ATS, 22 de Noviembre de 2004

PonenteANTONIO MARTIN VALVERDE
ECLIES:TS:2004:13162A
Número de Recurso56/2004
ProcedimientoMILITAR - SOCIAL
Fecha de Resolución22 de Noviembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

JOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRANJAVIER APARICIO GALLEGOCARLOS GARCIA LOZANOANGEL CALDERON CEREZOJOSE LUIS CALVO CABELLO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil cuatro.

Visto el Recurso de Casación nº 101/56/2004 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Rabadán Chaves en la representación que ostenta de la Soldado profesional Dª Gabriela, contra la Sentencia de fecha 09.09.2003 dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en las Diligencias Preparatorias nº 52/23/2002, por la que se condenó a dicha recurrente como autora responsable de un delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y Magistrados antes mencionados , bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Quinto dictó Sentencia en las Diligencias Preparatorias 52/23/2002 de base a los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como tales expresamente declaramos que a la Soldado Dña. Gabriela, que se encontraba destinada en el Batallón de Infantería Ligera "Lanzarote IV/9" de guarnición en la Isla de Lanzarote, el día 11 de septiembre de 2002, le había sido extendido un informe con propuesta de baja por un médico no militar, adscrito al ISFAS. Lo era desde el dicho día, por motivo psicológico, por un período de hasta 15 días y con carácter ambulatorio. El Informe dicho, fue entregado en la barrera del Acuartelamiento por un hombre joven.

Una vez llegado el dicho documento al Comandante médico D. Marcelino, facultativo de la Unidad, éste intentó, previamente a informar al Jefe del Batallón, hablar con la interesada con el objeto de comprobar datos relacionados con el escrito que se le presentaba. A través de su Compañía de destino se intentó infructuosamente contactar telefónicamente con la soldado Gabriela; por lo que el Comandante Médico informó al Teniente Coronel Jefe de la Unidad en sentido negativo a concederle la baja, en espera de que con un contacto personal se comprobaran los datos.

A través de la Compañía de destino de la Soldado se reiteraron los intentos de conexión telefónica, que siguieron resultando infructuosos; hasta el extremo que el día 16 de septiembre de 2002 el Comandante Marcelino y el Sargento D. Gaspar, se personaron en el domicilio que en la plaza de Arrecife tenía fijado la soldado. Al no contestar nadie a la llamada en la puerta, le dejaron una nota firmada por el Capitán Jefe de su Compañía en la que se le manifestaba a la soldado que no se encontraba de baja médica y que debía personarse en la Unidad.

El día 21 de septiembre, a las 14 horas, se personó en el Batallón la soldado DÑA. Gabriela. Manifestó que creía estar de baja desde el momento en que se recibió en el Batallón el documento médico del facultativo del ISFAS; que faltaba desde el 11 de septiembre de la Unidad por encontrarse deprimida y que por tal motivo no había presentado personalmente el documento; que tenía el teléfono móvil estropeado; que si bien permaneció unos días en su domicilio en Arrecife, dado el estado de depresión que presentaba, decidió ir a casa de unos amigos a Puerto del Carmen, y que por tal motivo no se encontraba en el domicilio cuando se personaron los mandos y que no había visto la nota que le dejaron hasta la fecha de su presentación en la Unidad. Estas afirmaciones sobre su conducta las ha mantenido ante diferentes requerimiento al respecto.

Tras ser vista por los servicios médicos de la Unidad, fue remitida al Hospital Militar de Las Palmas por presentar síntomas de depresión; en el centro Hospitalario se le diagnosticó en fecha 26 de septiembre de 2002, por el Comandante Psiquiatra D. Carlos, un trastorno mixto ansioso-depresivo de intensidad moderada-severa, al tiempo que se recomendaba su baja laboral."

SEGUNDO

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la Soldado Dña. Gabriela en méritos de las DILIGENCIAS PREPARATORIAS núm. 52/23/02 como autora responsable de un delito consumado de "ABANDONO DE DESTINO", previsto y penado en el Artículo 119 del Código Penal Militar, en el que no concurren circunstancias, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal; para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el motivo.

No procede declaración de responsabilidades civiles."

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia, con fecha 10.02.2003 el Letrado D. Alejandro Rodríguez Cabrera, en nombre de la acusada, presentó ante el Tribunal sentenciador escrito anunciando la interposición de Recurso de Casación, que dicho Tribunal tuvo por preparado según Auto de fecha 30.01.2004.

CUARTO

Mediante escrito de fecha 20.07.2004 la Procuradora Dª Paloma Rabadán Chaves en la representación causídica de la Soldado Dª Gabriela, formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de Ley ordinaria que autoriza el art. 849.1º LE. Crim, denunciando la indebida aplicación del art. 119 CPM. Segundo.- Por el mismo cauce procesal, denunciando la infracción del art. 20 CPM en relación con lo dispuesto en el art. 14 del Código Penal Ordinario. Tercero.- Por igual vía procesal aduciendo la infracción del art. 20 CPM en relación con los arts. 20.1 y 21.1 del CP. Ordinario.

Cuarto

Por la vía que autoriza el art. 849.2º LE.Crim se aduce el error de hecho en que incurrió el Tribunal sentenciador en la apreciación de la prueba, basado en determinados informes y documentos técnicos obrantes en la causa.

Quinto

Por infracción de precepto constitucional que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y del derecho a la legalidad penal en su vertiente de tipicidad (art. 25.1 CE).

QUINTO

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito registrado el 27.09.2004 solicitó la desestimación de cada uno de los motivos impugnatorios, con la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida.

SEXTO

Mediante proveído de fecha 21.10.2004 se señaló el día 17.11.2004 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invoca la parte recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), que por razones lógico - sistemáticas analizamos en primer lugar (motivo quinto del escrito de interposición del Recurso), posponiendo como sugiere la Fiscalía Togada el examen de la posible vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), que asimismo se incluye en el expresado motivo quinto.

Es doctrina reiterada de la Sala, que el derecho fundamental a la presunción de inocencia se vulnera en los casos en que la condena llegue a producirse en situaciones de vacío probatorio, a las que se equipara en sus consecuencias la obtención ilícita de la prueba pretendidamente de cargo, su práctica irregular o su valoración prescindiendo de criterios lógico-deductivos arreglados a la razón y a las pautas de la sana crítica, la ciencia y la experiencia. La apreciación de dicha prueba, corresponde al Tribunal sentenciador ante el que su práctica tiene lugar, y al que se exige en los casos en que la valoración concluya en juicio de culpabilidad, que exprese su convicción en tales términos de razonabilidad, que puede ser esquemática cuando la prueba es directa y más amplia cuando sea de naturaleza indiciaria; incumbiendo a esta Sala de Casación en el ejercicio de su cometido de atender también al amparo constitucional, verificar si se han observado dichas reglas por el Tribunal de instancia cuando se denuncie ante nosotros la infracción del derecho constitucional de que ahora se trata, sin invadir las competencias valorativas que incumben a aquel Tribunal de los hechos siempre y cuando se cumplan dichos criterios axiológicos, los que a partir de dicho presupuesto de regularidad probatoria no pueden ser sustituidos en sede casacional, en donde no cabe pretender que se lleve a cabo una revaloración del acervo probatorio. Esta afirmación tiene especial significado cuando se está ante la prueba testifical, cuya valoración depende esencialmente de la percepción directa del Tribunal de instancia en el que radica la insustituible inmediación. Por ello hemos declarado con insistencia que la credibilidad del testimonio dentro de lo razonable no resulta, en principio, abarcada por el ámbito del Recurso extraordinario de Casación (Sentencias de esta Sala 09.11.2001; 04.07.2002, 04.11.2003; 26.12.2003; 21.05.2004; 31.05.2004 y 07.06.2004; y de la Sala 2ª 24.02.2001; 20.12.2002; 24.12.2003; 27.04.2004; 12.07.2004 y 01.10.2004).

En el presente caso el Tribunal "a quo" contó con la prueba de cargo de que se deja constancia en el segundo de los antecedentes de hecho de la Sentencia, consistente en prueba documental y abundante testifical (un Comandante, un Capitán y un Sargento que conocieron directamente los hechos objeto de enjuiciamiento), así como en la confesión de la acusada que reconoció el hecho esencial de haber permanecido ausente de su Unidad de destino durante diez días. Sobre dicho material probatorio el órgano sentenciador construye el relato fáctico probatorio en términos de fundada razonabilidad, que impide la prosperabilidad del motivo.

SEGUNDO

Igual suerte desestimatoria aguarda al segundo de los motivos (cuarto del escrito de formalización del Recurso), por supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba que autoriza el art. 849.2º LE. Crim, con cita de los documentos obrantes a los folios 31 y 37 de la causa.

La parte recurrente no señala los términos en que debería modificarse el "factum" sentencial, como consecuencia de la posible estimación de esta parte de su pretensión, si bien que la voluntad impugnativa apunta en el sentido de que se consigne que la Soldado Dª Gabriela se hallaba afectada al tiempo de ocurrir los hechos procesales, es decir, el día 11.09.2002, por enfermedad mental consistente en "síndrome neurótico - depresivo".

Los sedicentes documentos que se citan carecen de la virtualidad casacional requerida al efecto de acreditar el supuesto "error facti" que se atribuye al Tribunal sentenciador. El primero de ellos (al folio 31) es mera fotocopia de un informe clínico de fecha 26.09.2002 emitido por el Comandante Médico D. Carlos, quien tras reconocer a la acusada en el Hospital Militar de Canarias, dictaminó en el sentido de padecer ésta "trastorno mixto ansioso depresivo de intensidad moderada - severa", recomendando baja laboral durante tiempo comprendido entre 45 y 60 días.

Dicho documento no consta que fuera ratificado en el acto del Juicio Oral, aunque su autor compareció a declarar como perito aludiendo en su declaración a aquel reconocimiento médico, habiendo manifestado al respecto que "no vió anulación de sus facultades" y "que no puede manifestarse sobre su estado al principio de los sucesos".

El segundo documento (obrante al folio 37) es un informe médico extendido sobre un modelo impreso en que su autor, Dr. Evaristo, diagnostica con fecha 11.09.2002 que la Soldado estaba afectada de "situación reaccional S.A.D.", sin mayores especificaciones y recomendando baja laboral durante quince días. Sin que dicho informe haya sido ratificado por quien lo emitió.

Ambos documentos han sido tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador para excluir, razonada y razonablemente, los efectos pretendidos en orden a acreditar la enfermedad mental que se alega y, en ningún caso pueden considerarse literosuficientes o autárquicos al objeto de incorporar capacidad demostrativa autónoma en el sentido que sostiene la parte recurrente.

Y aún considerando que se trate de verdaderos documentos, nuestra jurisprudencia (Sentencias 02.01.2000; 30.11.2000; 31.01.2003; 07.03.2003; 28.03.2003; 04.11.2003; 14.02.2004; 31.05.2004; 07.06.2004 y 15.07.2004), es concluyente en cuanto a la consideración de los informes periciales en general, y médicos en particular, como documentos casacionales incluibles dentro del ámbito de aplicación del art. 849.2º LE.Crim, si bien ello se excluye con carácter general cuando falta aquella capacidad demostrativa propia; y en particular cuando sus contenidos se han tenido en cuenta por el Tribunal de instancia para obtener sus propias conclusiones, porque los peritos auxilian al Tribunal al proporcionar conocimientos especializados técnicos o científicos de que carecen sus miembros, pero no suplen al órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función decisoria.

Como anticipamos se desestima el motivo.

TERCERO

Por la vía de la infracción de ley ordinaria, se denuncia la aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar. Sostiene el recurrente que la ausencia de la acusada de la Unidad de su destino estaba justificada, en función de la enfermedad mental que padecía. (Motivo primero del escrito del Recurso).

  1. El recurrente comienza desarrollando el motivo en base a afirmaciones que forman parte de la doctrina de la Sala, recaída genéricamente sobre el Recurso de Casación y en concreto a propósito del delito de Abandono de destino o de Residencia, si bien que se aparta luego del presupuesto consustancial a la invocación de infracción de Ley consistente en el absoluto respeto de los hechos establecidos como probados. Diremos al respecto que habiendo sido desestimados los motivos basados en la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en el "error facti", el contenido del "factum" sentencial resulta ya inmodificable e inamovible y, por tanto, vinculantes las declaraciones allí consignadas entre las que no se encuentra la aducida enfermedad mental que pudiera padecer la soldado Gabriela; enfermedad que, bien al contrario, se excluye tras analizar el Tribunal sentenciador las pruebas practicadas y en particular el contenido de los documentos analizados en el motivo precedente y las declaraciones de los Médicos Militares, Comandantes Marcelino y Carlos.

    De manera que faltando aquel indispensable presupuesto que habría requerido de plena probanza, como si de los mismos hechos se tratara (Sentencias 11.05.1999; 29.01.2000; 02.02.2000; 18.09.2000; 07.02.2002; 30.01.2004; 23.01.2004 y recientemente 27.09.2004), la construcción jurídica de la justificación de la ausencia, ya sea operando como elemento negativo de la proposición típica, o bien como causa de justificación de estado de necesidad (art. 20,5º CPC) por colisión entre el derecho a la salud y a la integridad psíquica y física, y el bien jurídico del deber de presencia y disponibilidad de los militares (art. 175 RR.OO de las Fuerzas Armadas), éste cedería ante el primero por su mayor relevancia.

  2. Contestando ahora la invocada vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), que se contiene en el motivo quinto del Recurso que fue objeto de estudio en nuestro Fundamento de Derecho primero; debemos decir que en el relato probatorio se contienen los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal apreciado, es decir, la ausencia injustificada del destino por tiempo superior a tres días realizada con conocimiento del componente objetivo de la infracción (elemento intelectual o cognoscitivo) y actuando la acusada conforme a dicho conocimiento (elemento volitivo), que integran el dolo genérico que requiere la figura punible, sin que se precise para su perfección la concurrencia de cualquier intención o finalidad constitutiva de alguna específica motivación animadora de la conducta de la acusada, que la norma penal no prevé (Sentencias 24.03.2001; 28.10.2002 y 07.03.2003, entre otras); con afectación asimismo del bien jurídico que se protege radicado en el deber de presencia y sustracción a la disponibilidad permanente establecida en el reiterado art. 175 RROO. Se desestima el motivo.

CUARTO

De nuevo por la vía de la infracción de Ley ordinaria (art. 849.1º LE. Crim), se denuncia la indebida aplicación del art. 20 Código Penal Militar en relación con el art. 14 Código Penal Común, que regula el error de tipo y de prohibición (Motivo segundo del escrito de Recurso).

  1. En el escueto desarrollo del motivo la parte recurrente sostiene que la acusada obró con error de tipo invencible o vencible, a partir de la obtención con fecha 11.09.2002 del informe médico expedido por Don. Evaristo, que la Soldado Gabriela consideró equivalente a la baja según lo prevenido en la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa.

    Esta primera parte del motivo no puede ser acogida. El error de tipo se refiere al conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, la negación del cuadro de representación requerido por el dolo porque el autor desconoce alguno o todos los elementos a que debe extenderse el componente cognoscitivo del mismo. El error invencible excluye el tipo subjetivo y el vencible puede dar lugar al delito culposo, si el hecho está previsto y sancionado como tal delito imprudente. Mas la prosperabilidad del alegato depende de que logre probarlo quien lo efectúa, y ciertamente partiendo del relato fáctico probatorio no es posible obtener esta conclusión. El informe no contiene el diagnóstico que la parte dice, sino mera "reacción situacional S.A.D", y no declara al enfermo en situación de baja sino que lo propone como tal al mando que debe resolver al efecto, ya sea el Oficial Médico o el Jefe de la Unidad de destino de quien se encuentre en aquella situación de enfermedad. Lo que el tipo penal prohibe, y no consiente la norma administrativa subyacente, es la decisión unilateralmente adoptada por quien, contando con una mera propuesta de baja, decide remitir el informe y hacerlo llegar a su Unidad por conducto de tercero y sin aguardar la decisión de quien debe resolver, se sustrae al cumplimiento de elementales deberes militares colocándose fuera de todo control de sus superiores durante diez días, en que permanece fuera del domicilio o residencia e ilocalizable cuando sus mandos intentan contactar con la acusada. Esta al tiempo de ocurrir los hechos procesales contaba con dos años y medio de servicios profesionales, tiempo más que suficiente para conocer el trámite a seguir para la concesión de bajas, lo que se explica siempre a los soldados como manifestó el Comandante Medico Marcelino y reconoció la acusada, quien asimismo admitió saber "que no se puede marchar del domicilio sin autorización".

  2. A la misma conclusión adversa se llega, y aún con mayor fundamento, en cuanto al alegado error de prohibición ya sea éste directo o indirecto. En todo caso el reproche culpabilístico tiene como presupuesto la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad que se excluye porque el sujeto cree que su comportamiento no está prohibido por la norma (error directo), o bien porque conociendo la prohibición cree erróneamente que concurre una causa de justificación (error indirecto).

    Por razones de seguridad jurídica derivada ahora de lo dispuesto en los art. 6.1 y 8 del Titulo Preliminar del Código Civil sobre inexcusabilidad de observancia de las leyes penales, se supone "iuris tantum" el conocimiento de las normas incumbiendo probar lo contrario a quien lo invoque. Como bien se dice en la Sentencia de instancia la presunción de inocencia no se extiende al error, que debe acreditarse por quien lo alegue demostrando incluso que no pudo razonablemente verificar las consecuencias antijurídicas de su actuación, acudiendo al asesoramiento de personas cualificadas en la materia. (Sentencias 25.04.2001; 27.09.2001, 26.11.2001; 04.12.2001).

    La profesionalidad de la acusada impide la viabilidad del error, invencible o vencible, ya sea porque el conocimiento de la antijuridicidad lo tenía desde el principio o bien porque, subsidiariamente, debió instruirse ante la duda que, cuando menos, albergaría sobre la regularidad de actuar como lo hizo sin autorización de sus superiores, sin contar con otro elemento de cobertura, insuficiente por lo ya dicho, que la propuesta de baja librada por Facultativo adscrito a ISFAS.

    Se desestima el motivo en sus dos apartados.

QUINTO

De nuevo por el cauce que autoriza el art. 849.1º LE. Crim, se denucia la infracción por indebida inaplicación de los arts. 20 Código Penal Militar y 20.1 y 21.1 del Código Penal ordinario (Motivo tercero del Recurso).

El motivo que, como el resto de los establecidos, cuenta con la oposición de la Fiscalía Togada parte de la aseveración de que la acusada padecía al tiempo de los hechos "síndrome neurótico - depresivo", lo que enseguida se enlaza con la afirmación de la recurrente en el sentido que "las psicosis o enfermedades mentales provocan de ordinario un estado de enajenación"; asertos que no se corresponden con el contenido del "factum" sentencial, que se refiere a que a la acusada se le extendió con fecha 11.09.2002 informe con propuesta de baja por médico no militar, "por motivo psicológico" por un periodo de hasta quince días y con carácter ambulatorio. Sigue narrando el "factum" que cuando la Soldado Gabriela se presentó en la Unidad, fue remitida al Hospital Militar de Las Palmas por "presentar síntomas de depresión"; así como que en dicho Centro se le diagnosticó el 26.09.2002 "trastorno mixto ansioso - depresivo de intensidad moderada - severa". Por no respetarse los hechos probados el motivo pudo haber sido inadmitido, según arts. 849.1º y 884.3º LE. Crim, y ahora debe ser desestimado por falta de fundamento, pues la prueba de estos extremos constituye requisito indispensable para la apreciación de cualquier eximente de responsabilidad, como hemos dicho reiteradmente (últimamente nuestra Sentencia 27.09.2004). Sin necesidad de examinar la viabilidad de la eximente incompleta también aducida, por la doble razón de la orfandad probatoria sobre los hechos sustentadores y su falta de practicidad, al haberse impuesto la pena prevista en su mínima extensión (Sentencias 02.02.2000 y 18.09.2000, entre otras).

El motivo, y el Recurso en su totalidad, se desestima.

SEXTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/56/2004, deducido por la representación procesal de la Soldado profesional Dª Gabriela, frente a la Sentencia de fecha 09.09.2003 dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, en las Diligencias Preparatorias 52/23/2002, por la que se condenó a dicha recurrente como autora responsable de un delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Póngase esta Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se devolverá cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Militar ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:23/11/2004

Voto particular que emite el magistrado José Luis Calvo Cabello, en relación con la sentencia dictada por la Sala en el recurso de casación penal 56/2004.

ANTECEDENTES DE HECHO

Acepto los de la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Comparto la decisión, así como sus razones, de desestimar los motivos quinto, cuarto y tercero del recurso, referidos respectivamente a la vulneración de la presunción de inocencia, existencia de error en la valoración de la prueba e inaplicación del artículo 20.1 ó 21.2 del Código penal.

    Por el contrario, discrepo de la desestimación del motivo primero, referido a la aplicación indebida del artículo 119 del Código penal militar.

  2. - Por lo que respecta a la subsunción de los hechos probados en el artículo 119 del Código penal militar, entiendo que la Sala debió declararla contraria a derecho por las dos razones siguientes:

    1. La ausencia de la recurrente de su Unidad por más de tres días carecía de aptitud lesionadora del bien jurídico protegido por la norma penal.

      A tenor de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, el militar ha de estar disponible para el servicio, y de ahí su deber de presencia en su Unidad. Para tutelar el cumplimiento de estos deberes, esenciales para el funcionamiento de las Fuerzas Armadas, el Código penal militar tipifica como delito, que denomina de abandono de destino, la ausencia que se produzca en estos términos: "El militar profesional que injustificadamente se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación será castigado [...]" (artículo 119).

      Así las cosas, entiendo que sólo es típica y, en consecuencia, sólo es punible la ausencia que tiene capacidad lesionadora del bien jurídico protegido por la norma penal, lo que únicamente ocurre si el militar ausente se encuentra apto para cumplir los servicios que puedan serle asignados, puesto que si no está en condiciones de cumplirlos -por ejemplo, por razón de enfermedad- su disponibilidad será meramente formal.

      Y en el caso estimo que la militar recurrente no se encontraba en condiciones de cumplir servicio alguno.

      De los hechos probados destaco, de un lado, que el 11 de septiembre de 2002 un médico adscrito al ISFAS propuso la baja de la recurrente por causa sicológica, y de otro, que el siguiente día 26, el Hospital Militar de Las Palmas diagnosticó que la recurrente sufría un trastorno mixto ansioso- depresivo de intensidad moderada-severa.

      Relacionados entre si ambos hechos probados procede concluir, porque es lo lógico y razonable, que el día 11 de septiembre, día en que el médico del ISFAS emitió su propuesta de baja, la recurrente ya sufría el trastorno mixto ansioso-depresivo que días más tarde le fue diagnosticado en el Hospital Militar.

      Pues bien, la conducta de la recurrente, consistente en ausentarse de su Unidad y permanecer fuera durante más de tres días, no era apta -en mi opinión- para lesionar el bien jurídico protegido por la norma penal, ya que a causa de su enfermedad resultaba irrelevante, a los fines de la disponibilidad para el servicio, si estaba o no presente en la Unidad, pues en ningún caso podría cumplir servicio alguno: mientras no remitiera la enfermedad, la disponibilidad de la recurrente era sólo formal, en ningún caso real.

    2. Como resulta del texto del artículo 119 del Código penal militar, antes transcrito, no toda ausencia constituye delito, sino sólo la que sea injustificada.

      Pues bien, por justificada entiendo no sólo la ausencia amparada por una autorización del mando, sino también la que se basa en razones convincentes. De ahí que, sin necesidad de mayor argumentación, sostenga que la enfermedad padecida por la recurrente, que la incapacitaba para prestar servicio, constituía una razón asumible para declarar justificada su ausencia y, en consecuencia, para concluir que ésta era atípica al no reunir todos los elementos descritos en el tipo de injusto.

FALLO

En atención a lo expuesto entiendo que la Sala debió estimar el recurso de casación interpuesto por la soldado doña Gabriela, casar la sentencia la sentencia recurrida y dictar otra absolviendo a la recurrente del imputado delito de abandono de destino.

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