STS, 20 de Diciembre de 2005

PonenteANGEL CALDERON CEREZO
ECLIES:TS:2005:7676
Número de Recurso20/2005
ProcedimientoMILITAR - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

ANGEL CALDERON CEREZOJOSE LUIS CALVO CABELLOAGUSTIN CORRALES ELIZONDOANGEL JUANES PECESJAVIER JULIANI HERNAN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil cinco.

Visto el presente Recurso de Casación 101/20/2005 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio María Alvarez - Buylla Ballesteros en la representación que ostenta del Brigada Contramaestre de la Armada D. Luis Angel, contra la Sentencia de fecha 09.02.2004 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias 22/42/2000 , por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

" El Brigada Contramaestre de la Armada D. Luis Angel que fue destinado al Patrullero de Altura "Vigía" con base en la Estación Naval de Puntales (Cádiz) el día 27 de enero de 2000, sufrió el día 6 de enero anterior, cuando se encontraba en la localidad de Palma de Mallorca donde residía, un traumatismo craneoencefálico consecuencia de una agresión del que tuvo que ser intervenido en el Hospital de "Son Dureta" de dicha localidad, siendo dado de alta hospitalaria el día 14 de enero de 2000.

Una vez dado de alta hospitalaria estuvo mandando informes de incapacidad laboral temporal periódicamente a su buque de destino, en los que no constaba diagnostico médico alguno, siendo el último de ellos de fecha 8 de octubre de 2000, sin que mandara ninguno posterior a esa fecha desconociéndose el motivo, hasta que el día 21 de septiembre de 2001 cesó en su destino quedando suspenso en funciones dependiendo del Almirante Jefe del Estrecho, sin que el imputado llegara nunca a presentarse abordo.

Consta así mismo que el Segundo Comandante del buque el mes de agosto de 2001 por orden del Comandante, consiguió hablar con el Brigada Luis Angel requiriéndole su presentación abordo, al objeto de regularizar su situación, sin que éste llegara a efectuarla en ningún momento alegando razones de imposibilidad física y psíquica.

Existe un informe psiquiátrico obrante en las actuaciones fechado el 10 de diciembre de 2002, del Servicio de Psiquiatría del Hospital Naval "San Carlos" de San Fernando (Cádiz), en el que el Teniente Coronel Médico D. Jose Ignacio, manifiesta en relación con los hechos que se imputan al Brigada Luis Angel y por referencia de él, que el citado Suboficial "se mantuvo en situación de baja laboral por parte de su médico de cabecera, mostrándose retraído, aislado, ánimo depresivo, ansiedad, alteraciones del sueño, fallos de memoria, dificultad de concentración, etc..., si bien no acudió a especialista de psiquiatría ni realizó tratamiento psicofarmacológico, hasta hace unos seis meses". El mismo psiquiatra en sus conclusiones dictamina que la "alteración referida no afecta la capacidad de comprensión y volición respecto a los hechos encausados".

Consta así mismo en informe presentado por la Defensa el día de la vista, que data de fecha 7 de noviembre pasado, del Servicio de Psiquiatría del Mando Aéreo de Canarias que el imputado sufre un "trastorno mixto ansioso depresivo" con un antigüedad del proceso "desde hace varios meses."

SEGUNDO

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, Brigada Contramaestre de la Armada D. Luis Angel, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto y sin que haya responsabilidades civiles que exigir."

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes el Procurador de los Tribunales D. Pedro Campos Vázquez, en nombre del acusado, anunció con fecha 09.03.2004 la presentación de Recurso de Casación por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 11.05.2004

CUARTO

Mediante escrito registrado el 11.04.2005 el Procurador Sr. Alvarez - Buylla Ballesteros, en la representación causídica del Brigada Contramaestre de la Armada D. Luis Angel, formalizó el Recurso de Casación anunciado en base al siguiente motivo:

Único.- Por la vía de la infracción de Ley que autoriza el art. 849.1º LE. Crim ., denunciando la indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar ; así como por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

QUINTO

Dado traslado del escrito de Recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, con fecha 26.04.2005 solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación del único motivo casacional. A dicho escrito de oposición la parte recurrente formuló alegaciones con fecha 16.05.2005.

SEXTO

Mediante proveído de fecha 14.07.2005 se designó nuevo ponente del Recurso al Magistrado Sr. Calderón Cerezo, Presidente de la Sala, por jubilación del anterior ponente Sr. Pérez Esteban; y por providencia de fecha 05.09.2005 se señaló el día 13.12.2005 para la deliberación, votación y fallo del Recurso, acto que se llevó a cabo con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia de instancia condenó al recurrente, Brigada Contramaestre de la Armada, como autor responsable del delito de "Abandono de destino" tipificado en el art. 119 del Código Penal Militar , en la modalidad de falta de presentación injustificada, a la pena de un año de prisión. Frente a la misma, la representación del acusado anunció la interposición de Recurso de Casación por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), si bien que posteriormente lo formalizó por infracción de Ley (art. 849.1º LE. Crim ), teniendo por infringido el art. 119 CPM; con alusiones asimismo a la violación de dicho derecho constitucional y al error de hecho en la apreciación de la prueba, en que supuestamente habría incurrido el Tribunal sentenciador al valorar equivocadamente los dos informes médicos obrantes en la causa (art. 849.2º LE. Crim ).

La falta de rigor casacional con que actúa la parte recurrente se pone de manifiesto, como observa la Fiscalía Togada, primero en que no se respeta el principio de unidad de alegaciones entre la preparación del Recurso extraordinario y su interposición, y segundo porque no se designaron en su momento los documentos y sus particulares demostrativos del invocado "error facti", como exige el art. 855. pfo. segundo LE. Crim .; no obstante lo cual, con objeto de apurar la tutela judicial que se pide de esta Sala, pasamos a analizar cada uno de los motivos casacionales.

SEGUNDO

En lo que concierne a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nuestra respuesta debe ser desestimatoria por cuanto que, como venimos diciendo, el expresado derecho presuntivo queda desvirtuado por la existencia de actividad probatoria de signo incriminador basada en prueba válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada conforme a criterios ajustados a las reglas de la lógica y las máximas de la general experiencia. Dicho de otro modo, lo que sustenta el reiterado derecho esencial de carácter reaccional, es la situación de vacío probatorio sobre los hechos y la autoría o participación que en ellos hubiera tenido el acusado; bastando para enervarlo aquella mínima actividad probatoria, cuya valoración corresponde únicamente al Tribunal "a quo" ( arts. 322 LPM y 741 LE. Criminal ), dentro de los debidos parámetros de razonabilidad controlables en esta vía casacional. También hemos dicho que esta potestad valorativa se potencia en los casos en que se trata de prueba testifical, en que la credibilidad del testimonio depende de la inmediación o percepción directa de los testigos por el Tribunal de los hechos, de lo que éstos manifiestan y como se produce su testimonio; de manera que, como venimos afirmando, la credibilidad del testimonio es cuestión de hecho que habitualmente no forma parte del ámbito del Recurso extraordinario de Casación (Sentencias de esta Sala 26.12.2003; 21.05.2004; 22.11.2004; 10.10.2005; 25.10.2005; 17.11.2005 y 01.12.2005 , entre las más recientes; y de la Sala 2ª 27.04.2005 y 09.05.2005 , entre otras).

En el presente caso el hecho básico de la no incorporación al Patrullero de destino del acusado, está acreditado tanto por la confesión de éste como por el testimonio del Comandante del buque; y está probado también que desde el 08.10.2000 al 21.09.2001 el Brigada Contramaestre dejó de aportar partes de baja médica, y no se incorporó a su destino a pesar de haber sido requerido al efecto de orden de dicho Comandante. Por consiguiente no se está en este caso ante aquella situación de vacío probatorio, dirigiéndose la actuación del recurrente más bien a desvirtuar la expresada convicción del Tribunal sustituyéndola por su propia versión de cómo los mismos se produjeron, lo que procesalmente no resulta admisible y por consiguiente la pretensión ha de decaer.

TERCERO

Por la vía del "error facti" que autoriza el art. 849.2º LE. Crim , se denuncia la supuesta equivocación del Tribunal sentenciador en la apreciación de la prueba, evidenciada por los dos informes médicos obrantes en las actuaciones (folios 222 y ss. y 346).

El recurrente incurre en la incongruencia que supone alegar ahora error de hecho en la valoración de la prueba, cuando en el motivo precedente sostuvo la ausencia de cualquier prueba de cargo sustentadora de la condena. Ambas pretensiones resultan contradictorias entre sí porque la aducida equivocación valorativa implica la aceptación de que existió alguna prueba defectuosamente apreciada. Dejando a un lado esta consideración, y el defecto ya advertido sobre la falta de designación de los sedicentes documentos y sus particulares, decimos ahora que los informes médicos de que se trata en modo alguno pueden considerarse documentos a efectos casacionales; primero, porque no han sido ratificados por quienes los emiten; segundo, porque no declararon sus autores en condiciones de contradicción en el acto de la vista del Juicio Oral; y en tercer lugar porque el Tribunal sentenciador no ha desconocido sus contenidos sino que ha procedido en consecuencia, negando virtualidad demostrativa en orden a la afectación de las facultades intelectuales y volitivas del acusado, por lo que se descartó finalmente la justificación de la ausencia y la concurrencia de cualquier causa de exención de responsabilidad completa o incompleta, e incluso de alguna circunstancia atenuante.

En efecto, el contenido de los informes citados no autoriza a extraer las consecuencias que pretende el recurrente, en orden a la modificación del "factum" sentencial, como presupuesto para concluir en el sentido de que el acusado padeciera al tiempo de los hechos enfermedad justificadora de su falta de presencia, o bien sobre la exención de responsabilidad que se postula.

Con desestimación del motivo.

CUARTO

Acerca de la infracción corriente de legalidad, representada por la supuesta aplicación indebida del tipo penal definido y sancionado en el art. 119 CPM , para su examen debemos partir inexcusablemente del relato fáctico probatorio, ya inamovible tras la desestimación de los motivos precedentes; y según dicha narración histórica el acusado en ningún momento llegó a incorporarse al Patrullero al que fue destinado con fecha 27.01.2000, y si bien su ausencia quedó justificada hasta el 09.10.2000 por la remisión periódica de partes médicos, desde esa fecha hasta el 21.09.2000 en que causó baja en la Unidad dejó de presentar aquellos partes, ni se tuvo constancia de cual fuera la situación del recurrente por encontrarse ajeno a cualquier control militar, habiendo desatendido los requerimientos que de orden del Comandante se le hicieron para que regularizara la situación de baja o se incorporar a su destino.

En estas condiciones de prolongada falta de presencia, carente de justificación conforme al marco normativo que la regula, a modo de elemento negativo del tipo o bien de causa de justificación de la aparente antijuridicidad de la conducta; sin que la defensa del recurrente haya intentado promover cualquier iniciativa probatoria con la finalidad de demostrar aquella justificación, habiéndose limitado en conclusiones provisionales a asumir la prueba propuesta por la acusación, y en las definitivas a sostener la existencia de error de prohibición sobre la base de un trastorno de personalidad no demostrado; la consecuencia no puede ser otra que la desestimación del motivo, reiterando ahora nuestra jurisprudencia recaída a propósito del tipo delictivo de que se trata; tanto sobre el bien jurídico tuteado; el sentido y alcance de la expresión "injustificadamente" como elemento normativo (negativo) del tipo; la incumbencia probatoria de este extremo recayente sobre quien lo invoca; y acerca del tipo subjetivo requirente del dolo denominado genérico consistente en saber lo que se hace (elemento intelectual) y actuar conforme a ese conocimiento (elemento volitivo), lo que debe estimarse en la actuación esperable de cualquier Suboficial de las Fuerzas Armadas ( Sentencias recientes de la Sala de fechas 25.10.2005 y 21.11.2005 y las que en éstas se citan).

QUINTO

A propósito de la individualización de la pena ( art. 35 CPM ) advierte el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cumplido informe, de oposición al Recurso por lo demás, que el Tribunal sentenciador debió considerar las circunstancias médicas afectantes al acusado para graduar la extensión de la privación de libertad impuesta, al margen de la ausencia de causas eximentes o circunstancias modificativas de la responsabilidad. En efecto, la pena impuesta de un año de prisión no puede decirse que haya sido debidamente motivada, con la escueta argumentación de "haber tenido en cuenta fundamentalmente el perjuicio producido para el servicio y el dilatado periodo de ausencia". Ambas consideraciones se ajustan a la realidad, pero no colman las exigencias constitucionales sobre motivación de las resoluciones judiciales (art. 120.3º CE ), ni el mandato legal contenido en el art. 35 CPM acerca de la individualización de la pena, conforme a la cual se trata de ajustar la respuesta punitiva a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, de manera que aquella compense los merecimientos culpabilísticos de éste en términos de reprochabilidad, por haber llevado a cabo un comportamiento antijurídico a sabiendas de su ilicitud. La Sentencia de instancia se detiene en el primer elemento de graduación y, efectivamente, los hechos enjuiciados son objetivamente de grave entidad en función de aquellos factores que se dejaron expuestos. Queda por ponderar tanto la personalidad del culpable, como las circunstancias de salud en que se encontraba al cometer los hechos. De un lado se trata de Brigada Contramaestre de la Armada, por lo que como se dijo antes a propósito del tipo subjetivo no cabe sostener que en su proceder estuviera ausente el dolo y aún, a efectos de la afirmación de la culpabilidad, que desconociera la ilicitud y las consecuencias antijurídicas de lo que hacía, mas, de otro lado, obran en las actuaciones dos informes médicos que el Tribunal solo ha tomado en consideración para excluir, correctamente en principio, cualquier consecuencia sobre la exención o atenuación de la responsabilidad penal, pero sin extraer otros posibles efectos de orden penológico a la hora de calibrar la pena imponible en términos de la debida proporcionalidad. Consta que el acusado sufrió una agresión física en Enero 2000 a resultas de la cual padeció traumatismo craneoencefálico, siendo dado de alta poco tiempo después pero experimentando desde entonces las alteraciones que se reflejan en el informe de fecha 10.12.2002 (folio 222 y ss), es decir, padecimiento de una serie de anomalías sobre todo psíquicas sin cuya toma en consideración no es posible explicar razonablemente el comportamiento del acusado, profesional de las Fuerzas Armadas con el empleo ya dicho, que se desentiende del cumplimiento de elementales obligaciones militares, arriesgando su carrera profesional y contrayendo las graves responsabilidades derivadas de la dejación del esencial deber militar de presencia. Tales anomalías y su incidencia sobre el comportamiento del acusado, han de tenerse en cuenta al objeto de que se trata de precisar la "cantidad" de pena necesaria para compensar su culpabilidad, que en términos de razonable ponderada individualización la Sala establece en CUATRO MESES de duración, según se dirá en la Segunda Sentencia que seguidamente dictaremos.

SEXTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente Recurso de Casación 101/20/2005, interpuesto por la representación procesal del Brigada Contramaestre de la Armada D. Luis Angel, frente a la Sentencia de fecha 09.02.2004, dictada por el Tribunal Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias 22/42/2000 , en la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de un año de prisión, con sus accesorias; y en consecuencia casamos y anulamos dicha Sentencia dictando a continuación la que corresponde con arreglo a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil cinco.

En las Diligencias Preparatorias 22/42/2000, seguidas por posible delito de "Abandono de destino" contra el Brigada Contramaestre de la Armada D. Luis Angel, DNI. NUM000, nacido en Ferrol (La Coruña), el día 18.09.1960, hijo de Jesús y de Angela, soltero, vecino de Palma de Mallorca, con antecedentes penales, en libertad provisional de la que estuvo privado por esta causa, en la que fue condenado a la pena de un año de prisión, como autor responsable del expresado delito de "Abandono de destino", según Sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 09.02.2004 , que ha sido casada y anulada por la nuestra de esta misma fecha; han dictado Segunda Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados que arriba se relacionan, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, que expresa el parecer del Tribunal.

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia rescindida.

PRIMERO

Se reproducen e integra en esta Sentencia los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, excepto el quinto de ellos que se sustituye por el ordinal Quinto de nuestra Sentencia rescindente, relativo a la individualización de la pena privativa de libertad, que definitivamente se fija en cuatro meses de duración por las razones allí expuestas.

SEGUNDO

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar En consecuencia,

Que debemos condenar y condenamos al acusado Brigada Contramaestre de la Armada D. Luis Angel, como autor responsable de un delito de "Abandono de destino" del art. 119 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancia, a la pena de cuatro meses de prisión, con sus accesorias legales; con abono del tiempo de prisión preventiva sufrida en razón de estos hechos y sin que existan responsabilidades civiles que declarar. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que junto con la anterior rescindente se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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