STS 35/2024, 16 de Enero de 2024

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Enero 2024
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución35/2024

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 35/2024

Fecha de sentencia: 16/01/2024

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 47/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/01/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Procedencia: AP LA CORUÑA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: MCH

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 47/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 35/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D.ª Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 16 de enero de 2024.

Esta sala ha visto el recurso de casación 47/2022 interpuesto por don Carlos, representado por el procurador Dª. Carmen ORTIZ CORNAGO, bajo la dirección letrada de D. Pablo RODRÍGUEZ-MOURULLO OTELO y don Casimiro, representado por el procurador D. Marco Aurelio LABAJO GONZÁLEZ, bajo la dirección letrada de D. Juan Antonio FRAGO AMADA y D. Ruben VEIGA VÁZQUEZ, contra la sentencia nº 507/2021 dictada el 27 de octubre de 2021 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, en el Rollo Procedimiento Abreviado 18/19, por la que se condenó, entre otros, a Carlos como autor por cooperación necesaria de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía en concurso medial con otro delito continuado de falsedad documental mercantil, con el atenuante de dilaciones indebidas, y a Casimiro, como autor por cooperación necesaria de un delito continuado y agravado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental mercantil, y con el atenuante de dilaciones indebidas. Ha sido parte recurrida BPCE Lease, representado por don Joaquín DIEGO QUEVEDO bajo la dirección letrada de don José Mª CONTRERAS MANRIQUE y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

1. El Juzgado de Instrucción nº 2 de La Coruña incoó Procedimiento Abreviado 1627/12 por un delito continuado de falsedad documental y estafa, contra Carlos y Casimiro, entre otros, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 2ª. Incoado el Procedimiento Abreviado 18/2019, con fecha 27/10/2021 dictó sentencia número 507/2021 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Como tales expresamente se declaran:

1º) La entidad NOROGES SL (CIF B15483001) constituida el 27/10/1994 tenía por objeto social la asesoría y gestión mercantil, laboral, fiscal y contable de empresas, y gestión de seguros. Su domicilio social está ubicado en la calle Compostela número 8 de A Coruña, con oficina en la Plaza de Pontevedra 19, y son administradores solidarios desde su constitución los acusados hermanos Baldomero Y Aurora, quienes además son los propietarios al haber suscrito cada uno el 50% de las participaciones sociales; contaba con otros dos empleados. Consta con fecha de baja fiscal el 23/07/2012.

DIGA FONOTIENDAS SL (B15845332) fue constituida el 29 de julio del 2002 y tiene por objeto la comercialización, fabricación, reparación, alquiler de equipos y sistemas electrónicos, telecomunicación y seguridad. Figura como socio único ITC COMUNICACIONES SL; se fijó el domicilio social en la calle Juan Porlier número 2 de A Coruña y el mismo domicilio postal que ITC. En su órgano de administración es presidente el acusado Carlos y consejero y apoderado el acusado Casimiro.

La compañía SATDATA TELECOM SL(B15922503), cuyo objeto social es la realización de proyectos, dirección de obra, asistencia técnica y control e instalación de toda clase de obras radioeléctricas y de ingeniería de telecomunicaciones, fue constituida el 06/02/2004. Figura como socio único ITC COMUNICACIONES, tiene su domicilio social en lugar A Marisqueira s/n de Culleredo. Desde el 15/03/2004 son administradores solidarios los acusados Carlos y Casimiro.

La sociedad ITC COMUNICACIONES SL (ESB15375694), constituida el 05/05/1992, tiene por objeto la comercialización, mantenimiento e instalación de sistemas electrónicos y de comunicaciones. Como domicilio social consta la Calle Gutenberg nº 42 de A Coruña y desde el 06/11/2007 es administrador único el accionista y acusado Carlos.

AUTOARTE CORUÑA SL (B15915051) fue constituida el 23/12/2003 y su objeto social es la comercialización, compraventa e instalación de vidrios de automoción. Tiene domicilio social en Ronda de Outeiro 18 de A Coruña. Su administrador único es el acusado Claudio.

En la secuencia temporal los hechos enjuiciados existen flujos de dinero y facturas entre todas las sociedades, además de la conexión personal entre los acusados y varias de ellas ya indicado.

2º) La unipersonal CHG MERIDIAN COMPUTER SPAIN SL (ESB63647499) constituida en 2004 y con sede en la Avenida Diagonal de Barcelona y NATIXIS LEASE, SUCURSAL EN ESPAÑA constituida en 2005 y domiciliada en el Paseo de Recoletos de Madrid son entidades de crédito cuyo objeto social es la realización de operaciones de arrendamiento financiero (leasing)consistentes en la financiación de maquinaria y bienes de equipo. En concreto y resumidamente, los clientes eligen los bienes de equipo que necesitan, CHG MERIDIAN los adquiere pagando el precio de compra y a su vez cede su uso al cliente del arrendamiento a cambio del abono por éste de cuotas mensuales y de que al finalizar el contrato reintegre a CHG MERIDIAN (en el caso de autos NATIXIS por subrogación de la posición de CHG en los contratos de leasing) los equipos/material objeto del arrendamiento cuya propiedad ya le correspondía. Los derechos sobre todos los contratos de leasing enjuiciados fueron cedidos por CHG MERIDIAN a NATIXIS LEASE, quién quedó subrogada en la posición de CHG. A su vez, BBPC LEASE SUCURSAL ESPAÑA se ha subrogado en los derechos correspondientes a NATIXIS.

La gestoría coruñesa NOROGES SL, administrada solidaria y efectivamente por los acusados Baldomero y Aurora (ésta se ocupaba de la contabilidad), con la contribución esencial del resto de los acusados y las entidades que gobernaban referidas en el apartado 1º, entre julio de 2006 y marzo de 2008, con intención de lograr beneficio económico indebido, consiguieron la entrega por parte de CHG MERIDIAN (luego cedió sus derechos a NATIXIS LEASE SA ) de importantes sumas de dinero tras hacer creer a dicha compañía que habían adquirido diverso material tecnológico, en realidad inexistente, y le solicitaban financiación para su compra a través de la suscripción de contratos del leasing tecnológico (CHG MERIDIAN abonaba la factura de compra de dicho material adquiriendo su propiedad y a su vez NOROGES o la sociedad que aparecía como cesionaria se obligaba, como se dijo, a abonar a CHG MERIDIAN cuotas mensuales de arrendamiento y a restituir a CHG el material cedido al término del contrato).

Para obtener los fondos pretendidos NOROGES SL justificó ante CHG MERIDIAN la adquisición de material tecnológico inexistente mediante la elaboración de las siguientes facturas ficticias:

Factura NUM000, fechada el 31/05/2006 donde hizo constar que la entidad INFORMÁTICA MONTEALTO SL le había vendido material por importe de 273.887,60 euros, IVA incluido.

Factura NUM001, fechada el 12/07/2006 donde hizo constar que la entidad ARVISOFT SERVICIOS INFORMÁTICOS SL le había vendido material por importe de 612.737,64 euros, IVA incluido.

Factura NUM002, fechada el 31/08/2006 donde hizo constar que la entidad ARVISOFT SERVICIOS INFORMÁTICOS SL le había vendido material por importe de 447.808,26 euros, IVA incluido.

Factura NUM003, fechada el 31/08/2006 donde hizo constar que la entidad ARVISOFT SERVICIOS INFORMÁTICOS SL le había vendido material por importe de 432.320,40 euros, IVA incluido

Factura NUM004, fechada el 29/09/2006 donde hizo constar que la entidad ARVISOFT SERVICIOS INFORMÁTICOS SL le había vendido material por importe de 495.787,71 euros, IVA incluido.

Factura NUM005, fechada el 31/10/2006 donde hizo constar que la entidad ARVISOFT le había vendido material por importe de 214.907,98 euros, IVA incluido.

Factura NUM006, fechada el 11/12/2006 donde hizo constar que la misma mercantil ARVISOFT SL le había vendido material por importe de 263.204 euros, IVA incluido.

Factura NUM007, fechada el 28/02/2007 donde hizo constar que la entidad ARVISOFT SL le había vendido material por importe de 675.710,67 euros, IVA incluido.

Factura NUM008, fechada el 31/10/2007 donde hizo constar que la entidad ARVISOFT SERVICIOS INFORMÁTICOS SL le había vendido material por importe de 429.815,96 euros, IVA incluido.

Factura NUM009, fechada el 31/01/2008 donde hizo constar que la entidad ARVISOFT SERVICIOS INFORMÁTICOS SL le había vendido material por importe de 108.097,50 euros, IVA incluido.

Factura NUM010, fechada el 31/01/2008 donde hizo constar que INFORMÁTICA MONTEALTO SL le había vendido material por importe de 177.190 euros, IVA incluido

En base a esas facturas simuladas de compra NOROGES emitía otras a CHG MERIDIAN en las que le vendía el mismo material, bien para quedárselo NOROGES o para cederlo a los otros acusados Carlos, Casimiro o Claudio a medio de sus sociedades ITC COMUNICACIONES o DIGA FONOTIENDAS -llevaba la contabilidad de ambas-, o SATDATA TELECOM o AUTOARTE CORUÑA. Acto seguido, la empresa cesionaria (NOROGES, ITC COMUNICACIONES, DIGA FONOTIENDAS, SATDATA TELECOM o AUTOARTE CORUÑA) elaboraba un documento imprescindible y también ficticio (certificado de cliente final) que remitía a CHG MERIDIAN en el que acreditaba falazmente que había recibido en perfecto estado los productos descritos en la factura expedida por NOROGES SL. Una vez hecho esto, CHG ingresaba en la cuenta bancaria de NOROGES el importe de la factura; el dinero abonado por CHG fue incorporado al patrimonio de los acusados (y no a la adquisición de los equipos o material nominados en los contratos, tal como hicieron creer a CHG MERIDIAN),por el sistema consistente en que, tras ser ingresado en las cuentas de NOROGES, de forma inmediata o en días sucesivos era transferido a otras de las sociedades involucradas en la mecánica operativa inicialmente diseñada y luego puesta en práctica por tres acusados: Baldomero (quien buscó a la financiera), Casimiro y Carlos; cabiendo en la práctica la opción de traspaso a personas físicas con ellas relacionadas.

Las mercantiles consignadas en la documentación negocial como cesionarias (NOROGES SL, ITC COMUNICACIONES SL, DIGA FONOTIENDAS SL, SATDATA TELECOM SL o AUTOARTE CORUÑA SL) suscribían un contrato de leasing con CHG MERIDIAN, propietaria de los efectos, y se obligaban a satisfacerle las cuotas mensuales pactadas y, al terminar del contrato, a reintegrar su objeto a CHG en el plazo de 7 días naturales. Para dotar de apariencia de normalidad contractual a su actividad fraudulenta y ocultar el mecanismo artificioso, abonaron a CHG parte de las cuotas de los leasings suscritos, pero entre julio y octubre de 2008 dejaron de pagarlas todas.

NATIXIS LEASE SA, previo pago de las sumas estipuladas a CHG, se subrogó en su posición en los contratos de leasing concertados, adquiriendo así los derechos que CHG ostentaba en los mismos de percibir las cuotas periódicas y de adquirir la propiedad de los equipos y materiales objeto de los contratos por entrega a su finalización. Verificados los descubiertos, NATIXIS interpuso varias demandas civiles contra las entidades representadas por los acusados, logrando únicamente cobrar 1000 euros en el procedimiento ordinario 1654/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña seguido contra DIGA FONOTIENDAS SL.

3º) A resultas de la operativa descrita, NOROGÉS como puente y con la colaboración de ITC, DIGA FONOTIENDAS, SATDATA y AUTOARTE obtuvo una financiación total de 1.429.402,51 euros abonados por CHG MERIDIAN y distribuidos concertadamente entre los acusados o sus sociedades. NATAXIS LEASE, subrogada en los derechos de CHG en los contratos, recuperó por las cuotas abonadas 587.965,52 euros, por lo que la cantidad embolsada por los acusados utilizando las sociedades que gestionaban asciende a 841.436,99euros . Las actuaciones concertadas se desgranan de la forma siguiente:

a) A través DE NOROGES SL

Con la estructura social mencionada en el apartado 1º, eran administradores solidarios los hermanos acusados Baldomero y Aurora, quienes gestionaban y dirigían la entidad. Baldomero era asimismo director financiero (contratado por los acusados Carlos y Casimiro) del Grupo ITC, propietario de la entidad DIGA FONOTIENDAS SL. NOROGES SL no presentó las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el año 1996. A pesar del escriturado objeto social, en la práctica aparecía formalmente como adquirente de material tecnológico inexistente que luego aparentaba vender a otras empresas de los acusados concertados al efecto para dotar de fundamento a la financiación por parte de CHG MERIDIAN; también recibía en sus cuentas las sumas entregadas por CHG para financiar la compra de bienes de equipo."

El 1 de marzo del 2007 NOROGES SL, representada por el acusado Baldomero, suscribió con CHG MERIDIAN COMPUTER SPAIN SL el contrato marco 221/2 , según el cual CHG se comprometía a financiar la adquisición de equipos y programas informáticos por parte de NOROGES del modo siguiente: NOROGES elegía los equipos, presentaba la factura de adquisición a CHG MERIDIAN, y esta entidad le traspasaba el coste de adquisición, asumiendo así la propiedad de los equipos cuya utilización cedía a NOROGES SL a cambio de una renta mensual y a su restitución a CHG en un plazo máximo de 7 días naturales desde la finalización del contrato. Asimismo, se estipuló que CHG MERIDIAN podía ceder libremente a otra entidad sus derechos sobre los contratos suscritos. Las operaciones concretas se especificarían a través de contratos particulares suscritos en ejecución del contrato marco.

Para justificar la adquisición del material que luego se utilizaría para obtener financiación de CHG MERIDIAN, NOROGES usó la factura ficticia que reflejaba su emisión por "Arvisoft Servicios Informáticos SL" el 11/12/2006 con el número NUM006 y recogía la venta a NOROGES SL de 1 Centro De Atención Telefónica (25 puestos), Instalación CCTV/Control, Software EAC Teleoperación por un importe total de 263.204 euros. NOROGES SL, en base a ese documento NUM006, expidió a CHG MERIDIAN la factura NUM011 de fecha 5 de marzo del 2007 por importe de 84.680 euros (Centro Servidor HP para Call Center, Sistema Cámaras control CCTV, ERP Teleoperador "EAC").Con ella transmite la propiedad de lo anterior a CHG (NOROGES SL certificó a CHG MERIDIAN la recepción de los equipos, cuando en realidad no existían ) lo que motivó que CHG MERIDIAN ingresara 84.744,11 euros el 16 de marzo de ese año en la cuenta bancaria de NOROGES en La Caixa número NUM012. La compañía CHG MERIDIAN cedió los derechos sobre el contrato 221/2 a NATIXIS LEASE (el día 9 de marzo CHG emitió a NATIXIS la factura NUM013 por importe de 87.790,93 euros, abonada el día 16 en la cuenta del Banco Popular titularidad de CHG).

En razón al anterior contrato NOROGES se comprometía a abonar a NATIXIS como subrogada de CHG 48 cuotas mensuales de 1.773,90 euros cada una a partir del 1 de marzo del 2007, aunque según el designio previo de incumplir sólo satisfizo las debidas hasta octubre de 2008 (nueve cuotas por importe de 18.519,51 euros). Ante el impago NATIXIS interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña que dio lugar al procedimiento ordinario 38/2009 donde reclamaba a NOROGES 4.115,44 euros por cuotas vencidas y 53.500,72 euros por las 38 cuotas restantes; la sentencia del 23/07/2009 estimó íntegramente la demanda (obligación de abonar las cuotas impagadas y restituir a NATIXIS los efectos objeto del contrato de leasing). Computando lo percibido y lo pagado resulta que NOROGES incorporó a su patrimonio a raíz de esta operación 66.224,96 euros.

b) A través de ITC COMUNICACIONES SL:

Esta empresa aparecía como uno de los principales clientes de NOROGES SL en cuanto a la compraventa de componentes electrónicos y NOROGES era la encargada de llevar la gestión y contabilidad de ITC (el acusado Baldomero, administrador solidario y socio de NOROGES SL, era director financiero de ITC Grupo de Empresas Europa SL del que formaba parte ITC Comunicaciones SL). ITC COMUNICACIONES SL no presentó el Registro Mercantil las cuentas anuales desde el año 2006.

Al igual que NOROGES SL, ITC COMUNICACIONES SL suscribió un contrato marco de leasing tecnológico con CHG MERIDIAN el 26 de julio del 2006 (contrato marco número 183/2). Se rubricó dicho convenio figurando como arrendatario el acusado beneficiario del mismo Carlos y su contenido es prácticamente igual al acordado con NOROGES SL. Para justificar la compra del material que luego utilizarían para lograr la financiación de CHG MERIDIAN, se presentó a CHG una factura ficticia datada el 12/07/2006 con el número NUM001 que expresaba algo irreal, o sea, que "Arvisoft Servicios Informáticos SL" había vendido a NOROGES SL 613 unidades GPS SD120, 613 antenas SDA120 y 613 unidades SD960 por el precio de 612.737,64 euros.

En base a la factura antes indicada, NOROGES expidió a CHG MERIDIAN la factura NUM014 del 31 de julio de 2006 por medio de la cual vendía a CHG 387 unidades GPS con cableado y alimentación por importe de 342.301,11 euros. La compañía ITC certificó la recepción de los inexistentes equipos y el día 24 de agosto de ese año CHG abonó a NOROGES la cantidad de 397.069,29 euros a través de transferencia bancaria a la referida cuenta en La Caixa nº NUM012. Por los mismos conceptos el 18 de agosto del 2016 ITC COMUNICACIONES SL emitió a NOROGES SL la factura NUM015 y por igual importe, por lo que ITC Comunicaciones SL adquirió de NOROGES para su uso el material informático reflejado en el documento.

El 8 de agosto del 2006 CHG cedió a NATIXIS LEASE SA los derechos del anterior arrendamiento por 409.194,16 euros abonados el día 14 siguiente en una cuenta bancaria titularidad de CHG MERIDIAN.

A tenor del contrato de arrendamiento, ITC debía satisfacer a NATIXIS 48 cuotas de 8.143,34 euros a partir del 01/08/2006. Siguiendo el plan inicial ITC COMUNICACIONES SL dejó de ingresar las cuotas en septiembre de 2008 ( había pagado 25 por un importe total de 236.156,86 euros) por lo que NATIXIS LEASE SA interpuso demanda que generó el procedimiento ordinario 1567/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, en el cual se dictó sentencia firme el 28/07/2009 declarando resueltos los contratos de arrendamiento 183/2 y 183/6 que en otro lugar se tratarán y condenando a ITC COMUNICACIONES SL a entregar a NATIXIS como subrogada en la posición de CHG los bienes materia del contrato y al abono de las cuotas no satisfechas. En función de la suma percibida y las cuotas pagadas, NOROGES, con la colaboración vital de ITC, se hizo a raíz de esta operación con 160.912,54 euros.

A los fines de la sentencia del 28 de julio del 2009 se tramitó el procedimiento de ejecución nº 1761/2009 ante el mismo Juzgado de A Coruña; por auto del 28/10/2009 se despachó ejecución, y la providencia de 17/09/2010 acordó la entrega a la sociedad ejecutante de los bienes objeto del contrato, diligencia acometida el 01/12/2010 con las incidencias que se describirán en el epígrafe f).

El contrato 183/6 ha sido mencionado. El 10 de octubre del 2006 NOROGES SL emite a CHG MERIDIAN la factura NUM016 donde le transmite la propiedad de 111 unidades GPS con cableado y alimentación por importe de 113.888,22 euros, cuya preexistencia justificó con la factura NUM001 emitida por "Servisoft" y ya vista. De nuevo, ITC COMUNICACIONES SL certificó la recepción de los inexistentes equipos y el 27 de octubre de ese año CHG MERIDIAN abonó a NOROGES 113.888,22 euros. El 31 de octubre del 2006 ITC emite a NOROGES una factura ( NUM017) por los mismos conceptos e importe de 113.888,22 euros, adquiriendo así de NOROGES el uso del supuesto material informático. El 18/10/2006 CHG cedió a NATIXIS la propiedad del producto y el contrato de leasing, a cambio de 118.058,49 euros pagados a CHG el siguiente día 25. La sociedad ITC COMUNICACIONES debía pagar en concepto de arrendamiento a NATIXIS 48 cuotas de 2.339,62 euros cada una a partir del 11 de octubre; tal y como estaba planeado dejó de satisfacer las cuotas en agosto de 2008 (abonó 22 de las 48, en total 59.707,10 euros)y se formuló demanda contra ella que dio lugar al juicio ordinario nº 1567/2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, el cual dictó sentencia firme el 28/07/2009 que condenó a ITC COMUNICACIONES SL a pagar las cuotas vencidas y a restituir los equipos de su propiedad (11 antenas GPS con cableado, conexión y alimentación). En consideración a la cantidad percibida y las cuotas cumplidas, NOROGES, con la imprescindible colaboración de ITC COMUNICACIONES, incorporó a su patrimonio por esta operación la suma de 54.181,32 euros.

Las cantidades conseguidas a través de las maniobras en que intervino ITC COMUNICACIONES ascienden a 215.093,86 euros.

c) A través de SATDATA TELECOM SL:

En el momento de los hechos SATDATA era administrada realmente por el acusado Carlos y por su contratado Casimiro ( Carlos también era administrador de ITC, de DIGA FONOTIENDAS SL e ITC Grupo Empresas Europa y partícipe principal en las mismas entidades; por su parte, el acusado Casimiro era administrador de DIGA FONOTIENDAS SL e ITC Grupo de Empresas Europa y partícipe en DIGA FONOTIENDAS SL y SATDATA TELECOM). SATDATA TELECOM SL no presenta las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2007.

Las sociedades CHG MERIDIAN Y SATDATA TELECOM SL suscribieron en el año 2007 el contrato marco nº 305, con un contenido similar a los anteriores examinados de NOROGES SL e ITC.

Para acreditar la adquisición de los efectos que luego utilizarían para obtener financiación de CHG, se presentó a esta financiera una factura ficticia fechada el 31/10/2007 con el número NUM008 en la cual se reflejaba que "Arvisoft Servicios Informáticos SL" había vendido a NOROGES SL 430 unidades SD120, 430 unidades SDA120 y 430 unidades SD960 por el precio de 429.815,95 euros.

El día 9 de noviembre del 2007 NOROGES gira a CHG MERIDIAN la factura nº NUM018 en la que le vende, en base a la irreal factura de "Arvisoft", 162 unidades GPS SD120, 162 antenas GPS SDA120 y 162 unidades de Display SD960 con cableado y alimentación por importe de 166.215,24 euros. SATDATA TELECOM SL certificó la recepción de los equipos y el 03/12/2007 CHG abonó a NOROGES SL la cantidad de 166.215,24 euros en la cuenta bancaria de NOROGES tenía en Bankinter número NUM019.El siguiente día 12 SATDATA emitió a NOROGES SL la factura NUM020 por los mismos conceptos e importe por la que adquirió a NOROGES el uso del material informático por el precio de 166.215,24 euros. SATDATA TELECOM se obligó a abonar a CHG MERIDIAN 48 cuotas mensuales de 3.543,54 euros a partir del 01/11/2007. Intervino como fiador en el contrato el acusado Carlos, y como arrendatario el también inculpado Casimiro.

El 01/11/2007 CHG cedió el material y los derechos sobre el contrato a NATIXIS LEASE. CHG Meridian emitió una factura el 20/11/2007 ( NUM021) a NATIXIS LEASE por importe de 176.459,19 euros, abonada por NATIXIS el 30 de noviembre de ese año.

Como estaba decidido con anterioridad, SATDATA TELECOM SL dejó de abonar las cuotas del contrato de leasing a NATIXIS LEASE SL en agosto de 2008 (sólo había abonado 10 de las 48 adeudadas por importe de 41.105,06 euros). Se siguió procedimiento judicial contra SATDATA TELECOM y recayó sentencia firme del 28/07/2009 que condenó a SATDATA a abonar 3288,38 euros por cuotas vencidas impagadas, 114.066,55 euros por las restantes y la restitución de los bienes objeto del contrato; en el litigio compareció en nombre de SATDATA y de ITC el acusado Baldomero. Computando la cantidad percibida y las cuotas satisfechas, NOROGES con la colaboración inexcusable de SATDATA TELECOM se embolsó con esta operación 125.110,18 euros.

SATDATA TELECOM SL negoció con NATIXIS el abono de las cuotas no pagadas y el 29/10/2008 emitió veinte pagarés por un importe nominal cada uno de ellos de 616,58 euros, con vencimientos sucesivos entre el 25/11/2008 y el 25/06/2010, no constando que dichos títulos-valores se hicieran efectivos.

d) A través de DIGA FONOTIENDAS SL:

La mercantil DIGA FONOTIENDAS SL tiene la estructura señalada en el apartado 1ºy sus administradores solidarios eran los acusados Carlos y Casimiro. La sociedad no presentó cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2004.

Siguiendo el esquema artificioso desarrollado por las otras entidades involucradas, CHG MERIDIAN y DIGA FONOTIENDAS SL suscribieron el 14 de junio de 2006 un contrato marco de arrendamiento y servicios con el número NUM003 que ordenaba las condiciones generales reguladoras de los concretos arrendamientos de bienes muebles entre ambas. Posteriormente se celebrarían contratos particulares en los que DIGA FONOTIENDAS seleccionaba los equipos y solicitaba la financiación a CHG, presentando una factura del proveedor (como siempre, NOROGES SL), CHG MERIDIAN adquiere los equipos a NOROGES éste simulaba instalárselos al cliente y CHG la abonaba.

Para justificar una compraventa inexistente, NOROGES y DIGA presentaron una factura ficticia con fecha de emisión del 31/05/2006 (número NUM000) donde aparecía que la entidad "Informática Montealto" vendía a NOROGES SL por importe de 273.887,60 euros 9 servidores Compaq DL560 L4, 48 discos UW Ultra 320, 12 controladores WU-3, 11 monitores 1t ", 12 unidades de cinta interna DLT 40/80, 33 unidades de cinta DLT IV y 11 baterías SALICRU SLS 1000.

NOROGES SL emitió para CHG MERIDIAN la factura NUM022 del 09/06/2006 por importe de 229.972,32 euros. DIGA FONOTIENDAS SL certificó la recepción de los equipos y el 29 de junio de ese año CHG pagó la factura NUM022 a NOROGES SL en la cuenta bancaria de esta número NUM012 (230.145,38 euros que incluye nominal, comisión y gastos de correo).

El 21/06/2006 CHG MERIDIAN cedió el material y el contrato 171/1 a NATIXIS LEASE SA por 232.396,50 euros. La compañía DIGA FONOTIENDAS SL se obligó a satisfacer a NATIXIS LEASE 48 cuotas de 4.480,50 euros desde el 01/06/2006, pero, según lo ideado desde el principio, en julio de 2008 DIGA dejó de abonar las cuotas (abonó 23 por un total de 119.539,74 euros). Por sentencia firme de 27/04/2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de A Coruña en el procedimiento ordinario 1654/08 se estimó íntegramente la demanda de NATIXIS LEASE y se le condenó al abono de las cuotas impagadas y a restituir el material objeto del contrato. Por lo tanto, en vista de la cantidad percibida y las cuotas pagadas, NOROGES con la colaboración de DIGA FONOTIENDAS SL incorporó a su patrimonio a raíz de esta operación de 110.605,64 euros.

CHG expidió el 21/06/2006 la factura NUM023 en la que vendía a NATIXIS por importe de 232.396,50 euros el contrato de arrendamiento y los equipos correlativos, abonando la práctica totalidad de la factura el 26/06/2006.

Contrato 171/4. Asimismo, NOROGES SL y DIGA FONOTIENDAS SL, utilizando otra factura ficticia NUM003 del 31 de agosto de 2006 elaborada a este propósito y en la que hicieron constar como emisor a "Arvisoft Servicios Informáticos SL" y por la que esta empresa vendía a NOROGES SL por 432.320,40 euros 60 cámaras color, 180 cámaras color, 30 web server, 30 grabadores, 120 discos duros, 240 alimentadores, 11.700 cableados, 30 armarios Rack, 30 SALICRU.

NOROGES giró a CHG MERIDIAN la factura NUM024 de fecha 06/09/2006 por importe de 69.215,80 euros, sobre parte del material a que se refería la factura de "Arvisoft" antes indicada. DIGA FONOTIENDAS SL certificó la irreal recepción de los equipos y el 29/09/2006 CHG abonó a NOROGES la factura NUM024 por transferencia a la cuenta bancaria en La Caixa nº NUM012 e importe 69.231,13 euros.

El 01/09/2006 CHG MERIDIAN cedió el material y los derechos del contrato de leasing a NATIXIS LEASE SA por la suma de 70.123,65 euros cumplida el 25/09/2006. Como consecuencia de dicho contrato DIGA FONOTIENDAS SL debería abonar a NATIXIS 48 cuotas de 1.403,41 euros desde el 01/09/2006. De nuevo, DIGA FONOTIENDAS SL no pagó las cuotas desde julio de 2008 y hasta entonces estaba al corriente de 21 por un importe total de 34.187,06 euros. NATIXIS LEASE SA presentó demanda ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de A Coruña (procedimiento ordinario 1654/08) reclamándole 4.883,88 euros por cuotas vencidas e impagadas y 37.442,98 euros por las de vencimiento anticipado (DIGA FONOTIENDAS SL sólo había satisfecho en el año 2008 6 de las 12 cuotas por un total de 9767,76 euros). NOROGES, con la colaboración de DIGA FONOTIENDAS SL obtuvo con esta operación 35.028,74 euros

CHG MERIDIAN vendió el material y los derechos sobre el contrato de leasing a NATIXIS LEASE el 25/09/2006 por el precio de 70.123,65 euros recibidos en esa fecha.

Siguiendo la pauta de comportamiento habitual en este entramado, en base a la factura NUM003 de "Arvisoft" NOROGES SL emitió a CHG MERIDIAN la factura NUM025 del 10 de octubre de 2006 e importe 69.215,80 euros en la que incluyó 8 cámaras en color, otras 29 cámaras color,4 web server, 4 grabadores, 16 discos duros, 32 unidades de alimentador de cámaras, 1560 unidades de cable, 4 armarios Rack, 4 baterías y otro material diverso. Como siempre, DIGA FONOTIENDAS SL certificó la inexistente recepción de los equipos y el 27 de octubre CHG abonó la factura NUM025 en la cuenta de La Caixa de NOROGES SL NUM012 por valor 69.268,30 euros. La entidad DIGA FONOTIENDAS giró a NOROGES la factura NUM026 del 30/10/2006 en la que compraba los equipos por precio de 69.215,81 euros.

El 01/10/2006 CHG MERIDIAN cedió a NATIXIS LEASE SA el material y los derechos derivados del contrato 171/7: CHG MERIDIAN emitió la factura NUM027 de fecha 17/10/2006 y recibió de NATIXIS LEASE SA el 25 de octubre 70.211,54 euros. DIGA FONOTIENDAS SL se obligó a abonar a NATIXIS LEASE SA 48 cuotas de 1628, 51 euros a partir del 01/10/2006. Dejó de pagar las cuotas en julio de 2008 (hasta esa fecha cubrió 21 cuotas por importe de 34.198,76 euros). Se siguió juicio ordinario en el Juzgado de Primera Instancia 2 de A Coruña con el número 1654/08 en el que NATIXIS reclamó 4885,53 euros por cuotas vencidas y 39.084,24 euros por no vencidas; la sentencia de 27/04/2009 estimó las pretensiones de la demandante, entre ellas la devolución a NATIXIS LEASE SA del material objeto del contrato. NOROGES, con la colaboración de DIGA FONOTIENDAS SL incorporó a su patrimonio a raíz de esta operación de 35.069,54 euros.

Contrato 171/14. Con base a la factura ficticia de "Arvisoft" 1627/12, número NUM028, vendió a NOROGES SL material por importe de 208.550,02 euros. En base al material reflejado en dicha factura NOROGES emite a CHG la factura NUM029 del 22/10/2007 en la que le vende el material por importe de 167.805,60 euros (3 servidores Compaq, 12 discos universales, 3 controladoras, 3 monitores Compaq, 6 unidades de cinta interna, 15 cintas, 20 cámaras color, otras 30 cámaras color, 5 web server, 50 unidades de alimentación de cámaras, 5 baterías, 20 discos duros y 5 grabadoras. DIGA FONOTIENDAS SL certificó la recepción de los equipos y el 10/11/2007 CHG abonó la factura NUM029 en la cuenta de La Caixa de NOROGES NUM012. DIGA FONOTIENDAS SL emitió a NOROGES SL la factura NUM030 por los mismos conceptos y material por importe de 167.805,60 euros.

El día 1 de noviembre de 2007 CHG MERIDIAN cedió la propiedad del material y los derechos del contrato 171/14 a NATIXIS LEASE SA (CHG emitió la factura NUM031 el 31/10/2007 y el 06 de noviembre NATIXIS le abonó 177.833,07 euros).

En virtud de ese contrato DIGA FONOTIENDAS SL se obligó a satisfacer a CHG MERIDIAN (NATIXIS por subrogación) 48 cuotas de 3.577,44 euros desde el 01/11/2007. DIGA FONOTIENDAS SL dejó de abonar las cuotas en julio de 2008 (pagó siete por un importe total de 29.048,81 euros) y ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña (procedimiento ordinario 1654/08) se reclamaron 12.449,49 euros por cuotas vencidas y 153.543,71 euros por las no vencidas, recayendo sentencia firme de fecha 27/04/2009 que condenó al abono de dichas sumas y a la devolución del material objeto del contrato a su propietario NATIXIS LEASE SA. NOROGES, con la colaboración de DIGA FONOTIENDAS incorporó a su patrimonio a raíz de esta operación 138.756,79 euros, ascendiendo el total de lo conseguido con la operativa ideada con DIGA a 319.460,71 euros.

e) A través de AUTOARTE CORUÑA SL:

Dirigida por su administrador y acusado Claudio, quien además era titular del 21,42% del capital de DIGA FONOTIENDAS SL, AUTOARTE no presentó las cuentas anuales en Registro Mercantil desde el ejercicio 2003.

AUTOARTE CORUÑA SL suscribió con CHG MERIDIAN el convenio marco de arrendamiento financiero y servicios número 357. Posteriormente entre ambas entidades se celebró el contrato particular 357/3 de 1 de marzo de 2008 en el que intervino el acusado Claudio ya como fiador.

Para la suscripción y posterior desarrollo del contrato se utilizaron la factura ficticia NUM009 que figuraba emitida por "Arvisoft" el 31/01/2008 referida a la venta de material informático por 108.097,50 euros y la factura igualmente irreal NUM010 que figuraba emitida el 31/01/2008 por "Informática Montealto" por la venta de material tecnológico de importe 177.190 euros. Como entidad que debía abonar los valores expresados, y por tanto adquirente del material allí reflejado, aparecía NOROGES SL.

A partir de esa factura NOROGES SL remitió a CHG MERIDIAN la nº NUM032 del 3 de marzo del 2008 en que le vendía 11 discos UW, 6 monitores, 10 unidades de cinta interna, 20 unidades de cinta, 10 grabadores, 9 unidades SALICRU y 20 discos duros por importe de 131.114,68 euros. AUTOARTE CORUÑA SL certificó la recepción de los equipos y el 28/03/2008 CHG abonó a NOROGES 131.114,68 euros (contrato 357/3), suma ingresada en la cuenta bancaria de NOROGES SL en Bankinter nº NUM019 el día 31 de marzo de 2008.

El 07/03/2008 CHG MERIDIAN cedió el material y los derechos del contrato descrito a NATIXIS LEASE SA (CHG emitió la factura NUM033 a NATIXIS el 07/03/2008 por 146.729,79 euros, abonada el 28/03/2008).

A raíz de tal contrato AUTOARTE CORUÑA SL se obligó a satisfacer a NATIXIS LEASE SA, por subrogación de los derechos de MERIDIAN, 48 cuotas mensuales por importe cada una de ellas de 3.341,16 euros (las primeras 36) y 1670,58 euros (las 12 últimas), comenzando el primer pago el 01/03/2008. La empresa AUTOARTE dejó en descubierto las cuotas en julio de 2008 (hasta esa fecha satisfizo cuatro por el importe total de 15.502,98 euros). Se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña el juicio ordinario 1483/2008, recayendo sentencia firme el 11/01/2010 que condenó a AUTOARTE CORUÑA SL y a Claudio al abono a NATIXIS de 147.278,33 euros. NOROGES, otra vez con la colaboración indispensable de AUTOARTE se embolsó 115.611,7 euros.

f) de la ejecución de la sentencia de28 de julio de 2009 .

La resolución firme de 28/07/2009, dictada por Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña (juicio ordinario 1567/2008), estimatoria de la demanda interpuesta por NATIXIS LEASE SA contra ITC COMUNICACIONES SL y SATDATA TELECOM SL, resolvió los contratos de arrendamiento existentes entre las partes, condenó a las arrendatarias a abonar las cuotas impagadas y a hacer entrega a la compañía actora de los bienes objeto de los negocios resueltos (183/2-183/6 y 305/2), valorados a fecha de los contratos en 468.673,25 euros.

Instada la ejecución por parte de NATIXIS, el Juzgado 11 tramitó el procedimiento de ejecución nº 761/2009. El 28/10/2009 se despachó ejecución contra ITC y SATDATA; por proveído de 17/09/2010 el órgano judicial acordó que por parte de las entidades ejecutadas se hiciera entrega a NATIXIS de 660 antenas GPS junto con el cableado, conexión y alimentación (lo que había sido objeto de los contratos de arrendamiento 183/2-183/6-305/2). El 18/11/2010 se dictó diligencia de ordenación disponiendo la entrega de dichos bienes depositados en un almacén del Polígono de Marisqueira, Edificio ITC, en Culleredo.

SATDATA e ITC, dado que no tenían los productos objeto de los contratos, para encubrir su actuación trataron de hacerle creer a la sociedad ejecutante lo contrario y así en el mes de diciembre de 2009 adquirieron de la empresa belga "Wireles Monitor & Control Systems" por el precio de 10.880 euros unidades dummy, es decir, vacías o simuladas, falsas ,que pretendían hacer pasar por las que fueron objeto de los contratos de leasing (se componían de una carcasa plástica con una placa en su interior y conectores que asoman al exterior, sin ningún componente electrónico, y por tanto no aptas para ningún uso y sin valor comercial).

El día 1 de diciembre de 2010, la comisión judicial se personó en el domicilio de SATDATA TELECOM SL ubicado en A Marisqueira s/n de Culleredo, donde supuestamente se hallaban los efectos contratados para su entrega a NATIXIS, quien se hizo cargo de ellos y posteriormente comprobó que eran un señuelo y nada tenían que ver con el material de su propiedad que creyó haber adquirido y cedido en leasing a las empresas ejecutadas.

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" 1º) Condenamos al acusado Baldomero , como autor responsables de un delito continuado y agravado de estafa y de un delito continuado de falsedad documental mercantil, en régimen de concurso medial, ya definidos y concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de dos años y cuatro meses , accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 6 meses a cuota diaria de 6 euros (con prisión subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 12 euros impagados) y al abono de 1/5 parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Indemnizará solidariamente con los restantes acusados a BBPC LEASE en 841.436,99 euros, con intereses legales civiles y procesales de demora.

2º) Condenamos a la acusada Aurora , como autora responsable de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía y de un delito continuado de falsedad documental mercantil, en concurso medial, ya definidos y concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de dos años , accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 6 meses a cuota diaria de 6 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 12 euros impagados), así como al abono de 1/5 parte de las costas procesales , incluidas las de la acusación particular. Indemnizará solidariamente con los restantes acusados a BBPC LEASE en 841.436,99 euros más los intereses civiles y procesales moratorios devengados.

3º) Condenamos al acusado Carlos como autor por cooperación necesaria de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía en concurso medial con otro delito continuado de falsedad documental mercantil, ya tipificados y concurriendo la muy cualificada atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de dos años y seis meses, accesoria de inhabilitación especial del sufragio pasivo durante el tiempo de condena , multa de 6 meses a cuota diaria de 6 euros (con un día de prisión adicional por cada 12 euros impagados)y al abono de 1/5 parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Indemnizará solidariamente con los restantes acusados (con responsabilidad civil subsidiaria de SATDATA TELECOM SL, DIGA FONOTIENDAS SL e ITC COMUNICACIONES SL) a BBPC LEASE en 659.664,75 euros, con los intereses moratorios civiles y procesales correspondientes.

4º) Condenamos al acusado Casimiro, como autor por cooperación necesaria de un delito continuado y agravado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental mercantil, ya tipificados y concurriendo la muy cualificada atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de dos años ycuatro meses , accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 6 meses a cuota diaria de 6 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 12 euros impagados)y al abono de 1/5 parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Indemnizara solidariamente con los restantes acusados a BBPC LEASE en 40.000 euros (observando los 3.000 consignados) y con responsabilidad subsidiaria de SATDATA TELECOM SL y DIGA FONOTIENDAS SL, e igual aplicación de intereses.

5º) Condenamos al acusado Claudio, como autor por cooperación necesaria de un delito de estafa agravada por la cuantía en concurso medial con un delito de falsedad documental mercantil, ya definidos y concurriendo la muy cualificada atenuante de dilaciones indebidas , a las penas de prisión de un año, nueve meses y dos días , accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 5 meses a cuota de 6 euros (con prisión subsidiaria de 1 día por cada 12 euros impagados), y al abono de 1/5 de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Indemnizará solidariamente con los restantes acusados (con responsabilidad subsidiaria de AUTOARTE SL) a BBPC LEASE en la cantidad de 115.611,70 euros, con los intereses moratorios civiles y procesales pertinentes."

3. Notificada la sentencia, las representaciones procesales de los condenados, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación, todos se basaron en los siguientes motivos, infracción de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el mismo solo por Carlos y Casimiro.

4. El recurso formalizado por Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1.- Al amparo del art. 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración por la Sentencia de 27 de octubre de 2021 de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, del derecho a la presunción de inocencia de D. Carlos, contemplado en el art. 24 de la Constitución Española (CE), al haberse condenado a nuestro defendido sobre la base de inferencias sin sustento probatorio que no cumplen con el canon de solidez para entender desvirtuado su derecho fundamental.

2.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 28 b), en relación con los arts. 74, 77.3, 250.1.5ª y 392.1 CP.

3. Subsidiariamente, al amparo de los arts. 849.1° y 852 de la LECrim. y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto penal sustantivo y de precepto constitucional, se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido los arts. 66.1.2º y 72 del Código Penal y los arts. 24.1 y 120.3 CE, al no haberse debidamente motivado la concreta individualización de las penas impuestas a nuestro defendido.

4. Subsidiariamente a los dos primeros motivos y al amparo del art. 849.1° de la LECrim., por infracción de precepto penal sustantivo, se denuncia que la Sentencia recurrida ha infringido los arts. 109 y 116 del Código Penal, al determinar la cuantía de la responsabilidad civil correspondiente a nuestro defendido.

El recurso formalizado por Casimiro, se basó en los siguientes MOTIVOS,

1.- Al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración de la presunción de inocencia ( 24 CE).

2.- Al amparo del art. 852 LECrim, por error en la valoración de la prueba (24 CE).

3. Al amparo del art. 849. 2º LECrrim, al entender probado el hecho f) de la sentencia (f. 20-21), cuando el doc. nº 15 aportado con la querella (tomo I de la causa, f. 310), señala claramente que quien entregó los objetos fue don Baldomero.

4. Al amparo del art. 849. 1º LECrim, por infracción de los arts. 248- 250 CP.

5. Al amparo del art. 849. 1º LECrim, al entender infringido el art. 250. 1. 5º CP y ser aplicable el art. 249 CP o la entonces vigente falta de estafa del art. 623. 4 CP.

6. Al amparo del art. 849. 1º LECrim, por infringir el art. 390 CP.

7. Al amparo del art. 849. 1º LECrim, por infringir el art. 115 CP, al no haberse individualizado la razón de la responsabilidad civil.

8. Al amparo del art. 849. 1º LECrim, por infringir el art. 131 CP, al concurrir la prescripción.

9. Al amparo del art. 849. 1º LECrim, al entender infringido, por no concurrir, la continuidad delictiva del art. 74 CP.

10. Al amparo del art. 849. 1º LECrim, por infringir el art. 72 CP, por indebida individualización de la pena.

11. Al amparo del art. 849. 1º LECrim, por infringir el art. 21. 6 y 72 CP, por indebida individualización de la pena, al no haber rebajado dos grados la penalidad al concurrir dilaciones indebidas muy cualificadas.

12. Al amparo del art. 849. 1º LECrim, por infringir el art. 21. 5 y 72 CP, por indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño.

13. Al amparo del art. 849. 1º LECrim, por infringir el art. 115 LECrim, al no haberse incluido en los 40.000 € de responsabilidad civil las costas procesales de la acusación particular como la misma solicitó.

5. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 04/04/2022, solicitó la inadmisión del recurso e interesó su desestimación. Las representaciones procesales de Carlos y Casimiro presentaron sus correspondiente escritos de alegaciones a la impugnación del recurso. La representación procesal de BPCE Lease Sucursal en España presentó escrito de impugnación al recurso. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10/01/2024 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

RECURSO DE Carlos

1 . Presunción de inocencia: Suficiencia de la prueba y análisis de la racionalidad del juicio probatorio

Frente a la sentencia condenatoria por delitos de falsedad y estafa, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña en fecha 27/10/2021 (número 507/2021), este recurrente ha interpuesto recurso de casación articulando cuatro motivos de impugnación.

1.1 En el primero de ellos, a través del cauce casacional del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por estimar que no hay prueba de cargo suficiente que enerve dicha presunción.

Trataremos de sintetizar los argumentos impugnativos que se despliegan en este extenso alegato. Son los siguientes:

(i) El propio relato fáctico de la sentencia impugnada destaca el papel central en el fraude de Baldomero, en tanto que fue ese acusado quien contactó con la mercantil CHG MERIDIAN; fue quien simuló la compra de equipos de telecomunicación, celebró los contratos de leasing con la entidad financiera y recibió el dinero de la financiación obtenida de forma fraudulenta a través de la mercantil NORGÉS, sociedad de la que era administrador y tenía un completo control. La sentencia precisa que las sociedades cesionarias (NOROGÉS - en un solo caso- y ITC COMUNICACIONES SL, DIGA FOTOTIENDAS SL, SATDATA TELECOM SL y AUTOARTE CORUÑA SL) se obligaron a la devolución de las cuotas mensuales pactadas en los contratos de financiación, pero debería haberse acreditado y la sentencia no lo hace, si el dinero se transfirió a dichas sociedades y qué cantidades se devolvieron de la totalidad de los préstamos concedidos.

(ii) La sentencia atribuye al recurrente un papel central en la dinámica defraudatoria y por más que el Sr. Baldomero se declarase culpable en el juicio oral, reconociendo como ciertos los hechos contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de que también el Sr. Casimiro se reconociera culpable de los mismos hechos como cooperador necesario, el recurrente ha mantenido su inocencia y no hay prueba que acredite su participación en los hechos por lo siguiente:

La prueba pericial caligráfica realizada por el Sr. Ricardo acredita que no hay evidencias de que el Sr. Carlos firmara los contratos de financiación, a diferencia del Sr. Casimiro que sí reconoció haber firmado los citados documentos y no es cierto que la declaración sumarial del Sr. Carlos fuera contradictoria con la versión ofrecida en el juicio porque ya en instrucción afirmó que de la financiación y demás cuestiones se ocupaba el Sr. Casimiro.

(iii) La sentencia incurre en una patente falta de motivación y se le ha condenado simplemente por ostentar formalmente la condición de administrador de determinadas sociedades, estableciendo una presunción iuris et de iure de culpabilidad.

(iv) Se ha valorado erróneamente la información registral sobre la participación del Sr. Carlos en las distintas sociedades cesionarias: a) En ITT COMUNICACIONES SL fue administrador único a partir del 6/11/2007, antes de ocurrir los hechos enjuiciados (2006) y antes de esa fecha era administrador solidario al 50% junto con Carlos; b) En ITC GRUPO DE EMPRESAS EUROPA SL el recurrente fue administrador junto con el Sr. Casimiro, si bien el administrador financiero era Baldomero; c) En SATDATA TELECOM SL el recurrente era administrador solidario junto con el Sr. Casimiro, pero en contra de lo que se dice en la sentencia había otras personas y sociedades que participaban en dicha mercantil; d) En DIGA FOTOTIENDAS SL no era administrador, sino presidente sin funciones no ejecutivas y fue en esa sociedad donde se recibieron el 99% de los traspasos desde NOGUERÉS. En dicha sociedad el recurrente estaba autorizado en distintas cuentas, pero siempre de manera conjunta de los restos de los integrantes del Consejo de Administración.

(v) El tribunal no ha valorado las pruebas que acreditan que el recurrente no estaba al tanto de la operativa enjuiciada. No tenía cualificación, sólo se dedicó a la parte comercial y la prueba documental y testifical acredita que quien llevaba la gestión de las sociedades era el Sr. Casimiro. El comercial de CHG MERIDIAN declaró que no conocía al recurrente y no tuvo tratos con él y en el mismo sentido se pronunciaron los representantes de NATIXIS. Se alude a distintos documentos y actas judiciales acreditativas de que era el Sr. Casimiro el administrador de las sociedades.

(vi) Se alega que la sentencia ha valorado erróneamente las confesiones prestadas por los coacusados en el juicio oral porque la incriminación realizada en su contra carece, a juicio de esta defensa, de las necesarias corroboraciones periféricas, como resulta irrazonable también el valor atribuido a las manifestaciones realizadas por el Sr. Baldomero en el trámite de última palabra ya que la prueba documental acredita que el principal beneficiario del fraude fue la mercantil NOGERÉS y no el recurrente, habiéndose constatado por los actuarios de la AEAT que no se realizó estudio alguno de las supuestas transferencias entre NOGERÉS y las restantes sociedades

(vii) Se desconoce qué pruebas han sido tomadas en consideración para afirmar que el Sr. Avelino ha sido el principal beneficiario del fraude ya que no se ha investigado el destino final de las transferencias, como así lo manifestaron en juicio los investigadores policiales.

Señala el recurso que se han comprobado determinados traspasos a IT COMUNICACIONES SL pero tales traspasos fueron inferiores a los reembolsos realizados a CHG MERIDIAN.

En cuanto a los traspasos a SATDATA (166.215,24 €) consta que se abonaron cuotas de financiación por importe de 41.105,06 €., pero el Sr. Casimiro el que gestionaba dicha sociedad.

En relación con DIGA FOTOTIENDAS SL firmó cuatro contratos de financiación por importe global de 319.460,71 €, abonándose cuotas por importe inferior a dicha cantidad, según se especifica en el recurso.

De cuanto se ha expuesto esta defensa sostiene que se ha producido una irracional valoración de la prueba con lesión del derecho constitucional invocado.

1.2 Cuando se recurre en casación y se invoca el derecho a la presunción de inocencia respecto de sentencias que no han tenido el filtro previo del recurso de apelación nuestro control casacional se desarrolla en diferentes planos. No sólo debe comprobarse la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas sino que debe analizarse la consistencia y suficiencia de las informaciones aportadas para considerar probados los hechos más allá de toda duda razonable. Pero nuestra función no termina con ese análisis. También debe adentrarse en comprobar la racionalidad del discurso valorativo del tribunal de instancia determinando si el valor que se atribuye a las pruebas es conforme con criterios lógicos, con las máximas de experiencia y, en su caso, con el conocimiento científico aplicable. En este ámbito de control procede comprobar si el método de valoración empleado ha tomado en consideración la información derivada de cada prueba y la que pueda deducirse de la valoración conjunta de toda la información probatoria ( SSTC 5/2000 , de 17 de enero; 139/2000 , de 29 de mayo; 202/2000 , de 24 de julio; 340/2006 , de 11 de diciembre y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 125/2018, de 15 de marzo y 688/2020, de 14 de diciembre, entre otras muchas).

La invocación de la vulneración de la presunción de inocencia no supone, sin embargo, que podamos suplantar la valoración que el tribunal sentenciador haya hecho de las pruebas practicadas a su presencia, ni que podamos realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir esa valoración. Lo que debemos comprobar es si el tribunal de instancia ha dispuesto de prueba de cargo, suficiente y válida, y si la ha valorado razonablemente.

En ese cometido el canon de suficiencia de la prueba de cargo obliga a que la hipótesis acusatoria quede acreditada más allá de toda duda razonable, situación que no se producirá cuando no se hayan aportado hipótesis de descargo que resulten atendibles o razonables y que, por ello, debiliten la solidez de la tesis acusatoria. La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo-.

No es esta Sala la que tiene que alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable respecto de la culpabilidad de los acusados. Lo que debemos comprobar es si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia, lo que exige que su convicción sea "compartible" objetivamente, aunque no sea "compartida" concretamente. Por esa razón, en la STS 794/2014, de 4 diciembre, precisamos qué se exige en casación para anular una sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Dice la sentencia:

"no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el camino discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente, es decir, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad [...]".

El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el canon de suficiencia de la prueba afirmando en la STC 15/2014, de 30 de enero, con abundante cita de otros precedentes que:

"sólo considera insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable" ( SSTC 123/2006, de 24 de abril , FJ 5)" (FJ 4), 126/2011 , FJ 25, 209/2007, de 24 de septiembre , 70/2007, de 16 de abril , 104/2006, de 3 de abril , 296/2005, de 21 de noviembre , 263/2005, de 24 de octubre , y 145/2005, de 6 de junio .".

También ha precisado el modo en que debe procederse en este juicio crítico de la valoración de la prueba. El alto tribunal ha declarado;

"se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, STC 187/2006, de 19 de junio , FJ 2)". También se ha señalado que , STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)."

1.3 Partiendo de estas precisiones doctrinales y proyectándolas al caso que centra nuestra atención resulta patente, con la mera lectura de la sentencia, que ésta en su fundamento jurídico segundo hace una extensa valoración de la prueba de lo que se infiere una primera conclusión: No hay falta de motivación, como se sugiere en el recurso.

No habiéndose planteado problema alguno sobre la licitud de la prueba aportada a juicio, nuestro análisis habrá de limitarse a determinar si la prueba de cargo es suficiente y si el discurso valorativo de la prueba se ajusta a parámetros de racionalidad. A estos fines resulta obligado hacer un breve resumen del cuadro probatorio de la sentencia impugnada.

Se destaca, en primer lugar, como pruebas de cargo especialmente relevantes, las declaraciones auto inculpatorias de dos de los acusados, Sres. Baldomero y Casimiro que, como señala la sentencia, reconocieron los hechos y su responsabilidad en los mismos. El Sr. Baldomero reconoció que quien diseñó la operación fue el Sr. Baldomero y que el recurrente "estaba al tanto de todo". Por su parte, el Sr. Casimiro manifestó que el plan era de los tres ( Baldomero, Casimiro y Carlos). Entiende el tribunal de instancia que el reconocimiento de los hechos objeto de acusación ha sido corroborado por abundantes pruebas, destacando las siguientes:

(i) El recurrente fue el principal beneficiario de la operación, dado que las empresas que administraba obtuvieron un beneficio total de 1.429.402, 51€;

(ii) El proceso seguido en el fraude ha sido acreditado en sus detalles por abundante prueba documental como certificados, testimonios de particulares de distintos litigios judiciales, escrituras constitutivas de las distintas personas jurídicas, extractos bancarios, información policial y exhaustiva información de la agencia tributaria;

(iii) El Informe pericial de los Sres. Íñigo y Fulgencio (folios 1367-68, 652 y siguientes y 1595-1605)

(iv) La ocupación de las carcasas nuevas y sin componentes electrónicos almacenados en la empresa SATDATA;

(v) La documental acreditativa de la condición de administrador del recurrente en las empresas beneficiarias del fraude, ITC COMUNICACIONES, SATDATA Y FONOTIENDAS;

(vi) La declaración sumarial en la que manifestó que "es empresario del sector desde 1986";

(vii) El informe de la Agencia Tributaria de 03/09/2012. que le atribuye la participación de 15 entidades mercantiles;

La sentencia de instancia, a partir de estas pruebas, consideró acreditado que el recurrente fue el alma mater de la dinámica factual, el beneficiario máximo del entramado delictivo y la persona insustituible en ese entramado. Tenía dominio del hecho y cooperó necesariamente para la ejecución del plan en los términos indicados por los dos coacusados.

Frente a esta conclusión se alza el motivo cuestionando la suficiencia de la prueba y su racional valoración. El análisis crítico de la sentencia utiliza el sistema de deconstruir cada uno de sus elementos para censurar su valoración, sin tener en cuenta una perspectiva de conjunto. Se pretende limitar la relevancia del reconocimiento de los hechos realizado por dos de los acusados alegando que debería haberse acreditado la transferencia del dinero a las sociedades beneficiarias omitiendo que constan los ingresos de CHG MERIDIAN en las cuentas de las sociedades arrendatarias de los equipos y que consta también los contratos de cesión a éstas de los citados equipos así como la obligaciones de pago asumidas, algunas de ellas declaradas como existentes y adeudadas en distintos procesos judiciales a los que alude y precisa de forma expresa el relato fáctico de la sentencia. El simple hecho de que el recurrente mantuviera su inocencia y que ofreciera una versión exculpatoria, que fue expresamente rechazada en la sentencia, no priva de valor probatorio tanto a las declaraciones autoinculpatorias de los acusados así como al resto de pruebas que las corroboran.

En los contratos de financiación, según relatan los hechos probados, se hizo constar como parte al recurrente y es cierto también que la prueba pericial caligráfica no acredita que el Sr. Carlos estampara su firma en ellos, pero lo que no ofrece duda es que la compleja dinámica del fraude se produjo mediante la elaboración de documentos falsos o simulados y mediante la firma de numerosos contratos que fueron conocidos por el recurrente y se realizaron con su anuencia, como así lo manifestaron los coacusados. La interrelación de las tres empresas junto con NOGUERES, la multiplicidad de documentos emitidos así como su prolongación en el tiempo evidencian no sólo la complejidad de la operación sino también su necesario conocimiento por los administradores de las distintas empresas, en tres de las cuales tenía directa intervención el recurrente.

Se señala en el recurso, precisando las afirmaciones fácticas de la sentencia, que al tiempo de los hechos el Sr. Carlos era administrador solidario al 50% junto con el Sr. Casimiro de ITT COMUNICACIONES y de SATDATA TELECOM SL. El hecho de que hubiera otros socios en esta última empresa no excluye ni reduce su responsabilidad por su condición de administrador. En DIGA FOTOTIENDAS SL se dice que no era administrador, sino presidente, pero se reconoce que tenía firma en las cuentas, por más que lo fuera juntamente con otra persona, lo que evidencia que también en esta empresa estaba al tanto de los movimientos contables o financieros derivados del fraude, es decir, de los ingresos recibidos por consecuencia del engaño urdido frente a la financiera.

Las restante alegaciones realizadas para cuestionar la valoración probatoria tampoco tienen solidez. El tribunal valoró la declaración del acusado acreditativa de su dedicación empresarial y analizó la documentación obrante en autos para determinar las facturas falseadas, los contratos firmados y las transferencias y pagos realizados.

Se expone en el recurso que el tribunal ha valorado incorrectamente las declaraciones autoinculpatorias de los acusados y que esas declaraciones carecen de corroboración. Ya hemos justificado por qué esa vía defensiva no tiene fundamento. Hubo corroboración. Es cierto que tanto el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala, han llamado la atención acerca de la especial precaución que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coacusado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva. Precisamente por ello se viene exigiendo una valoración de esa clase de testimonios singularmente rigurosa, centrada en la comprobación de la existencia o no de motivos espurios que pueden privarles de credibilidad y exigiendo la aportación de elementos de prueba que permitan una mínima corroboración ( STC 115/98, 118/2004, de 12 de julio y 190/2003, de 27 de octubre), precisando, además, que no puede entenderse como corroboración "la declaración de otro imputado" ( SSTS 125/2009, de 18 de mayo y 57/2009, de 9 de marzo).

Sin embargo, en este caso las declaraciones de los coacusados no fueron las únicas pruebas de cargo disponibles y, en todo caso, esas declaraciones fueron corroboradas por otras pruebas diferentes, singularmente las pruebas documentales obrantes en autos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

2. Juicio de autoría

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 28 b), 74, 77.3, 250.1.ª y 392.1 del Código Penal alegando, en síntesis, que en los hechos probados de la sentencia se relata únicamente la intervención en los hechos de las personas jurídicas mencionadas, sin aclarar ni precisar en ningún caso qué personas físicas habrían actuado en nombre o por su cuenta. No hay en el relato fáctico, se dice, constancia alguna de la intervención del Sr. Carlos en la puesta en práctica o en la operativa descrita en los hechos probados, debiéndose acudir a la fundamentación jurídica para conocer la tesis fáctica de la sentencia, lo que contraviene la doctrina de esta Sala según la cual no cabe complementar en perjuicio del acusado el juicio histórico de una sentencia con datos fácticos incorporados en la fundamentación jurídica.

En los hechos probados, después de describir el objeto social, domicilio y nombre de los administradores de las empresas involucradas en el fraude enjuiciado y después de describir cómo se buscó financiación mediante la creación de facturas enteramente falsas para simular la compra de determinadas mercancías, se especificó la participación concreta de los acusados, entre ellos, del recurrente, en los siguientes términos:

"En base a esas facturas simuladas de compra NOREGES emitía otras a CHG MERIDIAN en las que vendía el mismo material, bien para quedarse lo NOREGES o para cederlo a los otros acusados Carlos, Casimiro o Claudio a medio de sus sociedades (ITC COMUNICACIONES o DIGA FONOTIENDAS-llevaba la contabilidad de ambas- o SATDATA TELECOM o AUTOARTE CORUÑA). Acto seguido la empresa cesionaria (NOREGES, ITC COMUNICACIONES, DIGA FONOTIENDAS, SATDATA TELECOM o AUTOARTE CORUÑA) elaboraba un documento imprescindible y también ficticio (certificado de cliente final) que remitía a CHG MERIDIAN en el que acreditaba falazmente que había recibido en perfecto estado los productos descritos en la factura expedida por NOREGES. Una vez hecho esto, CHG ingresaba en la cuenta bancaria de NOREGES el importe de la factura; el el dinero abonado por CHG fue incorporado al patrimonio de los acusados (y no a la adquisición de los equipos o material nominados en los contratos, tal y como hicieron creer a CHG MERIDIAN) que, tras ser ingresado en las cuentas de NOROGES, de forma inmediata o en días sucesivos era transferido a otras sociedades involucradas en la mecánica operativa inicialmente diseñada y luego puesta en práctica por los tres acusados: Baldomero (quien buscó la financiera) Casimiro y Carlos, cabiendo en la práctica la opción de traspasos a personas físicas con ellas relacionadas"

Es cierto que, como señala el recurso, venimos proclamando de forma reiterada que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo ( SSTS 169/2018, de 11 de abril y 495/2015, de 29 de junio) y que no es admisible que en perjuicio del acusado se complete ese relato con afirmaciones de contenido fáctico incluidas en la fundamentación jurídica. En tiempos pasados la jurisprudencia fue complaciente con esta práctica que actualmente no estimamos admisible porque se trata de un mecanismo peligroso para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena. De lo anterior se infiere que no es correcto redactar unos hechos notoriamente incompletos y que en la fundamentación jurídica sólo puede completarse lo que ya conste debidamente expuesto en el relato fáctico, en sus aspectos esenciales ( SSTS 945/2004, de 23 de julio y 1369/2003, de 22 de octubre, por todas).

De lo que acabamos de exponer se deduce que no siempre que en la fundamentación jurídica se incorporen datos fácticos habrá una incorrecta redacción de la sentencia. Debe distinguirse entre datos esenciales para la calificación y datos que no tengan esa naturaleza y que pueden incorporarse y de hecho se incorporan de ordinario para enriquecer y detallar la valoración de la prueba. Por tanto, para realizar la subsunción de los hechos no se precisa necesariamente una descripción minuciosa y exhaustiva de todos los hechos que han sido objeto de alegación y prueba sino que se requiere una descripción suficiente que contenga los datos imprescindibles para hacer la subsunción, descripción que ha de estar en consonancia con la complejidad del caso y con las concretas circunstancias de cada supuesto.

En lo que a este caso concierne en el párrafo del relato fáctico que hemos transcrito se describe con suficiencia la conducta típica de los acusados, que se completa en los párrafos subsiguientes con el detalle de las operaciones efectuados con cada una de las empresas implicadas, lo que debe entenderse en el contexto de lo declarado en el párrafo transcrito. No se declara que los hechos tuvieran lugar en el marco de la actividad de cada una de las empresas sino en ese marco y por consecuencia de la decisión de los distintos acusados que gestionaban y administraban las distintas empresas. Por lo tanto, no es cierto que el juicio histórico omita la descripción de la contribución personal de cada uno de los acusados, lo que conduce a la desestimación del recurso

3. Motivación de la individualización judicial de la pena

En el tercer motivo del recurso, señalando como vías casacionales tanto la prevista en el artículo 852 como la establecida en el artículo 849.1 de la LECrim, se censura la sentencia por falta de motivación de la individualización de la pena impuesta. Entiende el recurrente que la sentencia impugnada ha acudido a valoraciones o criterios generales como "restaurar el orden agredido, cubrir las necesidades de prevención general y especial" sin explicar por qué sería insuficiente a estos fines imponer la pena mínima y aludiendo a otros criterios como "el gran relieve lucrativo o ser el beneficiario máximo del entramado delictivo", que no son más que suposiciones fácticas carentes de cualquier reflejo en los hechos probados e incompatibles, por tanto, con el derecho a la presunción de inocencia.

El principio de legalidad impone que el Tribunal deba tomar en consideración la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena y respetar el marco penal abstracto fijado por el legislador. También entraña que deba además observar las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Además, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, que es función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever. Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia, permite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador, en orden a la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y a la culpabilidad manifestada en el hecho. Unas razones del Tribunal que deben expresarse para evitar cualquier reproche de arbitrariedad y satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta. Por esa razón tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala venimos proclamando de forma reiterada que el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 21/2008, de 31 de enero, 108/2001, 20/2003 o 148/2005 y SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/13, de 21 de febrero, por todas).

Esta Sala, interpretando el artículo 66 CP, viene señalando que para la individualización de la pena deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. En cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo, distinguiendo entre dolo directo, eventual o grado de negligencia; b) Circunstancias concurrentes que, sin llegar a cumplir los requisitos para su apreciación como atenuantes o agravantes, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica; c) Mayor o menor culpabilidad o responsabilidad, dependiendo del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y d) Mayor o menor gravedad del mal causado así como conducta posterior a la realización del delito en orden a la colaboración del responsable y a la reparación del daño.

No obstante, la individualización judicial no precisa tomar en consideración de forma exhaustiva en todos los casos todos y cada uno de los parámetros a que antes nos hemos referido sino exteriorizar el razonamiento seguido para determinar la pena que se impone valorando los parámetros que en cada caso se consideren de relevancia.

En el presente caso la individualización de la pena se llevó a cabo por el tribunal justificando su decisión en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia. Respecto al recurrente, una vez determinado el marco penológico derivado de las reglas de determinación de la pena, teniendo en cuenta su papel central en la dinámica delictiva el tribunal le ha sancionado con la pena más grave de las impuestas (2 años y 6 meses de prisión y 6 meses de multa), ligeramente superior a la establecida para los otros dos acusados que tuvieron también una intervención más significativa. La pena impuesta, en todo caso, se ha situado dentro de la mitad inferior del marco penológico y en una extensión cercana a su límite mínimo.

A la vista del criterio de gravedad utilizado, que debe analizarse en función de los restantes razonamientos de la sentencia, en los que se explica de forma pormenorizada la centralidad y relevancia de la aportación del recurrente en la dinámica del fraude, consideramos suficientemente razonada la individualización realizada, sin que los argumentos del recurso desmerezcan el criterio del tribunal o conduzcan a valorarlo como arbitrario o injustificado.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

4 . Eficacia de un acuerdo sobre la cuantía de las responsabilidades civiles celebrado sólo con uno de los codeudores solidarios

En el cuarto motivo del recurso, con cita del artículo 849.1 de la LECrim, se reprocha a la sentencia haber fijado la cuantía de las responsabilidades civiles de forma confusa y defectuosa, al no justificar la responsabilidad fijada para acusado y no haber tenido en cuenta la previsión contenida en el artículo 116.1 CP. También se argumenta que la quita o acuerdo establecido con Casimiro (40.000 €) debería aprovechar a los demás deudores solidarios, conforme a lo establecido en el artículo 1146 del Código Civil, según las cuotas resultantes que se especifican en el motivo.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

Es cierto en parte que la sentencia no ha realizado distribución de cuotas entre los distintos partícipes, deficiencia que sólo se aprecia en relación con los autores materiales. Sin embargo, esa omisión carece de relevancia dado que esta Sala viene proclamando que en caso de tratarse de un único delito y tener los acusados idéntico grado de participación (autores) debe entenderse atribuida la responsabilidad civil por partes iguales ( SSTS 1047/2006, de 9 de octubre y 535/2007, de 8 de junio).

La sentencia, sin embargo, a la hora de precisar las responsabilidades civiles ha distinguido entre autores materiales y autores por cooperación necesaria. Respecto de los autores materiales ha fijado la indemnización por la totalidad del fraude y respeto de los cooperadores necesarios ha concretado las indemnizaciones con arreglo a la participación que cada uno de ellos tuvo atendiendo a los perjuicios causados por las acciones realizadas en las empresas instrumentales que administraban.

La cuestión que se discute es si el acuerdo extrajudicial alcanzado por el SR. Casimiro, que era administrador junto con el Sr. Carlos de las empresas DIGA FOTOTIENDAS y SATDATA COMUNICACIONES, debe producir los mismos efectos para el Sr. Carlos ya que éste ha sido condenado al pago de una indemnización de 444.570,89 euros por los hechos ocurridos en las citadas empresas, mientras que respecto del Sr. Casimiro la empresa perjudicada ha renunciado a reclamar esa cantidad, solicitando únicamente 40.000 euros, atendiendo a un acuerdo extrajudicial cuyo contenido desconocemos.

El acuerdo alcanzado sobre la pretensión indemnizatoria que formularon las acusaciones en sus conclusiones provisionales constituye de facto una renuncia parcial del perjudicado al derecho de indemnización derivado de la comisión del delito, según declaramos en un caso que guarda paralelismo con el presente en la STS 1212/2003, 9 de octubre.

La regla general aplicable a este tipo de situaciones viene determinada en el artículo 1.143 CC en el que se dispone que la extinción por novación de una obligación realizada por cualquier de los acreedores solidarios frente a cualquiera de los deudores de la misma clase extingue la obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.146 CC. Como consecuencia derivada de esta regla y con refuerzo interpretativo por vía analógica del artículo 1839 CC si el importe de la nueva prestación es menor que el correspondiente a la obligación solidaria originaria debe producirse una nivelación interna entre los deudores de forma que responderán frente al acreedor únicamente teniendo en cuenta el importe de la nueva prestación.

Sin embargo, el precepto sobre el que se apoya este criterio normativo no está exento de problemas interpretativos porque la novación de una obligación solidaria abarca muchos supuestos diferentes. Puede tener lugar por pago total o parcial, por condonación o por cambio de objeto y, además, puede haberse pactado lícitamente una novación con efectos limitados sobre uno de los deudores solidarios. En cada uno de estos casos la solución que proporciona el ordenamiento jurídico es diferente.

En nuestro caso desconocemos el contenido del acuerdo alcanzado y sus pactos singulares y ese vacío probatorio obliga a remitir esta cuestión a la fase de ejecución de sentencia en la que, habrá de aportarse ese acuerdo y, una vez determinado su contenido, analizar si existen razones para excluir o no la regla general establecida en el artículo 1.143 CC.

Por lo expuesto, se estima parcialmente el motivo.

RECURSO DE Casimiro

5 . Presunción de inocencia

Daremos contestación conjunta a los dos primeros motivos en los que, a través del artículo 852 de la LECrim, se denuncia la lesión del derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo argumental del primer motivo del recurso se invocan tres lesiones específicas: (i) Que el juicio histórico de la sentencia es un clonado del escrito de acusación del Ministerio Fiscal sin que se precise por qué razón se escoge esa versión acusatoria y no se tiene en cuenta la de la acusación particular; (ii) Que el hecho probado f) no se incluyó en el auto de conclusión de la instrucción y en él no se indica el autor material de la supuesta estafa; (iii) Que existe una falta de precisión sobre la prueba de cargo que sustenta la condena.

Y en el segundo motivo se vuelve a denunciar la lesión del mismo derecho reiterando la identidad entre el juicio histórico de la sentencia y el escrito de acusación del Ministerio Público y exponiendo que en ese juicio histórico no se especifican las falsedades supuestamente realizadas, que no hay razón alguna para apreciar la continuidad delictiva y que no se especifica qué estafa habría cometido el recurrente, insistiendo de nuevo en que la valoración de la prueba no contiene más que generalidades si se atiende a la escasa extensión del juicio sobre la prueba en relación con la extensión de los hechos probados y con la multiplicidad de acusados y responsables civiles.

Ya hemos expuesto en páginas precedentes el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia.

Resulta irrelevante a estos fines que la sentencia reproduzca más o menos de forma literal el escrito de acusación. Ninguna deficiencia puede apreciarse en tal caso y los problemas suelen producirse cuando la sentencia se aparta del escrito de acusación y redacta los hechos de forma diferente, ya que se suele cuestionar la redacción por su falta de correspondencia con la acusación. No es este el caso.

Se aglutinan en este motivo distintas quejas que debieran haber sido objeto de impugnación diferenciada pero en lo que afecta a la presunción de inocencia resulta chocante que quien ha reconocido su culpabilidad en juicio de forma expresa manifiesta por vía de recurso su discrepancia con la valoración de la prueba. La sentencia de instancia, según hemos expuesto de forma extensa en nuestro fundamento jurídico primero ha contado para su pronunciamiento de condena con prueba de cargo suficiente cuya valoración conjunta se ajusta a parámetros de racionalidad a los que nada cabe objetar. Por lo tanto y ratificando lo expuesto en nuestro primer fundamento de derecho, este motivo de casación no puede tener favorable acogida.

6. Error de la valoración de la prueba basado en prueba documental

En el tercer motivo, con apoyo en el artículo 852 de la LECrim, se censura la sentencia por error en la valoración de la prueba. Se alega, en relación con el apartado f) de los hechos probados, que en la sentencia se declara que el 1/12/2010, en virtud de lo dispuesto por resolución judicial firme de 28/07/2009, se hizo entrega a NATIXIS en presencia de la comisión judicial de los bienes señalados en la citada resolución sin precisar que quien hizo la entrega fue el coacusado Baldomero, a pesar de que consta ese preciso dato en el documento número 15 obrante al folio 310 de la causa (Tomo I).

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su informe, el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 de la LECrim y que sirve de fundamento a esta concreta alegación requiere, entre otros presupuestos, que el error fáctico que se denuncie se acredite directamente de una prueba documental y, además, que el dato contradictorio sea importante por tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, porque si afecta a elementos fácticos carentes de esa relevancia el motivo es improsperable, ya que el recurso se interpone contra el fallo de la sentencia y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tengan aptitud para modificarlo ( SSTS 542/2018, de 12 de noviembre y 207/2017, de 28 de marzo, entre otras muchas)

Así las cosas, el motivo no puede prosperar. Al recurrente no se le ha condenado por los hechos cuya modificación se pretende, que no hacen sino enriquecer el relato de los datos fácticos fundamentales, sino por otros diferentes y previos (distintas falsedades documentales y obtención de fondos mediante fraude o engaño) de ahí que la queja no pueda tener favorable acogida porque, aun estimándose, el fallo de la sentencia no sufriría alteración alguna.

El motivo se desestima.

7. Juicio de tipicidad: Delito de estafa

En el motivo cuarto del recurso se cuestiona la calificación jurídica de los hechos probados, con cita del artículo 849.1 de la LECrim, considerando que esos hechos o no son constitutivos de delito o lo son de un delito de apropiación indebida, que no ha sido objeto de acusación, lo que ha de conducir a la libre absolución del acusado.

Para dar respuesta a este motivo de casación resulta obligado insistir, como venimos haciendo de forma reiterada, que el motivo de casación aludido en el artículo 849.1 de la LECrim posibilita únicamente un análisis del juicio de subsunción o juridicidad realizado en la sentencia, que debe partir necesariamente de los hechos declarados probados ( STS 799/2017, de 11 de diciembre, por todas).

Y en este caso el juicio histórico de la sentencia declara de forma expresa que los acusados puestos de común acuerdo, ya que uno de ellos diseñó la operación ( Baldomero) y todos ellos la pusieron en práctica ( Baldomero, Casimiro y Carlos), mediante la elaboración de facturas falsas para la compra de maquinaria y bienes de equipo por parte de Baldomero y Aurora, administradores solidarios de NOGERES SL que fueron presentadas a la financiera CHG MERDIAN, obtuvieron de ésta financiación por importe de 1.429.402,51 euros. La financiera cedió al cliente (NOGUERES SL) el uso de la mercancía adquirida mediante contratos de leasing, de forma que la financiera obtenía la propiedad de las mercaderías y la arrendataria se obligaba al pago del arrendamiento, cediendo posteriormente la obligación a otras empresas (ITC COMUNICACIONES, DIGA FOTOTIENDAS, SATDATA TELECOM y AUTOARTE CORUÑA) que se subrogaban en el pago de los arrendamientos financieros pactados. Los cesionarios pagaron algunos vencimientos dejando de pagar los restantes (841.436,99 euros).

Estos hechos, que son de los que necesariamente se debe partir para hacer el juicio de subsunción típica, son legalmente constitutivos de sendos delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, tipificados en los artículos 248 y 302 del Código Penal.

El delito de estafa, siguiendo la dicción literal del precepto citado, se comete cuando con ánimo de lucro se utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (entre otras, STS 34/2019, de 30 de enero, por todas).

En este caso el acto de disposición realizado por la financiera se produjo mediante engaño, utilizando documentos falsos que acreditaban adquisiciones de bienes de equipo y maquinaria inexistente, por lo que se cumplen con las exigencias típicas del delito de estafa. No hay ilícito civil y tampoco los hechos pueden ser calificados de delito de apropiación indebida. La distinción entre el delito de estafa y el de apropiación indebida radica, entre otras cosas, en la existencia de engaño. Cuando se provoca dolosamente un desplazamiento patrimonial, bien instrumentándolo a través de un contrato financiero u otro tipo de relación negocial, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que hace entrega del bien de forma voluntaria, se comete un delito de estafa, tal y como ha ocurrido en el presente caso.

El motivo se desestima.

8 . Juicio de tipicidad: Aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

En el quinto motivo del recurso, también por infracción de ley conforme al artículo 849.1 de la LECrim, se afirma que la sentencia contiene un grave error de calificación al condenar por el subtipo agravado del artículo 250.1 5º CP, referido a estafas por cuantía a partir de 50.000 euros e imponer, sin embargo, una responsabilidad civil de 40.000 euros. Se señala que conforme a lo interesado los hechos serían constitutivos de un delito del artículo 249 CP y estarían prescritos.

El motivo es inviable. Los hechos probados de la sentencia atribuyen a todos los acusados la totalidad del fraude, que se cifra en 841.436,99 euros, de ahí que proceda la aplicación del subtipo agravado por razón de cuantía previsto en el artículo 250.1. 5º CP. Cuestión distinta es el pronunciamiento sobre responsabilidades civiles que obliga a determinar las cuotas de que cada responsable debe responder ( artículo 116 CP) pero que en modo alguno condiciona la tipicidad de la conducta. Ha de distinguirse claramente entre la acción penal y la tipicidad de los hechos con la determinación de la responsabilidad civil que es una cuestión totalmente diferente. La acción civil, aunque sea ejercida en el proceso penal, no pierde ese carácter y se rige por las normas del Código Civil, en concreto, por el principio de rogación, de forma que no cabe conceder aquello que no se ha solicitado ( artículos 107 y siguientes LECrim y artículos 19 y concordantes LEC) y en este caso el hecho de que se llegara a un acuerdo extrajudicial sobre la responsabilidad civil del recurrente no es un hecho que determine la tipicidad de la conducta. Los hechos probados describen una actuación que causó un perjuicio muy superior a los 50.000 euros, razón por la que la pretensión que se formula en este motivo deba ser desestimada.

9 . Juicio de tipicidad: Falsedad en documento mercantil

9.1 En el sexto motivo del recurso, con cita del artículo 849.1 de la LECrim, se cuestiona la calificación de los hechos como delito de falsedad documental por cuanto en el juicio histórico no se describen ni precisan los documentos que el recurrente supuestamente ha falseado. Se insiste, a este respecto, que la sentencia pecha de ambigüedad de forma que no es posible identificar la acción falsaria que sirve de soporte a la condena del recurrente.

En el apartado 2º de los hechos probados de la sentencia impugnada se detallan las distintas facturas falsificadas, mediante número, fecha, entidad vendedora e importe, que simulaban la compra de material tecnológico. También en ese mismo apartado de la sentencia se detalla que una vez producida la cesión de los arrendamientos financieros, las entidades cesionarias remitían a la financiera los correspondientes certificados de cliente final en los que se hacía constar, también falsamente, que habían recibido en perfecto estado los productos referidos en las distintas facturas. A todo lo anterior debe añadirse que también el juicio histórico describe una actuación concertada de todos los acusados al declarar expresamente que el Sr. Baldomero diseñó la operativa y ese acusado junto con los demás la pusieron en práctica. En el fundamento jurídico segundo se atribuye a dos de los acusados ( Aurora Y Baldomero) la condición de coautores y a los otros dos ( Carlos Y Casimiro) la condición de cooperadores necesarios por lo que todos ellos realizaron materialmente la acción ilícita o cooperaron a la misma de forma necesaria con conocimiento de su desarrollo y consecuencias, de ahí que a todos ellos les sea imputable las falsedades documentales referidas en el relato fáctico por más que no hayan participado materialmente en las mismas.

A este respecto conviene reiterar una vez más que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento. Incluso, cuando no puede determinarse quién sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no solo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro ( SSTS 2553/2001, de 4 de enero de 2002 y 307/2013, de 4 de marzo, entre otras).

Por lo tanto el presupuesto del que parte la impugnación no es atendible. No es cierto que el relato fáctico de la sentencia impugnada no describa los documentos falsificados y tampoco que no exista fundamento para atribuir la autoría al recurrente. Como consecuencia de la coparticipación de todos los acusados en la totalidad de la dinámica defraudatoria a todos ellos les es imputable la totalidad de la acción ilícita, a unos como autores materiales y, a otros, como cooperadores necesarios, en cuanto contribuyeron a los delitos mediante una aportación adyacente, colateral e imprescindible, íntimamente relacionada con la de los autores materiales.

9.2 Para terminar entendemos necesario hacer alguna precisión sobre la naturaleza jurídica de los documentos falsificados, pese a que tal cuestión no ha sido planteada en el recurso. Ahondaremos en esta cuestión porque recientemente hemos modificado nuestra doctrina sobre el concepto de documento mercantil referido en el artículo 392 del Código Penal.

En la sentencia del Pleno de esta Sala número 232/2022, de 14 de marzo, se ha optado por una interpretación restrictiva del concepto de "documento mercantil" conforme a la cual no basta que el documento sea de los usados en el tráfico mercantil o que se refiera a una operación de ese carácter, sino que se requiere que tenga una especial fuerza probatoria y una eficacia jurídica superior a la de un simple documento privado. Otra interpretación no explicaría por qué motivos la ley penal castiga con mayor pena la falsedad de los documentos mercantiles frente a los privados. La Sala, a partir de la identificación del bien jurídico protegido por el tipo penal, considera que la sanción penal del artículo 392 CP se justifica en la protección de un bien jurídico de proyección colectiva y social, lo que emparenta al documento mercantil con las otras dos clases de documentos (públicos y oficiales) que tienen similar protección penal. Por tanto, hemos declarado que el artículo 392 CP sanciona las conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad del tráfico mercantil en su dimensión colectiva.

Precisando ese criterio interpretativo y sin que se trate de una enumeración exhaustiva sino ejemplificativa, son documentos mercantiles a efectos del artículo 392 CP los títulos valores, las contratos tipo o con cláusulas generales o particulares en relaciones de consumo, los contratos que incluyen condiciones normativas de supervisión o intervención pública, o los documentos propios del giro de una empresa que tengan por finalidad la posterior comisión de delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social. Por el contrario, no tendrán ese carácter los contratos, presupuestos, albaranes, recibos y otros justificantes de pago. En la sentencia, sin embargo, no se hizo mención de las facturas que son documentos habituales en el tráfico mercantil y cuya funcionalidad es múltiple.

La nueva línea jurisprudencial requiere de precisiones adiciones sobre los distintos y muy variados tipos de documentos utilizados en el tráfico mercantil y uno de ellos, muy singular, las facturas.

En este caso los documentos falsificados (facturas y contratos) tienen naturaleza mercantil porque fueron generados con la directa finalidad de cometer un fraude con efectos frente a terceros, no intervinientes en la relación negocial inicial (simulada). En efecto, se generaron ex novo facturas de compra de bienes de equipo para que posteriormente una empresa financiara esas compras, adquiriendo las supuestas mercancías y las cediera mediante contratos de leasing que, a su vez, daban lugar a posteriores cesiones, tanto de los arrendatarios como del arrendador financiero. La afectación del tráfico mercantil en una dimensión colectiva, entendiendo por tal la que trasciende la relación negocial originaria, justifica sobradamente que en este caso las facturas y demás documentos falsificados tengan naturaleza mercantil y cumplan con las exigencias típicas del artículo 392 CP.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

10 . Motivación del quantum de la indemnización de daños y perjuicios

En el motivo séptimo del recurso se cuestiona por la vía casacional de infracción de ley prevista en el artículo 849.1 de la LECrim el quantum de la responsabilidad civil y la justificación de esta queja se sitúa en la falta de motivación de la indemnización de daños y perjuicios fijada a su cargo, dado que la sentencia señala como cuantía la de 40.000 euros simplemente porque la acusación particular limitó su petición a esa cifra, sin concretar por qué motivos se ha impuesto esa cantidad y no otra inferior a esa cantidad.

La respuesta a esta pretensión ha sido ya desarrollada en gran medida en el fundamento jurídico octavo. Siendo el acusado cooperador necesario de los delitos enjuiciados y limitada su participación a los fraudes cometidos a través de las empresas de las que era administrador y que se describen y cuantifican en el relato fáctico de la sentencia de instancia, la cuantía de los daños y perjuicio causados por la acción ilícita era muy superior a 40.000 euro. No obstante, se fijó en la sentencia ese quantum indemnizatorio por la existencia de un acuerdo que dio lugar a la modificación de las conclusiones del Ministerio Público y de la Acusación Particular que limitaron su petición de indemnización a esta última cifra, por lo que ni era posible fijar como indemnización una cantidad superior ni era factible conceder una cantidad inferior ya que en ningún caso los perjuicios reales causados fueron inferiores a esa cifra.

El motivo se desestima.

11 . Prescripción del delito y de la responsabilidad civil

En el motivo octavo del recurso se cuestiona por la vía casacional de infracción de ley prevista en el artículo 849.1 de la LECrim la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios por considerar que el delito estaba prescrito.

Considera la defensa que los hechos constituyen un delito de estafa del artículo 249 CP y un delito de falsedad documental previsto en el artículo 392 CP y que el plazo de prescripción de tales delitos es de 3 años, conforme a las previsiones del artículo 131 CP según redacción establecida por la LO 5/2010, que era la vigente al tiempo de la comisión de los hechos (2006-2008).

El motivo carece de todo fundamento. La calificación de los hechos de la que parte el motivo no es la que con toda corrección ha establecido la sentencia. Los tipos aplicables son los previstos en los artículos 250.1.5 y 392 CP en relación de concurso ideal que por aplicación del artículo 74 CP tienen asignada de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 a 12 meses por lo que el plazo de prescripción previsto en el artículo 131 CP vigente al tiempo de los hechos no era de 3 años sino de 10 años sin que la causa se iniciara pasado ese periodo de tiempo desde la comisión de los delitos o sin que existieran paralizaciones superiores a dicho periodo durante la tramitación del procedimiento. Por lo tanto, no cabe apreciar la prescripción interesada, lo que conduce ineludiblemente a la desestimación del motivo.

12 . Juicio de tipicidad: Continuidad delictiva

En el motivo noveno del recurso, por error iuris y con cita del artículo 849.1 de la LECrim, se cuestiona la aplicación del instituto de la continuidad delictiva.

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde la perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria. Razones de política criminal, de técnica jurídica y de justicia material determinan que esta sanción unitaria quede excluida, como regla general, en aquellos actos delictivos que lesionan un bien jurídico eminentemente personal, que no es el caso.

En el recurso se parte de un entendimiento erróneo de los hechos probados. Lo esencial de éstos, cuya descripción se encuentra en los apartados 1º y 2º del relato fáctico y que luego se desarrolla y precisa en los distintos epígrafes del apartado 3º, es que se elaboraron un gran número de facturas falsas mediante las cuales se obtenían de la financiera fondos que, de no haberse actuado mendazmente, no se habrían conseguido. Se produjo, por tanto, una actuación reiterada tanto en la confección de documentos falsos como en la obtención de fondos utilizando una misma dinámica instrumental que cumple con las exigencias de la continuidad delictiva.

El motivo se desestima.

13 . Motivación de la individualización judicial de la pena

En el décimo motivo del recurso, por error iuris y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, se cuestiona la individualización de la pena impuesta al recurrente. Al respecto se argumenta que es obligada la motivación en la individualización de la pena y en este caso no se comprende el criterio de individualización seguido por la sentencia de la Audiencia Provincial toda vez que se le ha impuesta una pena superior en 7 meses a la de otro acusado con la misma responsabilidad y que generó un perjuicio superior y 2 meses inferior a quien la propia sentencia describe como el "alma mater" del fraude y que causó un perjuicio superior en 600.000 euros.

En el fundamento jurídico tercero de esta sentencia ya hemos precisado nuestra doctrina a cerca de la motivación de la individualización judicial de la pena, que damos por reproducida. Sobre la base de los criterios jurisprudenciales expuestos y en lo que a este caso se refiere, la pena impuesta se ha justificado en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada atendiendo a la especial contribución del recurrente en la dinámica delictiva, imponiéndole una pena de prisión dos meses inferior a la del máximo responsable. La pena impuesta se sitúa dentro de la mitad inferior del marco penológico y en una extensión cercana a su límite mínimo.

A la vista del criterio de gravedad utilizado, que debe analizarse en función de los restantes razonamientos de la sentencia, en los que se explica de forma pormenorizada la centralidad y relevancia de la aportación del recurrente en la dinámica del fraude, consideramos suficientemente razonada la individualización de la pena, sin que los argumentos del recurso desmerezcan el criterio del tribunal o conduzcan a valorarlo como arbitrario o injustificado. Por otra parte, debemos insistir en que el grado de responsabilidad penal no puede medirse en función del importe de la responsabilidad civil declarada en sentencia, que en el caso del Sr. Casimiro viene determinado por un acuerdo con la acusación particular ajeno por completo a los aspectos penales de la conducta y, por tanto, sin influencia en la individualización de la pena.

El motivo se desestima.

14. Justificación de la pena en atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas

Esta misma queja y por el mismo cauce procesal se reitera en el motivo undécimo del recurso pero cuestionando que no se haya rebajado la pena en dos grados como consecuencia de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. La sentencia, se dice, omite todo razonamiento en relación con la rebaja en un grado y no en dos, y se destaca, por un lado, que la instrucción de la causa se inició en abril de 2012 y el juicio se celebró el 18/10/2020, considerando que tal plazo, si se compara con el previsto en la ley para la instrucción (antes 6 meses y ahora 1 año) puede considerarse catastrófico, y, por otro, que desde que el procedimiento ingresó en la Audiencia Provincial hasta que se celebró el juicio pasaron 2 años y medio. Ambos datos justificarían a juicio de la defensa la reducción de las penas en dos grados.

El artículo 24.2 CE reconoce como fundamental el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El sometimiento a un proceso penal es de por sí un gravamen, una carga que no debe durar más de lo imprescindible, de ahí que su prolongación indebida comporte una suerte de pena natural y por tal razón, primero la doctrina de esta Sala, y luego el propio Código Penal, han establecido que la excesiva duración del proceso sea compensada con el reconocimiento de una atenuante. Y así, el artículo 21.6 CP prevé como causa de atenuación "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Esta previsión normativa es conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en interpretación del artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable (por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020).

El concepto de "dilación extraordinaria e indebida" no se corresponde con el incumplimiento de los plazos procesales. Se precisa algo más. Se requiere de un retraso prolongado e injustificado que sea contrario a la normativa procesal, que no aparezca suficientemente justificado por la propia complejidad del proceso o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan, y STS 126/2014, de 21 de febrero y, entre las más recientes, la 805/2021, de 20 de octubre).

Por tanto, la duración de un proceso podrá ser calificada como dilación indebida cuando carezca de toda justificación razonable ya sea por inacción, por paralizaciones procesales innecesarias, por una tramitación desordenada, por deficiencias estructurales de la administración de justicia o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. En todo caso, venimos reiterando que quien invoca la atenuación tiene la carga de describir las concretas circunstancias por las que estima producida la dilación indebida y que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas ( STS 805/2021, de 20 de octubre).

En este caso, sometido a nuestra revisión casacional, el tribunal de instancia consideró que la causa había sufrido una tramitación muy dilatada e injustificada porque la instrucción duró siete años, computados desde la declaración de los primeros investigados (19/11/2012) hasta la remisión al órgano de enjuiciamiento (12/02/2019) y porque el juicio tardó en celebrarse algo más de dos años (19/10/2021), debido, entre otras circunstancias, a la pandemia de la COVID 19. Por tal motivo dispuso reducir las penas aplicables en un grado y lo que se censura en el recurso es precisamente este último pronunciamiento, por considerar que dada la relevancia de las dilaciones procedería la rebaja de las penas en dos grados.

La atenuante simple precisa de una dilación extraordinaria y la atenuante muy cualificada requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o de la causación, en función de las concretas circunstancias de la pena y de la causa, de un perjuicio muy superior al que ordinariamente es atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

Venimos declarando que la apreciación de la atenuante como muy cualificada precisa de una tramitación injustificada cuya duración se prolongue durante muchos años o que la dilación siendo muy relevante, haya producido al acusado perjuicios de singular relevancia, más allá de los que se derivan de la natural intranquilidad por la pendencia del proceso, como pueden la ansiedad que genere un conmoción anímica debidamente contrastada, el sufrimiento derivado de la prisión provisional u otros perjuicios añadidos a la simple demora de similar relevancia.

Como recuerda la STS 580/2020, de 5 de noviembre, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( SSTS 1224/2009; 1356/2009; STS 66/2010; 238/2010; y 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso.

También dijimos en la STS 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

Más recientemente la sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Como conclusión de lo que se acaba de exponer la rebaja de la pena en dos grados precisa de una dilación muy superior a la extraordinaria y de unos perjuicios muy concretos y relevantes, reservándose para las dilaciones excepcionales.

En este caso la causa ha durado un total de 9 años, computando dentro de este periodo la singular circunstancia de la pandemia COVID 19 que originó una relevante paralización de muchos procedimientos. No consta que esa paralización haya causado al recurrente perjuicios singulares más allá de los propios del retardo procedimental y, por último, la causa tiene cierta complejidad, si se atiende al número de operaciones afectadas y de acusados. En estas circunstancias, el criterio seguido por el tribunal de rebajar la pena en un solo grado no merece corrección alguna. Ciertamente la causa ha sufrido una dilación extraordinaria, si se atiende fundamentalmente al tiempo total de duración, pero no se dan las circunstancias de notable excepcionalidad que justificarían la reducción de la pena en dos grados. Es cierto que la Audiencia Provincial no introducido en la sentencia un razonamiento expreso en relación con la rebaja penológica aplicada pero se entiende implícita en los criterios seguidos para la apreciación de la atenuante como muy cualificada en la medida en que se ha tomado en consideración únicamente la duración del proceso, algo superior a los 7 años tomados como parámetro comparativo para apreciar la alta cualificación.

El motivo se desestima.

15 . Inaplicación de la atenuante de reparación del daño

En el motivo duodécimo, por error iuris y con apoyo en la vía casacional del artículo 849.1 de la LECrim, se reprocha a la sentencia de instancia la inaplicación de la atenuante de reparación del daño, prevista en el artículo 21.5 CP. Entiende la defensa que el tribunal de instancia no ha tomado en consideración que el recurrente antes del juicio ingresó la cantidad de 3.000 euros para pago de las responsabilidades civiles; que éstas han sido cifradas en 40.000 euros por lo que la cantidad pagada es significativa respecto al monto de la deuda y que el obligado es una persona con unos ingresos de 1.500 euros mensuales por lo que el esfuerzo realizado para reparar el daño es importante y justifica la apreciación de la atenuante.

Para la resolución de la queja conviene citar la doctrina constante de este Tribunal de la que es exponente la reciente STS 179/2018, de 12 de abril, en la que se afirma que "la jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

En la STS 2/2207, de 17 de enero, se dice que "cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante".

Y en la STS 1346/2009, 29 de diciembre, se subraya que "cuando la reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio). Pero, en todo caso, debe acreditarse que el delincuente ha hecho un esfuerzo, un sacrificio reparador, aunque sea parcial para merecer la rebaja penológica".

En este caso la demanda indemnizatoria del Fiscal era de 444.570,89 euros y la de la acusación particular era de 901.854,27 euros pero finalmente se ha establecido la indemnización en 40.000 euros debido a un acuerdo extrajudicial con el recurrente. En la sentencia impugnada se ha rechazado la apreciación de la atenuante por considerar que la cantidad entregada para reparar el daño causado ha sido de 3.000 euros, cifra de escasa entidad en relación con los perjuicios causados, si se atiende a las pretensiones de resarcimiento formuladas.

El marco comparativo puede atender a dos parámetros. Tomar en consideración el perjuicio causado, que viene establecido en los hechos probados de la sentencia y que ascendió a 444.570,89 euros, cantidad en que se determinaron los daños patrimoniales causados a través de las sociedades DIGA FOTOTIENDAS y SATDATA COMUNICACIONES, de las que era administrador el recurrente. Pero también puede tomar como referencia la cantidad de 40.000 euros, que es la indemnización concedida en sentencia como consecuencia de un acuerdo extrajudicial con la empresa acreedora.

No consta que la causa de la renuncia al total de la cantidad reclamable fuera del pago por lo que no podemos considerar que la atenuante pueda tener como soporte una reparación extrajudicial efectuada por el deudor, de ahí que para valorar el esfuerzo realizado por el acusado para hacer frente a las responsabilidades civiles deba ponderarse teniendo en cuenta únicamente la indemnización fijada en sentencia y el pago parcial realizado.

Así las cosas, el abono de 3.000 euros realizado para hacer frente a las responsabilidades civiles declaradas en sentencia no es relevante y no justifica la reducción penológica interesada, lo que conduce a la desestimación del motivo.

16. Contenido del acuerdo sobre responsabilidad civil

En el décimo tercer y último motivo del recurso se interesa, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, que se declare expresamente, según se solicitó en el juicio por la acusación particular, que la condena al pago de 40.000 euros de responsabilidad civil, incluya expresamente las costas de la acusación particular respecto del recurrente.

Hemos revisado la grabación del juicio y comprobado que en el trámite de conclusiones definitivas la acusación particular redujo la petición de indemnización sin hacer referencia alguna a las costas procesales que quedaron al margen de esa reducción, por lo que la queja que ahora se formula carece de fundamento. Una cosa es la reclamación de daños y perjuicios y otra distinta el pronunciamiento de costas procesales y ambas cuestiones tienen un régimen jurídico diferente. La sentencia, ajustándose a las normas aplicables, ha condenado en costas procesales al recurrente, como consecuencia de su condena penal, incluyendo en las mismas las causadas por la acusación particular, y no existe razón jurídica alguna que justifique la exclusión de estas últimas.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

17 . Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar en costas al recurrente cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas declarando de oficio las correspondientes al recurrente cuyo recurso de casación ha sido estimado parcialmente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Carlos y desestimar el recurso interpuesto por Casimiro contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de octubre de 2021 (número 507/2021), anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2º. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 47/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D.ª Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 16 de enero de 2024.

Esta sala ha visto el recurso de casación 47/2022 interpuesto por don Carlos, representado por la procuradora doña Carmen ORTIZ CORNAGO, bajo la dirección letrada de don Pablo RODRIGUEZ-MOURULLO OTELO y don Casimiro, representado por el procurador don Marco Aurelio LABAJO GONZÁLEZ, bajo la dirección letrada de don Juan Antonio FRAGO AMADA y don Ruben VEIGA VÁZQUEZ, contra la sentencia nº 507/2021 dictada el 27 de octubre de 2021 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, en el Rollo Procedimiento Abreviado 18/19. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

1 . Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

1. De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación, procede modificar la sentencia de instancia dejando sin efecto el pronunciamiento sobre responsabilidades civiles que habrá de ser objeto de nueva resolución en ejecución de sentencia y mediante el incidente contradictorio correspondiente conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

PRIMERO. - Se revocan y dejan sin efecto los pronunciamientos sobre responsabilidad civil establecidos en la sentencia de instancia que se refieren al trámite de ejecución de sentencia, previa la tramitación de un incidente contradictorio, conforme a lo establecido en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

SEGUNDO. - Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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