina hasta el punto de entender que la cualificativa vacía de conteni-

    do a la figura simple pero que, sin embargo no

    deja de contar con precedentes legislativos,

    alguno tan lejano como el de la Ley de 26 de

    julio de 1878, sobre ejercicios peligrosos de

    menores, en cuyo artículo 4º se alude a los

    ascendientes, tutores, maestros o encargados por cualquier título de la guarda de un

    menor, alusión que también encontramos en

    la Ley de Protección a la Infancia de 12 de

    agosto de 1904 y, más recientemente, en la Ley

    de Tribunales de Menores de 13 de diciembre

    de 1948, en cuyo artículo 17 apartado B) se prevé la posibilidad de que el Tribunal, en uso

    de su facultad protectora pueda suspender el derecho de los padres o tutores a la guarda y educación del menor, ordenando que sea con-

    fiado a un guardador individual, familiar o social reservándose la vigilancia del mismo;

    todos cuyos antecedentes, unidos a la reso-

    nancia jurídica que en el propio campo civil se otorga a la llamada tutela de hecho, sirvieron

    sin duda para que en el campo penal, donde se muestra más acuciosa la guarda de los meno-

    res, se introdujera el concepto de guardador de hecho por la reforma de 1944 a la que sir-

    vió de antecedente la Ley de 11 de mayo de 1942, la que, no obstante, no osó llevar la

    agravación más allá de los padres o tutor legal, lo que exigía que se hubiera deferido la

    tutela con arreglo a las prescripciones del Código Civil; todo lo cual, demuestra que la

    innovación posterior fue realizada con toda consciencia por el legislador en paralelismo

    evidente y aún expansivo con la llevada a cabo por la reforma de 1963 cuando en el artículo

    452 bis e) del Código Penal se alude en su párrafo último a los que sin tener potestad

    legal sobre el menor, si al tiempo del extravío de éste lo tuvieran en su domicilio y confiado

    a su guarda o ejercieran sobre él de hecho, una autoridad familiar o ético social; de suerte

    que esta verdadera interpretación auténtica de lo que sea el guardador de hecho a efectos

    penales que pueda ser aplicada al artículo 488 y entender que tal guarda, aún sin estar

    conferida legal o judicialmente, implica un

    cierto título autoritario nacido de la mera convivencia familiar, por más que quien la

    ejerce no esté unido al menor por vínculos de sangre, pero cuya potestad de facto sirve para

    distinguir tal situación de la que implica el mero encargo mentado en el párrafo 1º del

    precepto, término que ya gramaticalmente está indicando una relación de dependencia o

    de representación a nombre de otro, en resumen, falta de autonomía en la custodia del

    menor, de la que, por el contrario, goza el verdadero guardador de hecho; distinto plano de

    uno y otro sujeto activo que tiene su confirmación en la distinta pena que a uno y otro se

    impone, puesto que el encargado es un mero ejecutor de la custodia que le ha sido enco-

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    mendada, en tanto que el guardador ¿nombre

    ya cargado de resonancias histórico-jurídicas¿ es el que toma la iniciativa de aquélla,

    por tener para ello un cierto título ejecutor, de

    tal modo que la ruptura de la custodia por el

    abandono entraña mayor gravedad y responsabilidad en este último supuesto.

    Los párrafos tercero y cuarto se refieren a atenuaciones de la pena a imponer cuando el abandono sea realizado por la madre que quiera ocultar su deshonra o por los abuelos maternos que pretendan lo mismo, aunque en este caso se restringe mucho la condición de la edad del abandonado, al hablar, en ambos casos de recién nacido. La crítica que hace Quintano Ripollés a esta última regulación se refiere a que el legislador no haya previsto la salvedad de que para obtener la atenuación por abandono por parte de los abuelos maternos, éstos deben contar con la anuencia de la madre.

    El último párrafo de este artículo regula algo ya analizado respecto a otros Códigos, como es la agravación de las penas cuando, como resultas del abandono, y siempre que no suponga la comisión de un delito más grave, se hubiere puesto en peligro la vida del niño o le haya sobrevenido la muerte39. Esto sirve al autor en el que nos basamos, para, además de destacar la gran habilidad técnica del legislador por hacer una elevación en grado, según el subtipo de la infracción cometida, entender que la materialidad de la muerte del niño no es suficiente, sino que es preciso que esté ligada por causalidad con el abandono, y desligada, en cambio, de la voluntad criminal del agente, pues si ésta fue la de matar, no es el dolo eventual de este artículo el que prevalecerá, sino el directo de asesinato, parricidio o infanticidio, según los casos. Es lógico, en este sentido, tener en cuenta, a la hora de calificar este delito, el lugar y circunstancias en que se produjo el abandono. En palabras de Quintano, la inminencia del riesgo, conocida por éste (el culpable) debe tener eficiencia bastante para borrar la eventualidad del dolo

    39 Sobre este punto incide múltiple jurisprudencia. Así, Sentencias de 15 de enero de 1968, de 3 de junio de 1969,de 15 de noviembre de 1977, etc. en virtud de las cuales, el abandono de niños por causa de honor y muerte sobrevenida del infante a que se alude en el último párrafo del artículo 488 del Código Penal, es un delito de peligro para la vida del neonato ( a diferencia del infanticidio que es un delito de lesión de la vida), cuando por las circunstancias del abandono se hubiere dado lugar al riesgo mortal, lo que determina que esta modalidad extrema del abandono se incluya en el Título XII del Libro II del Código Penal como delito contra la seguridad que exige, como elemento material, una acción de abandono o de desamparo, es decir, un mero non facere (a diferencia de la acción infanticida que es directamente occisiva tanto en su forma activa como omisiva), si bien las circunstancias en que se realiza la exposición del infante llevan a poner en peligro su vida, hasta el punto de sobrevenir la muerte; relación de causalidad en la que claramente se advierten dos tramos o estadios ¿simple abandono el primero, peligro suscitado con muerte resultante el segundosin que entre ambas fases pueda establecerse ninguna especie de hiato o censura, para que la muerte pueda ser imputada objetivamente al autor de la acción inicial; y un elemento subjetivo o afectante a la culpabilidad, en la basta que el dolo abarque dicho primer tracto de acción, con conciencia del peligro concreto desatado por el abandono, de suerte que la muerte sobrevenida funciona como mera cualificación por el resultado o, todo lo más, con aceptación por el culpable de esta última consecuencia, a modo de dolus eventualis; pues si el abandono se produce ya originariamente con propósito de privar la vida a la criatura (dolo directo), habrá infanticidio (o, en su caso, parricidio o asesinato) en comisión por omisión. Otro ejemplo de abandono con resultado de muerte, y que nos plantea sus diferencias con el parricidio, es el de la Sentencia de 9 de junio de 1960, según la cual, en la conducta de la procesada, que no teniendo tiempo de ir a la Maternidad del pueblo vecino y no queriendo dar a luz en presencia de su familia, lo hizo en un sembrado, naciendo una niña que dejó envuelta en un delantal en el lugar del alumbramiento, se pone de manifiesto una situación de peligro para las dos, por la voluntad de la procesada, que la ha de llevar a soportar la responsabilidad de las consecuencias dañosas, como es la muerte de la niña, no por actos directos de ejecución, ni por omisión de auxilio de la madre, al no decirse que pudo prestarla en el instante de nacer, sino por las consecuencias del lugar, donde no había persona alguna que prestase los auxilios necesarios en tan crítico momento, hecho que tipifica el delito de abandono de niños ya que colocó a la recién nacida en situación de desamparo que le ocasionó la muerte, pero no puede constituir el de parricidio doloso.

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    y hacer surgir la directa, incluso aunque la muerte no hubiere acaecido, dándose entonces parricidios o asesinatos frustrados con preferencia al delito complejo abandono-homicida de este artículo.

    En cuanto al abandono relativo, es, como hemos dicho, el regulado por el artículo 489. En éste, sólo de una manera muy indirecta podrá verse afectada la seguridad del menor, y se produce un incumplimiento de los deberes de custodia por parte del sujeto que, voluntariamente, acepta la delegación de la guarda y que entrega al menor, no se especifica la edad, a un establecimiento público o a otra persona sin la anuencia de quien se lo hubiera entregado o, en su defecto, de la autoridad; por ello, no será aplicable a los que tuvieren la guarda y custodia del menor por ministerio de la ley, es decir, los padres o tutores. De ello se podría derivar la facultad de abandono por parte de padres o tutores en establecimientos benéficos; aunque Quintano entiende que no es así, pues esta conducta sería también constitutiva de delito. En este caso, la tipificación del delito no se encuentra en el artículo 489, sino en el 487, es decir, en el delito de abandono de familia. Como él mismo indica, sería un contrasentido demasiado ilógico y cruel que, quien pudiere cumplir los

    deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad o a la tutela y, debiendo plenamente hacerlo, conservare la facultad del derecho de exposición... La exposición, abandono indudable de deberes propios de asistencia, sólo debe ser lícita en los casos probados de apremiante necesidad, cuando no pueda darse la condición de punibilidad que el delito de abandono de familia requiere.....

    Por otra parte, el artículo 584 establece las faltas en las que pueden incurrir los padres, tutores, guardadores e instituciones tutelares respecto a los menores. Así, serán castigados los padres de familia que dejaren de cumplir los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad por motivos que no sean el abandono malicioso del hogar, así como los que no procuren a sus hijos la educación que sus medios y posición les permitan; del mismo modo serán condenados los tutores o guardadores de un menor de dieciséis años que dejen de cumplir los deberes inherentes a la tutela o guarda. Dándose estas circunstancias, los padres o tutores podrán ser suspendidos en el ejercicio del derecho de guarda y educación. También se castiga a los que encontrándose a un menor de siete años abandonado, con peligro de su existencia, no lo presenten a la familia o a la autoridad o no le presten el auxilio que corresponda; del mismo modo se castiga a quien en la exposición de niños quebranten las reglas o costumbres establecidas en la localidad respectiva y los que dejen de llevar al asilo de expósitos o lugar seguro a cualquier niño abandonado que encuentren. Más novedosos se presentan los números 16 y 17 de este artículo 584, y que están íntimamente ligados a la legislación del Tribunal Tutelar de Menores, especialmente con la Ley de 1948. El número 16 se refiere a los padres, tutores o guardadores que se encuentren suspensos del derecho de guarda y educación por una resolución del Tribunal Tutelar de Menores en su competencia de la facultad preventiva40. Pues bien, si estos sujetos quebrantaren una disposición

    40 Se trata ésta de una competencia de marcado carácter civil y que viene establecida en el artículo 9.3 de la citada Ley de 1948. Sin pretender ser exhaustivos, podemos establecer como características fundamentales las siguientes:

  4. Se trata de una protección eminentemente jurídica, por lo que, en principio, no se podrán incluir aquí situaciones carenciales de carácter asistencial, sanitario o moral, lo que diferenciaba la labor de estos Tribunales con las denominadas Juntas de Protección de Menores, hoy ya desaparecidas.

  5. Es una protección restringida, pues se circunscribe a los supuestos establecidos en la propia Ley.

  6. Su objetivo es la defensa de la persona de los menores dieciséis años.

  7. Es una protección de tipo preventivo, por lo que se pretende evitar que el menor sufra posibles perjuicios por la actitud de los sujetos que tienen obligaciones hacia ellos, pudiendo adoptarse esta medida cuando existan indicios que demuestren la existencia cierta de riesgos.

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    de estos Tribunales apoderándose del menor y sacándole de la guarda establecida por ese Tribunal, serán condenados como autores de una falta; también, los padres, tutores o guardadores que incumplan una resolución de estos Tribunales en su competencia de la facultad reformadora41, retirando al menor del establecimiento, familia o institución tutelar a que se le hubiere encomendado para su observación o tratamiento. Por último, el número 17 se refiere a las personas representantes de asociaciones, instituciones tutelares o directores de establecimientos que, incumpliendo los acuerdos de los Tribunales Tutelares de Menores, entreguen indebidamente a los padres o tutores el menor que se les haya confiado. Todo ello, claro está, y respecto a ambos apartados, salvo que la actuación de todos estos sujetos constituya un delito de desobediencia u otro similar.

    Las siguientes reformas del Código Penal no aportaron grandes novedades respecto al tema que tratamos, salvo el continuo incremento las penas pecuniarias. De todas maneras, la reforma producida por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, incluyó un nuevo artículo al Código Penal; en concreto, el 489 bis, por el que se condena a la pena de arresto mayor a los que utilizaren o prestaren a menores de dieciséis años para la práctica de la mendicidad, imponiéndose la superior en grado si para alcanzar esos fines se traficara con menores de dieciséis años, se empleara con ellos violencia o intimidación o se les suministrara sustancias perjudiciales para la salud. En este caso, se entiende que el bien jurídico que sirve de base para este delito lo constituye la dignidad personal del menor, independientemente de que el desvalor de la conducta pueda proyectarse sobre la lesión de otros bienes jurídicos personalísimos del menor42. En el párrafo tercero se establece la posibilidad de privar a los padres, tutores o guardadores de la patria potestad, la tutela o de los derechos de guarda, siempre que el Tribunal lo estime oportuno en atención a las circunstancias del menor, mientras que, en todo caso, el Ministerio Fiscal debe instar a la Autoridad Judicial la adopción de las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor, según el último párrafo del artículo 489 bis del Código Penal.

    EL ABANDONO DE MENORES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

    Veamos ahora el estado actual de la cuestión que nos ocupa. Sin pretender hacer una crítica exhaustiva del nuevo Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre43, sí nos gustaría señalar, tal y como hace la doctrina, uno de los problemas fundamentales que se han planteado, como es el de la excesiva celeridad con que se produjo su aprobación, lo que acarrea, indudablemente, graves defectos técnico jurídicos.

    En cuanto a la protección de menores y su posible abandono, el vuelco producido en el nuevo Código Penal ha sido importante, aunque, y creemos necesario advertirlo, no siempre para bien.

    Dedica el nuevo Código, inmerso en el Libro Segundo, De los delitos y sus penas, a

    41 Competencia de marcado carácter penal y recogida en el artículo 9.1 de la Ley, se refiere, en primer lugar, a los menores de dieciséis años que hayan cometido una acción u omisión que esté tipificada como delito o falta y, en segundo lugar y en virtud de lo establecido en el artículo 11 de la misma Ley, a los menores indisciplinados cuando medie denuncia de sus padres o tutores.

    42 Así lo establece PRATS CANUT, en la obra colectiva dirigida por QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Código Penal, Aranzadi, 1996, pág. 1079.

    43 Asumimos y compartimos la crítica que realiza el profesor YZQUIERDO TOLSADA en su libro Aspectos civiles del nuevo Código Penal (Responsabilidad civil, tutela del derecho de crédito, aspectos de Derecho de Familia y otros extremos), DYKINSON, 1997, cuando reclama con un zapatero a tus zapatos, que sean los civilistas y no los penalistas los que se ocupen de los temas a los que se refiere en su obra, como, por otro lado, debería ser lo normal.

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    este tema el Título XII, bajo el nombre de delitos contra las relaciones familiares, que consta de tres Capítulos, el último de los cuales, referido a los delitos contra los derechos y deberes familiares, se divide en dos secciones; la primera, dedicada al quebrantamiento de los deberes de custodia y la inducción de menores al abandono de domicilio, y la segunda, al abandono de familia, menores o incapaces.

    En el Capítulo II, del Título XII que comentamos, artículos 220 a 222, se regulan los delitos referidos a la suposición de parto y la alteración de la paternidad, estado o condición del menor. El primero de estos artículos, el 22044, plantea un delito de puesta en peligro del estado civil. Se discute por la doctrina si la entrega de un hijo a un tercero es acción atribuible sólo a los padres, pues la ley utiliza sólo el término hijo45, o si, por el contrario, es posible que el actor sea cualquiera46, pues a pesar de la utilización de ese término, de la dicción de la ley no se puede derivar que sólo los padres puedan realizarlo. Lo que sí parece claro es que el sujeto pasivo del delito ha de ser siempre el hijo, tanto si es un niño de corta edad, supuesto más normal, o un adulto que carezca de raciocinio, consistiendo el resultado de la acción en hacer perder al hijo su filiación verdadera, por lo que se le desvincula de su propia familia natural47. Problema fundamental que plantea este artículo es la dicción del apartado 4º, en virtud del cual, se podrá inhabilitar para el ejercicio de la patria potestad que tuvieren sobre el hijo o descendiente supuesto, a los ascendientes, por naturaleza o por adopción. Y entendemos que plantea un problema fundamental porque, ahora resulta que la patria potestad no es ya un derecho-deber que corresponde en exclusiva a los progenitores, naturales o jurídicos, sino también extensible a los abuelos, cosa que hasta el momento no se había producido en toda nuestra literatura jurídica. Nos encontramos, pues, ante uno de los muchos defectos que se producen en el nuevo Código Penal, y que parece provocado por el desconocimiento de los más elementales conceptos jurídicos. Además, la privación de la patria potestad se limita, respecto a los otros hijos o descendientes48, a un período de entre cuatro y diez años, cuestión cuando menos preocupante, pues se limita absolutamente el libre arbitrio judicial para determinar las penas accesorias.

    Por su parte, el artículo 22149 castiga la entrega remunerada del menor a un tercero

    44 Artículo 220, cuya dicción literal establece:

  8. La suposición de un parto será castigada con las penas de prisión de seis meses a dos años.

  9. La misma pena se impondrá al que ocultare o entregare a terceros un hijo para modificar o alterar su filiación.

  10. La sustitución de un niño por otro será castigada con las penas de prisión de uno a cinco años.

  11. Los ascendientes, por naturaleza o por adopción, que cometieran los hechos descritos en los tres apartados anteriores podrán ser castigados además con la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad que tuvieren sobre el hijo o descendiente supuesto, ocultado, entregado o sustituido y, en su caso, sobre el resto de hijos o descendientes por tiempo de cuatro a diez años.

  12. Las sustituciones de un niño por otro que se produjeren en centros sanitarios o socio-sanitarios por imprudencia grave de los responsables de su identificación y custodia, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.

    45 A favor de esta postura, VÁZQUEZ IRUZUBIETA, en Nuevo Código Penal comentado, Editorial de Derecho Reunidas, 1996, pág. 324.

    46 En este sentido, BAJO FERNÁNDEZ y DÍAZ MAROTO, pág. 319.

    47 BAJO FERNÁNDEZ y DÍAZ MAROTO, op. cit., pág. 319.

    48 Y vuelta la burra al trigo, que diría el saber popular.

    49 Artículo 221, que dice:

  13. Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con la pena de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

  14. Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.

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    cuando, por un lado, sea realizada por ascendiente o progenitor o, por otro, por persona sin vínculo de parentesco. De ello se infiere que sujeto activo podrán ser tanto los padres y ascendientes como cualquier tercero, mientras que sujeto pasivo deberá ser siempre un menor. Lo que se castiga es el dolo, que en este caso tendrá el carácter de específico50, castigándose a su vez, como coautores, al receptor de la víctima y al intermediario. El apartado tercero castiga un tipo especial de este delito, fundamentado en el abuso de la profesión, que debe estar referido a los lugares donde se comete el delito.

    En cuanto al artículo 22251, exige relación de causalidad entre el delito que se comete y la profesión o cargo público que se ejerce.

    El capítulo III del Título que comentamos, se refiere a los delitos contra los derechos y deberes familiares, comprendiendo su sección primera, del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio, los artículos 223 a 225. En cuanto al primero de ellos52, regula un delito de omisión propia53, en el que se castiga la no presentación injustificada de un menor o incapaz a sus padres o guardadores legales tutelándose, por tanto, los derechos inherentes a la patria potestad, la tutela o guarda de menores o incapaces, en cuanto presupuesto de la seguridad del menor54.

    En cuanto a los sujetos que intervienen, debemos hacer algunas precisiones. El sujeto activo del delito será el que, teniendo a su cargo la custodia de un menor o incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores... De ello debemos derivar necesariamente, que en ningún caso podrán ser los padres, tutores o guardadores legales sujetos activos de este delito, pues de la dicción literal se deriva que sólo podrán ser sujetos pasivos, pues lo que se garantiza, como ya vimos, es la patria potestad y la tutela. Por ello entendemos que sólo podrán cometer este delito guardadores ocasionales, es decir, aquellos que en ningún caso tienen atribuida legalmente la guarda y custodia del menor, bien porque nunca la han tenido, como sería el caso de terceros (vecinos, amigos, empleados de hogar, canguros, hermanos, primos, etc.), o el de progenitores que han sido suspendidos o privados de esta facultad, aunque no necesariamente del total de la patria potestad55. Abundando en esto, debemos señalar que el artículo 622 del propio Código penal, señala como falta el quebrantamiento, por parte de los padres, tuto-

  15. Si los hechos se cometieren utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan niños, se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de dos a seis años y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los establecimientos. En la clausura temporal, el plazo no podrá exceder de cinco años.

    50 En este sentido, VÁZQUEZ IRUZUBIETA, op. cit. Pág. 326.

    51 Artículo 222, que establece:

    El educador, facultativo, autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su profesión o cargo, realice las conductas descritas en los dos artículos anteriores, incurrirá en la pena en ellos señalada y, además, en la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a seis años.

    A los efectos de este artículo, el término facultativo comprende los médicos, matronas, personal de enfermería y cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o socio-sanitaria.

    52 Artículo 224:

    El que teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de los hechos que constituyan otro delito más grave.

    53 Según DÍEZ RIPOLLÉS, Los delitos contra la seguridad de menores e incapaces, Tirant lo blanc, Colección Los delitos, Valencia, 1999, pág. 29, No es preciso que a tal omisión le sea imputable un determinado efecto o resultado, apreciándose la lesión de la seguridad personal a partir de la alteración de la realidad que el propio comportamiento omisivo conlleva.

    54 Así lo mantiene GONZÁLEZ RUS en Compendio de Derecho Penal (Parte especial), dirigida por COBO DEL ROSAL, Marcial Pons, 2000.

    55 Ya hemos visto, y volveremos sobre ello, que los derechos de guarda y custodia no agotan el contenido de la patria potestad.

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    ESTUDIOS

    res o guardadores de un menor, de la resolución adoptada por Juez o Tribunal respecto a la guarda y custodia, siempre que no suponga delito de desobediencia. Sujeto pasivo será también el menor o incapaz que no sea entregado en su momento.

    La conducta que se castiga es la de no atender el requerimiento de padres, tutores o guardadores para que le sea entregado el menor o incapaz56. Para González Rus57, no se incluye en este precepto la negativa a entregar a un menor o incapaz, pues entiende que es cuestión distinta. Según mantiene este autor, los padres o guardadores pueden

    tener derecho a que les sea presentado su hijo,

    pero no a la entrega del mismo. Si la negativa

    a presentar al menor estuviera justificada el

    delito no se comete. Ello puede suceder tanto

    si hay una razón legal que autorice desaten-

    der la reclamación de los padres o guardado-

    res como si las circunstancias así lo aconse-

    jan... En cuanto a esta aseveración, sí nos gustaría hacer alguna precisión. Los únicos supuestos en los que podría estar justificada esta negativa, vendrían determinados o por una resolución que prive o suspenda del ejercicio de la patria potestad o de la tutela a padres o tutores, o por una declaración de desamparo por parte de las entidades públicas encargadas de la protección de menores, o por especiales situaciones de riesgo, detectadas por particulares o autoridades, quienes lo deberán comunicar a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise58, tal y como establece el artículo 13 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Fuera de estos casos, no es posible mantener que la negativa no suponga incumplimiento, pues la patria potestad trae consigo la inmediación física entre los sujetos intervinientes.

    También interesante es el supuesto que se plantea Díez Ripollés59, y que se refiere al valor que habrá que dar a la negativa del menor de edad, mayor de doce años, a volver con sus padres o titular del derecho de guarda y custodia. Las últimas reformas de la legislación en materia de protección de menores en el ámbito civil, han establecido la necesidad, a la hora de tomar cualquier tipo de determinación que le afecte, de oír al menor cuando tenga juicio suficiente y, en cualquier caso, cuando sea mayor de doce años60. Esto podría servir para que se defendiera la justificación de la no entrega del menor por la negativa de éste. De todas maneras, no creemos que esta postura sea defendible en todos los casos, aunque de nuevo tendríamos que analizar las condiciones de madurez y, sobre todo la edad del menor, pues no es lo mismo la negativa de un niño de 12 años que la del joven de 17 no emancipado. De todas forma, y

    56 No vamos a repetir aquí el problema que plantea no establecer un límite de edad para la determinación del abandono de los menores, pues continuamente estamos haciendo referencia a ello. De todas maneras sí nos gustaría destacar, con Díez Ripollés, op. cit. págs. 22 y 23, que tal crítica tiene fundamento, y nada hubiera impedido al legislador penal eludir los parámetros civiles estableciendo un límite más bajo y acorde con el principio de intervención mínima. En cuanto al artículo 223 que comentamos, continua diciendo De todos modos, la configuración típica del artículo 223 nos va a permitir solucionar una buena parte de los supuestos problemáticos, sea a partir de la escasa frecuencia con que se darán encargados de la custodia en menores cercanos a la mayoría de edad, sea en virtud de la matizada relevancia que habrá de dar a la negativa de esos menores a retornar a su área de convivencia en el contexto de las no presentaciones injustificadas.

    57 Op. cit. Pág. 360.

    58 Entendemos que es a éste al supuesto al que se refiere González Rus.

    59 Op. cit. págs. 40 y siguientes.

    60 Así lo establecen, en el Código civil, el artículo 92, al hablar de las obligaciones de los padres en los supuestos de crisis matrimoniales; el 154, respecto a las obligaciones de los padres en sede de patria potestad; 156, en cuanto al ejercicio de la patria potestad; 159, referido a la decisión judicial sobre con cual de los progenitores deben convivir los hijos menores tras la separación de los cónyuges; 173.2 en cuanto a la constitución del acogimiento; 177.1, que se refiere a la constitución de la adopción; etc.

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    tal y como defiende parte de la doctrina61, se podrá tener en cuenta la posible aplicación de

    una atenuante por analogía con el artículo

    21.1 del Código Penal, en relación con el artí-

    culo 20.762.

    Por su parte, el artículo 22463 recoge una

    situación ya establecida por los Códigos anteriores, la inducción al abandono del domicilio

    familiar. El sujeto activo está indeterminado, puede ser cualquiera64, mientras que sujeto

    pasivo lo serán el menor o incapaz y los padres, tutores o guardadores, pues se prote-

    ge tanto la seguridad del menor o incapaz como los derechos inherentes a la patria

    potestad o la tutela. En cuanto a la conducta sancionable es la de inducir al abandono familiar o lugar de residencia permitida, siempre que tal inducción sea directa y eficaz. Directa, porque se persiga el abandono; eficaz, porque, por causa de ella, se consiga que el sujeto menor o incapaz abandone su residencia. En este sentido, no se puede considerar la aplicación de este artículo, ni por tanto cometido este delito, si el menor o incapaz permanece en el lugar de residencia. Se trata, por tanto de un delito de resultado65.

    Finalmente, el artículo 22566 propone una atenuación a las penas previstas en los dos artículos anteriores, cuando el responsable restituya al menor, o por lo menos comunique a los responsables de éste su localización. Lo que más llama la atención de este artículo es,

    61 PRATS CANUT y DÍEZ RIPOLLÉS, entre otros.

    62 El artículo 20.7 exime de la responsabilidad criminal al que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Por su parte, el artículo 21.1 incluye, como circunstancia atenuante, las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

    63 Artículo 224:

    El que indujere a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

    64 DÍEZ RIPOLLÉS matiza un poco esta aseveración al indicar que no podrán ser sujetos activos de la modalidad delictiva de inducción al abandono del domicilio familiar ni los titulares de la guarda material cuando incumplan de ese modo el deber de custodia en su ámbito natural, ni quienes, siendo meros encargados temporales de ella, la ejercen en el ámbito espacial de ese domicilio. Del mismo modo, no podrán ser sujetos activos de inducción al abandono de lugar de residencia autorizado y distinto al domicilio familiar quienes tengan encomendada en ese ámbito la custodia del menor o incapaz, pero tampoco los propios titulares de la guarda en la medida en que la inducción que realicen no vaya encaminada al retorno al domicilio familiar o a asignar al menor o incapaz otra residencia. En cambio, entiende este autor, podrán ser sujetos activos de este delito todos aquellos encargados temporalmente de la guarda de un menor o incapaz, entre ellos los padres o guardadores que no tienen la titularidad de la guarda material, que inducen a aquéllos a abandonar un área de convivencia distinta de aquella en la que ellos ejercen la custodia, p. e. el domicilio familiar.

    65 En contra se manifiesta DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit. pág. 62 y siguientes, para quien son admisibles las formas imperfectas de ejecución. Para poder determinar cuáles sean éstas, habrá que delimitar claramente las exigencias de la acción típica, inducción eficaz, y las propias del resultado material. Según él, se puede hablar de tentativa acabada si, realizada plenamente la acción típica, estos es, llevada a cabo una acción inductora que origina una resolución delictiva de abandono y un inicio de su ejecución (inducción eficaz), el abandono finalmente no se produce o su producción no guarda relación con la inducción. Se tratará de tentativa inacabada cuando la acción típica no se ha ejecutado en su totalidad, sea porque no se han realizado todos los actos inductores, sea porque no se ha dado lugar con ellos a la resolución delictiva y/o al inicio de ejecución (inducción ineficaz). El artículo 64 no constituye en cualquier caso un obstáculo para el castigo ni de la inducción eficaz sin resultado material ni de la inducción ineficaz en el marco ambas de un delito autónomo de inducción, pues aquél sólo introduce restricciones en los casos de tentativas o complicidades autónomamente tipificadas.

    66 Artículo 225:

    Cuando el responsable de los delitos previstos en esta sección restituya al menor de edad o al incapaz a su domicilio o residencia, o lo deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, sin haber puesto en peligro su vida, salud, integridad física o libertad sexual, el hecho será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de cuatro a ocho meses, siempre y cuando el lugar de estancia del menor de edad o el incapaz haya sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia no hubiera sido superior a veinticuatro horas.

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    ESTUDIOS

    indudablemente, lo farragoso de su redacción, que lo convierte en casi ininteligible. Siguiendo a González Rus podemos determinar que, para que la atenuación opere, es preciso:

    1. Que el sujeto restituya al menor o incapaz a su domicilio o residencia (restitución directa) o lo deposite en un lugar conocido y seguro (restitución indirecta). La restitución implica, en todo caso, que el sujeto activo realiza un traslado del menor desde el lugar donde se encuentra, al lugar en el que está establecida su guarda, en la restitución directa, o a un lugar que sea accesible67 y conocido, en la indirecta.

    2. Que durante el tiempo que lo tuvo oculto o estuvo fuera del domicilio familiar no lo haya hecho objeto de vejaciones, delitos o puesto en peligro su vida, salud, integridad física o libertad sexual. En cuanto a los actos delictivos, se incluirán todos aquellos que constituyan ilícitos penales, es decir, tanto delitos, graves o menos graves, como faltas, así consumados como en grado de tentativa o actos preparatorios, en la medida en que sean punibles. Por otro lado, se exige que el sujeto no haya puesto en peligro una serie de bienes jurídicos de carácter personalísimo del propio menor. Se limitan en este supuesto, entiende Díez Ripollés68, a las conductas peligrosas que se puedan dar en el marco de los delitos imprudentes de resultado sin que éste finalmente se produzca, y a aquellas otras que no alcancen por diversos motivos la consideración de tentativa respecto a alguna de las figuras delictivas que protegen tales bienes jurídicos. Se refiere, en concreto, a todas aquellas acciones peligrosas que no alcanzan el nivel de la ejecución típica de alguna de estas figuras y que tampoco son punibles en cuanto actos preparatorios.

    3. Que hubiera comunicado a los padres, tutores o guardadores, el lugar donde estuvo el menor durante su ausencia o que ésta no haya durado más de veinticuatro horas. Por lo que se refiere al primer requisito, su concurrencia permite mantener en niveles reducidos la intensidad lesiva del comportamiento pues, además de eliminar la incertidumbre sobre su paradero, suele ser por lo general una garantía de que no ha sufrido la víctima males mayores, quizás de que alguien se sigue ocupando de ella y, en último término, puede facilitar el acceso al lugar donde se encuentra69. Además, esta comunicación debe, para ser eficaz, realizarse en un breve período de tiempo desde la desaparición del menor. En cuanto al requisito de las veinticuatro horas, entiende González Rus que se tratará, necesariamente, del lugar donde estuvo oculto el menor o incapaz, pues por lo que respecta al lugar donde fuera restituido, ya fue invocado en el inciso final. Cuando nos encontremos con el supuesto del artículo 223, el cómputo se iniciará a partir del momento del requerimiento, mientras que en el artículo 224, será el momento en el que se produzca el abandono del domicilio o residencia.

    La sección segunda de este capítulo III, se refiere a los delitos de abandono de familia, menores o incapaces, abarcando los artículos 226 a 233.

    El delito de abandono de familia, artículo 22670, ya fue recogido, como anteriormente

    67 La accesibilidad del lugar donde se encuentre el menor es exigida por DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit. pág. 72, quien critica a los autores que, como PRATS CANUT, enfatizan en exceso el dato de la comunicación del lugar a los guardadores, sin ulteriores precisiones.

    68 Op. cit., pág. 76.

    69 DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit., págs.73-74.

    70 Artículo 226:

  16. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o

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    hemos visto, por Códigos precedentes, especialmente en el artículo 487 del antiguo Código penal. La nueva regulación tiene en común con la anterior constituir normas penales en blanco, es decir, que no agotan su contenido con lo establecido en el propio Código penal, sino que es necesario completarla con la legislación que al respecto establece otro cuerpo jurídico; en este caso, básicamente, las normas de referencia serán las establecidas en el Código civil para el contenido de la patria potestad y la tutela, así como las referidas a la obligación de alimentos entre parientes. Se trata de un delito de omisión, pues lo que se castiga es la actitud pasiva del sujeto obligado, es decir, el no cumplimiento de las obligaciones.

    En este artículo podemos distinguir dos situaciones distintas; por un lado, el incumplimiento de los deberes de asistencia para con los menores o incapaces, es decir, el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, la tutela y la guarda o acogimiento regulados en el Código civil. En este caso, y a diferencia de lo que ocurría con el artículo 487 del antiguo Código penal, no se castiga sólo el incumplimiento de los deberes meramente materiales o económicos, sino que la protección alcanza a todos los deberes, incluidos los morales, y que se contienen en los artículos 154 para la patria potestad, 269 para la tutela y 173 para la guarda y el acogimiento. En principio, debemos entender que tal incumplimiento no debe ser ocasional o intermitente, sino persistente y duradero, y que implique un incumplimiento total y absoluto71.

    Por otro lado, se sanciona el incumplimiento de los deberes para con los ascendientes o el cónyuge, es decir, el incumplimiento de la obligación legal de alimentos entre parientes, regulada por los artículos 142 y siguientes del Código civil. En este caso la sanción penal se refiere sólo al incumplimiento respecto a los parientes en línea recta y al cónyuge, en ningún caso a los colaterales, y sólo cuando se produzca con especial intensidad, es decir, cuando deje de prestarse la asistencia mínima indispensable para el sustento. Aunque en la actualidad el artículo 226 no dice nada al respecto, la doctrina entiende que sigue siendo aplicable la exigencia que establecía el artículo 487.1, en virtud de la cual era necesario que el sujeto activo pudiera realmente aportar los alimentos al sujeto pasivo del delito72. En cuanto a las penas previstas, la principal, arresto de ocho a veinte fines de semana, puede ir acompañada de la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por un período de tiempo de entre cuatro y diez años.

    Por último, y en virtud del artículo 228, es necesaria la denuncia previa de la persona agraviada o de su representante legal, pudiendo el Ministerio Fiscal plantear la denuncia cuando el agraviado sea menor de edad, incapaz o persona desvalida, entendiendo la doctrina que se mantiene el carácter semipúblico de este delito.

    El artículo 22773, por su parte, considera delito el impago de prestaciones económicas

    acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de arresto de ocho a veinte fines de semana.

  17. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

    71 En este sentido se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1998, que entiende incurso en este delito la actuación del padre que reiteradamente deja solo a su hijo en el domicilio o en un parque durante varios días del mes de vacaciones que pasa con él. Aunque como bien dice González Rus, op. cit., pág. 363, parece dudoso que esta actuación no integre un delito de abandono del artículo 229.2.

    72 Así, GONZÁLEZ RUS y PRATS CANUT en las obras ya citadas.

    73 Artículo 227:

  18. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o reso-

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    acordadas judicialmente, manteniendo por tanto, el nuevo tipo delictivo incorporado al antiguo Código penal por la Ley Orgánica 3/1989 de 21 de junio, que supuso la adición del artículo 487 bis, que estableció pena privativa de libertad para el impago de esas cantidades. Artículo muy criticado en su momento por la casi totalidad de la doctrina, que vio en él el restablecimiento de la prisión por deudas. Así, Bajo Fernández74, para quien la norma se hizo a golpe de periódico, con frivolidad e improvisación75. También, Prats Canut76, quien señala que tal tipicidad no responde a los principios informadores del Derecho penal, en especial el de intervención mínima. Recuerda, además, que la prisión por deudas está expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, el cual, en virtud del artículo 10.2 de la Constitución, está integrado en nuestro Ordenamiento jurídico77.

    Como elementos exigibles para la concurrencia de este delito podemos destacar, siguiendo a Yzquierdo Tolsada, los siguientes:

    1. Una omisión en el pago. En efecto, se trata de un delito de omisión, donde lo relevante es que el sujeto no realiza la conducta a la que está obligado, pagar.

    2. Capacidad de pago del obligado. Aunque, como hemos visto al hablar del actual artículo 226 en relación con el antiguo artículo 487.1, el nuevo Código penal no diga nada, entiende la doctrina que para incurrir en este delito, es necesario que el sujeto activo, el obligado, tenga capacidad suficiente para hacer frente a estos gastos. Así, ante la imposibilidad económica, se deberá reconsiderar la cuantía y la forma de pago para acomodarla a las nuevas condiciones del obligado y, en último término, se debería aplicar el estado de necesidad para justificar el impago78.

    3. Dolo. Es indudable que, aunque no se exprese literalmente, será necesaria una actuación dolosa por parte del sujeto activo, pues pensar lo contrario nos llevaría al más absoluto de los absurdos. De todas formas algún intérprete ha llegado a plantear, a modo de ejemplo, situaciones en las que este requisito está ausente y que provocarían también la consumación del delito, cosa que, como acertadamente, aunque consideramos que se queda corto, dice Yzquierdo, estremece79.

    4. Resolución judicial o convenio judicialmente aprobado. Efectivamente, lo

    lución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de arresto de ocho a veinte fines de semana.

  19. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

    74 Op. cit., pág. 54.

    75 Respecto a esto dice IZQUIERDO TOLSADA Cuando hasta en las artes plásticas el vanguardismo es una tendencia en franca regresión, parece que no sucede lo mismo en el arte de legislar. Las presiones de determinados grupos feministas que, muy celosos en la salvaguardia de los incuestionables derechos de las mujeres separadas o divorciadas, deberían pasar unos años en las Facultades de Derecho antes de promover determinadas reformas legislativas y, sobre todo, la rentabilidad política que éstas pudieran traer en términos electorales, son factores que desembocaron en una novedad incorporada al Código penal en la Ley orgánica....

    76 Op. cit., pág.1070.

    77 En contra de esta opinión mayoritaria se manifiesta PÉREZ MANZANO en, El delito de impago de prestaciones económicas, en P.J., 1991, nº 21, págs. 31 y siguientes.

    78 En este sentido, GONZÁLEZ RUS, op. cit., pág. 365.

    79 Nos referimos al ejemplo aportado por PÉREZ MANZANO, op. cit. pág. 51, según el cual el obligado que ha dado orden a su banco de transferir mensualmente la pensión a la cuenta del beneficiario, pero por error da un número de cuenta incorrecto, se marcha de España tres meses ( dos en la actualidad, como indica Yzquierdo) y como no sabe con seguridad donde va a residir no se lo comunica al Juez; pues bien, en este caso, y según la autora que citamos, tal señor ingresaría en prisión.

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    determinante aquí es que se trata, o bien de resoluciones judiciales, o bien de convenios judicialmente homologados, por lo que los acuerdos particulares no serán ejecutables por esta vía. Por tanto, no se contemplan, a estos efectos, ni los acuerdos en el caso de la separación de hecho, ni en las relaciones extramatrimoniales o por convivencia

    more uxorio.

    1. Prestación económica. El artículo 227 endurece, frente a la regulación anterior, los términos, al rebajar el período del impago de tres meses consecutivos, a dos, y de seis alternos a cuatro, lo que, según Prats Canut, obliga a extremar el rigor en la interpretación80. Esto, por lo que respecta a las prestaciones periódicas. Respecto a las no periódicas, el apartado 2 de este artículo salva una laguna producida en la regulación anterior, al castigar también el impago de indemnizaciones de satisfacción única, sin que en este caso haya que esperar los períodos de tiempo antes analizados.

    Por último el artículo 22881, mantiene el carácter semipúblico de estos delitos, al exigir, para su persecución, denuncia previa del interesado o su representante legal; además, y en el caso de menores o incapacitados, la denuncia podrá ser interpuesta, en todo caso, es decir, aunque existiera representante legal, por el Ministerio Fiscal.

    Los artículos 229 a 233 son los que se refieren al estricto delito de abandono de menores, a los que se añade el de los incapaces. El primero de ellos, el 22982, regula lo que ya denominamos como abandono propio, es decir, el de menores o incapaces realizado por quien tiene su guarda. No vamos a repetir aquí el concepto que, desde el punto de vista penal, hace la doctrina sobre el abandono, pero sí nos interesa destacar algún punto que nos parece oscuro y que tiene relación con el concepto civil de desamparo de menores. De la literatura jurídica se desprende que cuando se define el abandono, se habla de desamparo del menor, y viceversa, al definir el desamparo, todos hablamos de abandono; lo cual nos lleva a mantener que el cambio legislativo de 1987, es, en algún sentido, estrictamente gramatical83 , aunque indudablemente, goza de otros valores que podemos considerar plausibles.

    El abandono propio tiene como sujeto activo, y por lo que respecta al apartado primero, al guardador de hecho84, es decir, al que de

    80 Op. cit., pág. 1071.

    81 Artículo 228:

    Los delitos previstos en los dos artículos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

    82 Artículo 229:

  20. El abandono de un menor de edad o un incapaz por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años.

  21. Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales, se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años.

  22. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave.

    83 Son muchos los ejemplos que podemos poner. Así, Prats Canut, op. cit. pág. 1074, al definir el abandono, dice que en su opinión, abandonar consiste justamente en dejar o no sacar por quien por su vínculo familiar le corresponda, de una situación de desamparo....

    También Vázquez Iruzubieta, op. cit., pág. 335, para quien la acción de este delito también se cumple trasladando a la víctima a un lugar desamparado. Por último, González Rus, op. cit. pág. 369, para quien abandonar es dejar desamparada a una persona, sin el apoyo o protección de quien tiene la obligación de dárselo.

    84 DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit. pág. 123, incluye aquí a dos tipos de sujetos; por un lado, a los que denomina como delegados de los padres, tutores o guardadores, esto es, las personas a las que estos sujetos encomiendan temporalmente el cuidado del menor o incapaz para que en

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    facto se encuentra en ese momento con el menor, sin que tenga ninguna obligación legal derivada de filiación o por sentencia; pudiendo incluir aquí a los padres que, sin tener la guarda y custodia de los hijos, quedan encargados temporalmente de su cuidado. Respecto al párrafo segundo, podrá ser sujeto activo todo aquél que tenga obligación legal con el menor; así, tanto el progenitor que ostenta la patria potestad, el tutor, el acogedor y, finalmente, el guardador legal. En este caso, se trata de un abandono agravado por razón del sujeto activo, castigándose con pena superior a la recogida en el apartado anterior. Respecto al sujeto pasivo, éste será el menor de edad, es decir, el menor de dieciocho años que no se encuentre emancipado. Desaparece en la nueva regulación la referencia a los menores de siete años, por lo que se amplía el abanico de posibilidades. De todas maneras, y como antes analizamos, habrá que estar a las condiciones del menor para determinar si el acto omisivo produce verdadero abandono o no. Se extiende, además, la protección a los incapacitados, es decir, a los que como consecuencia de una enfermedad o defecto grave, físico o psíquico, no puedan gobernarse por sí mismos; requiriéndose, como es natural, resolución judicial en la que se determine tal incapacitación.

    Otro problema fundamental que se plantea y que da lugar a distintas posiciones doctrinales, es el del tipo objetivo común de este delito, y que no es otro que el abandono, es decir, qué debemos entender aquí por abandono. Ya hemos analizado antes cómo autores como Prats Canut y González Rus equiparan abandono a desamparo, por lo que podemos entender que no se trata sólo de un mero alejamiento personal, abandono stricto sensu, sino que también puede concurrir un abandono asistencial, todo ello derivado del concepto de desamparo civil, establecido en el artículo 172 de la ley sustantiva civil. Pues bien, junto a esta posición, autores como Díez Ripollés defienden otra distinta. Para él, sólo se incluye aquí ese abandono personal caracterizado por la ubicación de las víctimas fuera del entorno espacial de custodia, mientras que no se podrá incluir el abandono asistencial, es decir, la privación al menor de los cuidados incluso más elementales, pero manteniéndole dentro del área de guarda material. Y ello, porque más que un abandono de menores, este segundo tipo sería un abandono de familia, regulado por el artículo 226. Además, y como él mismo reconoce, apurando algo el concepto, podría negarse también la concurrencia de abandono cuando el menor sea entregado a terceros que hayan aceptado asumir la guarda material de hecho, y mucho más claramente, cuando el menor sea entregado, directa o indirectamente, a los organismos públicos de protección de menores. Respecto a esto sí nos gustaría hacer una pequeña aclaración, pues nosotros defendemos la inexistencia del desamparo en los casos en que el menor esté, aunque sólo sea de hecho, bajo la guarda de un tercero85.

    También como tipo agravado se recoge, en el párrafo tercero, el abandono realizado en circunstancias que pongan en peligro concreto la vida, salud, integridad física o libertad sexual del sujeto pasivo, siendo indiferente, en este caso, quién sea el sujeto activo del delito, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave86.

    su nombre ejerzan la custodia; por otro, los subdelegados paternos, del tutor o del guardador, que reciben el encargo de los delegados.

    85 El ejemplo más corriente es el del menor cuyos padres, titulares de la patria potestad, dejan solo, abandonan en sentido coloquial, y es recogido por un familiar o un vecino. ¿Está este menor desamparado? ¿Sería indispensable aquí una intervención de los organismos públicos de protección de menores, en el sentido apuntado por el artículo 172 del Código civil? Nosotros entendemos que no, pues el menor está atendido, aunque no sea por quien está obligado a ello; tiene cubiertas sus más íntimas necesidades. Lo que habrá que hacer, es actuar contra los propios padres, es decir, instar la suspensión o privación de la patria potestad.

    86 Surgen, respecto a este último inciso del apartado tercero, discrepancias en la doctrina penal. PRATS CANUT,

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    Por otro lado, el artículo 23087 prevé el

    supuesto de abandono temporal. De aquí

    podemos derivar varias características; en

    primer lugar, supone una atenuación de las

    penas establecidas en el artículo anterior; en

    segundo lugar, este supuesto debe servir

    como criterio de delimitación del anterior,

    pues si aquí se sanciona el abandono tempo-

    ral88, en el otro debe castigarse el abandono

    definitivo; en tercer lugar, el criterio de la

    temporalidad no debe ser el único que se deba

    tener en cuenta, pues en muchas ocasiones,

    un abandono momentáneo del menor puede

    provocar muchos más riesgos que un abando-

    no prolongado, dependiendo del cómo y el

    cuándo. Por tanto, las condiciones del aban-

    dono, edad del menor, madurez, etc., deben

    ser perfiles a tener en cuenta a la hora de

    aplicar este artículo.

    El abandono impropio viene regulado en el artículo 23189, que castiga, no tanto el auténtico abandono del menor, en el sentido de desamparo, sino su entrega por quien no tiene capacidad para ello90, es decir, la denominada entrega indebida. No hay abandono como tal, pues el menor en ningún caso queda desatendido, sino que lo que se produce es un traspaso o cesión irregular del ejercicio de la guarda. En este caso no existe riesgo claro para el menor, fundamentalmente cuando el receptor es una institución pública de las que en el territorio respectivo, están encargadas de la protección de los menores91. Además, el escaso castigo que se impone al actor, refuerza esta teoría. El tipo agravado, regulado en el segundo párrafo, sí castiga el concreto peligro al que se expone al menor. En este caso la entrega debe llevarse a efecto en unas condiciones que, objetivamente, supongan un peligro para los bienes que se protegen.

    También se contempla, seguidamente y en el artículo 23292, la utilización de menores

    op. cit., págs. 1076 y siguientes, plantea las diferencias entre parricidio y abandono de menores con resultado de muerte. La doctrina, en referencia a la normativa regulada por el artículo 448 del antiguo Código Penal, mantenía que la solución debía venir dada por considerar que en el abandono de niños con resultado de muerte, se contemplaba el dolo eventual, mientras que en el parricidio se exigía dolo directo, es decir, el querer el evento. La jurisprudencia, por su lado, mantenía que era necesaria una relación de adecuación entre el resultado y la acción que lo produjo, relación que debía detenerse en el área de la llamada culpa consciente. En la actual regulación, entiende este autor, al no contemplarse de forma específica tanto el abandono de menores con resultado de muerte como el delito de parricidio, la solución deberá venir dada por la aplicación de las reglas concursales del delito tal y como refiere el último inciso del artículo 299.3 del Código Penal. En parecidos términos se manifiesta González Rus, op. cit., pág. 369.

    87 Artículo 230:

    El abandono temporal de un menor de edad o de un incapaz será castigado, en sus respectivos casos, con las penas inferiores en grado a las previstas en el artículo anterior.

    88 DÍEZ RIPOLLÉS incluye aquí los supuestos producidos durante los períodos vacacionales de los guardadores, o mientras éstos se desplazan a otros lugares para realizar actividades laborales propias de temporeros; en cambio, rechaza los casos en que los menores quedan en el hogar desasistidos mientras los guardadores desarrollan su jornada laboral.

    89 Artículo 231:

  23. El que, teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad o de un incapaz, lo entregue a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado, o de la autoridad, en su defecto, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.

  24. Si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

    90 Por lo tanto debemos incluir como sujetos activos sólo a las personas que hayan accedido al ejercicio de estas funciones por encomienda o mandato de los titulares, mientras que habrá que excluir a éstos, es decir, a los padres, tutores o guardadores, siempre y cuando tengan encomendada legal o judicialmente tales facultades.

    91 Suponemos que se refieren a éstas. De todas maneras, la redacción del artículo 231 nos plantea alguna duda. Por ejemplo, si habla sólo de establecimientos públicos, ¿podemos incluir aquí las entidades privadas homologadas por las Comunidades Autónomas? En principio creemos que sí, pero si no fuera así, éstas entrarían en la categoría de tercero.

    92 Artículo 232:

  25. Los que utilizaren o prestaren a menores de edad o incapaces para la práctica de la mendicidad, incluso si

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    para la mendicidad93, regulándose un tipo básico, apartado primero, en el que se castiga la utilización o el préstamo de menores o incapaces para la mendicidad, y un tipo agravado, apartado segundo, por el que se castiga la utilización de violencia o intimidación, etc. El bien protegido es la dignidad del menor o incapaz que se ve vulnerada por la explotación con fines lucrativos. Sujeto activo puede

    ser cualquiera, siendo indiferente si entre éste y el menor hay algún tipo de relación familiar o no, salvo el supuesto que veremos contemplado en el artículo siguiente. El sujeto pasivo lo será un menor de edad o un incapacitado. Al no hacerse ninguna mención expresa, hay que entender que el posible consentimiento prestado por el menor de dieciocho años, será irrelevante, aunque también

    aquí habrá que considerar las circunstancias de discernimiento del menor y su edad, tal y como propone la casi totalidad de la doctrina94. La agravación95 que regula el párrafo segundo viene determinada por los medios utilizados para la ejecución, violencia o intimidación o utilización de sustancias perjudiciales para su salud, así como por el tráfico

    con menores o incapacitados.

    Por último, el artículo 23396 permite al Juez o Tribunal imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, derechos de guarda o acogimiento, cuando el culpable de los delitos antes contemplados, sea titular de esas potestades. También se prevé pena accesoria al titular del derecho de guarda que lo sea por su condición de funcionario público; estamos aquí ante los supuestos regulados por el artículo 172 del Código civil, al establecer la tutela automática sobre el menor desamparado a favor de las instituciones públicas de protección de menores. Por último, se otorga al Ministerio Fiscal un especial deber de custodia y protección del menor, en concordancia con lo dispuesto en el Código Civil y en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

    En cuanto a las faltas, es necesario destacar el contenido del artículo 61897, que es fiel repetición del contenido del número 14 del artículo 584 del antiguo Código Penal, salvo lo ya comentado respecto a la desaparición de la referencia al límite de edad a los siete años, y a la inclusión de los incapaces. Por tanto, la citada falta es comisiva-omisiva, pues lo que

    ésta es encubierta, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.

  26. Si para los fines del apartado anterior se traficare con menores de edad o incapaces, se empleare con ellos violencia o intimidación, o se les suministrare sustancias perjudiciales para su salud, se impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años.

    93 Su referente próximo es el artículo 489 bis del antiguo Código, incorporado por la reforma de 1989.

    94 Así, PRATS CANUT, op. cit., pág.1080; GONZÁLEZ RUS, op. cit., pág. 371.

    95 Para PRATS CANUT no se trata de un verdadero tipo agravado, pues muestra diferencias respecto al anterior. Así, nos dice, mientras en el anterior determinadas modalidades exigen la efectiva práctica de la mendicidad ¿utilizar-, esta exigencia no concurre para la perfección del segundo supuesto, de tal suerte que goza de autonomía, pues sus elementos no necesitan de la referencia al párrafo anterior para integrarse; lo relevante es la ejecución de dichas conductas de violencia, intimidación, suministro de sustancias dañosas o tráfico, con el ánimo de dedicar a los menores o incapaces a la mendicidad.

    96 Artículo 233:

  27. El Juez o Tribunal, si lo estima oportuno en atención a las circunstancias del menor, podrá imponer a los responsables de los delitos previstos en los artículos 229 al 232 la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

  28. Si el culpable ostentare la guarda del menor por su condición de funcionario público, se le impondrá además la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

  29. En todo caso, el Ministerio Fiscal instará de la autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor.

    97 Artículo 618:

    Serán castigados con la pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses los que, encontrando abandonado a un menor de edad o a un incapaz, no le presenten a la autoridad o a su familia, o no le presten, en su caso, el auxilio que las circunstancias requieran.

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    aquí se castiga es la ausencia de auxilio al menor o incapaz abandonado. Sujeto activo será cualquiera que encuentre a esos sujetos en tal situación, y sujeto pasivo, el menor o incapaz abandonado. Al desaparecer el límite de edad, debemos recordar lo ya dicho con anterioridad; para determinar si concurre el tipo habrá que estar a las condiciones de madurez y a la edad del menor, pues, como es obvio, no es lo mismo encontrarse abandonado a un menor de tres años que a otro de catorce.

    Finalmente, el Código penal establece, respecto a los menores, una Disposición Adicional Segunda98, que es necesario analizar. Se trata de una norma de coordinación entre la autoridad gubernativa y la judicial en los supuestos en los que la intervención de aquella destapa una situación de claro abandono. El primer párrafo, casi ininteligible, adolece, además, del defecto de sólo referirse a los supuestos de prostitución, cuando, como mantiene Yzquierdo Tolsada, hubiera sido preferible que se hubiera ampliado la referencia a cualquier supuesto de desamparo de los recogidos en el artículo 172.1 del Código Civil, pues, como bien argumenta este autor, la prostitución es sólo una de las circunstancias que pueden producir tal situación y, por tanto esa intervención. Respecto al segundo párrafo, supone la existencia de una sentencia condenatoria que imponga la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, el acogimiento, la guarda y la tutela o curatela, por lo que, y salvo supuestos de guarda de hecho que después analizaremos, se requiere la intervención de los servicios públicos, o privados habilitados, de intervención en protección de menores. Los supuestos en los que se imponga tal pena accesoria ya han sido analizados con anterioridad, por lo que nos remitimos a lo allí indicado.

    98 Disposición Adicional Segunda:

    Cuando la autoridad gubernativa tenga conocimiento de la existencia de un menor de edad o de un incapaz que se halla en estado de prostitución, sea o no por su voluntad, pero con anuencia de las personas que sobre él ejerzan autoridad familiar o ético-social o de hecho, o que carece de ellas, o que éstas lo tienen en abandono y no se encargan de su custodia, lo comunicará de inmediato a la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de menores y al Ministerio Fiscal, para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias.

    Asimismo, en los supuestos en que el Juez o Tribunal acuerde la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, el acogimiento, la guarda, tutela o curatela, lo comunicará de inmediato a la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de los menores y al Ministerio Fiscal para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias.

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    RESUMEN: Mientras lo que comúnmente conocemos como protección jurídica del menor se desarrolla básicamente a través de normas de marcado carácter civil y administrativo, el Derecho penal se centra, fundamentalmente, en regular las acciones y omisiones de los sujetos encargados de la protección del menor y que pueden considerarse como delitos y faltas. En concreto, en este trabajo pretendemos analizar las normas penales que se refieren al delito de abandono de menores, tanto desde un punto de vista histórico, haciendo una relación detallada de las distintas normas que a lo largo de los siglos han regulado el tema, como estrictamente jurídico-penal, analizando las más recientes reformas legislativas.

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