La exclusión del ámbito laboral de consejeros y administradores ejecutivos: una revisión crítica de la teoría del vínculo
| Autor | María José López Álvarez |
| Cargo del Autor | Profesora Agregada de Derecho del Trabajo. Facultad de Derecho - ICADE. Universidad Pontificia de Comillas de Madrid |
| Páginas | 379-387 |
Page 379
Para el derecho del trabajo, la acumulación de la condición de consejero y alto directivo constituye un problema relativamente reciente, dado que, hasta la aparición del RD 1382/85 que regula la relación laboral especial de la alta dirección, ambos colectivos permanecían extramuros del ordenamiento laboral1. En ese momento, pues, no existía una categorización muy precisa sobre estas figuras, si bien el consejerodelegado, que a las funciones asesoras y consultivas propias del órgano de administración añade las de dirección y gerencia empresarial, viene a ser considerado el prototipo de la alta dirección, máxima expresión de responsabilidad y confianza2.
Tras la adscripción de los altos directivos al ámbito laboral, la jurisprudencia social comienza por admitir la compatibilidad del régimen laboral y el mercantil, asumiendo una doble vinculación en los sujetos que pertenecen al órgano de administración de la empresa- y en consecuencia se encuentran excluidos del ordenamiento laboral a tenor de lo dispuesto por el art. 1.3.c) ET- pero que, a la par, desarrollan labores ejecutivas y directivas y, por tanto, pueden ser titularesPage 380 de una relación laboral especial3. Se opta, así, desde una perspectiva dualista o permisiva, por un criterio funcional que atiende principalmente a la naturaleza diversa de los cometidos que se desempeñan en la empresa y que, a la postre, había venido siendo el referente utilizado por la jurisprudencia para admitir, igualmente, la prestación laboral como trabajador ordinario de los consejeros y administradores4.
Con la sentencia de 29 de septiembre de 1988, el Tribunal Supremo emprende sin embargo un giro jurisprudencial en esta materia y formula por primera vez la que, desde entonces, se ha denominado "teoría del vínculo"5. En la misma, y en contra de lo que se había venido sosteniendo hasta el momento, se plantea la imposibilidad de diferenciar, desde una perspectiva funcional, la actividad del alto directivo y la del consejero, ya que a éste último le corresponderían no sólo labores asesoras y consultivas, sino todos los actos de administración de la empresa en sentido amplio. No se trata, por tanto, de establecer un catálogo de cometidos más o menos relevantes, sino de determinar si esos cometidos son "inherentes" al cargo de consejero, y lo son si se refieren a la administración y gestión de la sociedad. A partir de ahí, la exclusión del ámbito laboral opera no ya dependiendo de las funciones encomendadas, sino de la naturaleza del vínculo en virtud del cual se realizan. De tal forma que, las tareas ejecutivas y directivas, aun siendo propias de la alta dirección, no podrán dar lugar a un contrato laboral si, quien las asume, lo hace como consejero en el desempeño de su cargo.
Esta doctrina, a priori aislada, será recogida y sistematizada por decisiones posteriores, en particular por las SsTS 21 enero 1991, 3 junio 1991 (caso Elosúa), 27 enero 1992. En todas ellas el elemento fáctico venía referido a socios fundadores o consejeros con participación accionarial- y por tanto a sujetos en los que podían suscitarse dudas en cuanto a la concurrencia de los requisitos de laboralidad- que realizaban simultáneamente tareas directivas para la sociedad, pero lo cierto es que, a partir las mismas, el Tribunal Supremo otorga carta de naturaleza y consagra con carácter general la incompatibilidad del cargo de consejero- mercantil- con una relaciónPage 381 de alta dirección- laboral-6. Aun con reticencias iniciales, la jurisprudencia posterior adoptará como propia esta premisa, que se recogerá prácticamente sin fisuras y con un llamativo grado de consenso, tanto en las decisiones de las salas de lo social y lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, como en las de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia7. La aplicación maximalista que se ha venido haciendo de la teoría del vínculo ha generado, no obstante, un efecto expansivo en distintos órdenes, mucho más controvertido y de dudosa consistencia:
-
Por un lado, la exclusión automática de todos los consejeros ejecutivos del ámbito laboral, desatendiendo la situación y circunstancias concretas de cada uno dentro de la sociedad, ha llevado a la desprotección de un buen número de ellos, injustificadamente además en la mayor parte de las ocasiones. Y es que, como insistentemente ha señalado la doctrina, las tareas directivas y ejecutivas, aun cuando se desarrollen en calidad de miembro del órgano de administración de la empresa, no siempre se asumen en idénticas condiciones, ni presuponen la autonomía e independencia propias de quien encarna la titularidad jurídica de la empresa. Es relevante, así, la condición de accionista del consejero-delegado o sus vínculos personales con quienes ostentan una participación significativa en el capital social, que sugieren una capacidad de influencia y de decisión real en la marcha de la sociedad frente a quien, por el contrario, no cuenta con esa implicación. Debe tomarse en cuenta, también, la trayectoria profesional del sujeto en la empresa, ya que si el acceso al Consejo se produce desde un puesto laboral anterior y no a la inversa, es mucho más probable que su presencia en dicho órgano no venga acompañada de una capacidad decisoria efectiva8. Ha de valorarse, igualmente, laPage 382 estructura organizativa de la empresa y las delegaciones de poder que en función de la misma se realizan, para determinar la amplitud de las facultades que ostenta el consejero-ejecutivo y las posibilidades con que cuenta para su ejercicio, esto es, si se atribuyen de forma exclusiva o compartida esos poderes, los mecanismos de control que se prevén, etc...Y, en fin, como señala acertadamente la STS 24 octubre 2000 ha de considerarse si la participación en el Consejo es "formal" o "real" y eclipsa, en consecuencia, la posibilidad de un trabajo dependiente, lo que no ocurre cuando "no se precisa ni un solo acto del Consejo de Administración en el que el trabajador interviniera decisivamente en la marcha de la sociedad, de modo que el vínculo laboral fuera absorbido por el mercantil".
Frente a ello, la tendencia de la jurisprudencia a hacer abstracción de estas circunstancias, ha privado a estos consejeros de la tutela que ofrece el ordenamiento laboral, lo que conlleva consecuencias particularmente graves en determinadas cuestiones, como a efectos del encuadramiento en la Seguridad Social, en lo relativo a la extinción de contrato- con la pérdida del derecho a percibir las indemnizaciones previstas legalmente en estos casos, o en el acceso a la jurisdicción social- más ágil y barata que la alternativa civil9. Y, en este sentido, como indica MOLERO MANGLANO10, puede llegar a pensarse en que se dé la situación paradójica de que se impulse el acceso al Consejo de Administración del trabajador con la exclusiva finalidad de eludir las responsabilidades derivadas de su contrato de trabajo.
-
Desde otra perspectiva, la teoría del vínculo no sólo niega la posible concurrencia de un contrato laboral de alta dirección y un nexo mercantil como miembro del órgano de administración, sino que, al reconducir las funciones ejecutivas y de gerencia a la relación orgánica que el sujeto mantiene con la empresa, parece excluir correlativamente la posibilidad de que exista una relación jurídica contractual autónoma entre las partes que regule dichas tareas. Evidentemente, en este punto, la construcción jurisprudencial no hace sino ahondar en una problemática mucho más amplia acerca del estatuto jurídico, más o menos flexible, que debe reconocerse al administrador social. A este respecto, la normativa societaria presume, con cierto anacronismo, el carácter gratuito del cargo de administrador, exigiendo en todo caso previsión estatutaria expresa acerca de las posibles retribuciones que se pacten y de las indemnizaciones por cese11. Amparándose enPage 383 ello, y con el trasfondo de la teoría del vínculo, buena parte de la doctrina mercantilista12 se decanta por reconocer, en el caso de los administradores y consejeros, la existencia de una única vinculación orgánica con la sociedad, que aglutina y absorbe todas las funciones que el sujeto pueda desempeñar a favor de aquélla. Esta postura contrasta con los planteamientos que se hacen...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba