SAP Vizcaya 195/2023, 7 de Marzo de 2023

PRIMERO.- Planteamiento.

1. -La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por Martin Cuatro SL, socio el 49 % del capital social de la mercantil demandada Kodera Comercial del Cantábrico SA, que, de conformidad con el art. 348 bis de la LSC, interesa la declaración de su derecho de separación de la Sociedad, condenando a la mercantil a adquirir sus acciones conforme a lo dispuesto en el Título IX del Capítulo III de la Ley de Sociedades de Capital, toda vez que la Sociedad demandada ha obtenido beneficios durante los tres últimos ejercicios anteriores y los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años no superan el 25% de los beneficios legalmente distribuibles, sin que concurra ninguno de los supuestos de excepción recogidos en el apartado 5 del art.348 bisLSC.

   El Magistrado de lo mercantil se basa en la STS nº 104/2021, de 25 de febrero, que interpreta qué debe entenderse por " ejercicio anterior" utilizado por el art. 348 bisLSC, al referirse exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general (...) el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general, desestimando el recurso de casación que pretendía que la referencia al ejercicio anterior que hace el art. 348 bisLSC debía entenderse respecto de cualquier ejercicio cuyas cuentas hayan sido sometidas a aprobación en la junta general que acordó la no distribución de beneficios y no solo al ejercicio inmediatamente anterior a la fecha de dicha junta general.

   Y considera que "En primer lugar, el último ejercicio social respecto del que se adoptó el acuerdo de no distribución de beneficios, esto es, el ejercicio 2020, se adoptó el (no) acuerdo en la Junta General celebrada el día 1 de marzo de 2022.

   Pues bien, si la Junta General se celebra en el año 2022 las cuentas a tomar en consideración corresponde al ejercicio 2021, y dichas cuentas no han sido formuladas ni sometidas a aprobación.

   Esta conclusión alcanza también a las cuentas anuales aprobadas en esta misma reunión de la Junta General correspondientes al ejercicio 2018 porque la referida STS nº 104/2021, de 25 de febrero , dispone (...) el derecho de separación por no distribución de dividendos solo puede ejercitarse en relación con la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior a la junta general en que se acuerda la no distribución."

   Para continuar exponiendo que "En segundo lugar, por lo que respecta al ejercicio social 2019, el acuerdo de no distribución de beneficios se adoptó en la Junta General celebrada el día 15 de octubre de 2021.

   Por tanto, conforme a lo indicado anteriormente, la demanda también debe ser desestimada respecto de este concreto acuerdo porque (...) el derecho de separación por no distribución de dividendos solo puede ejercitarse en relación con la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior a la junta general en que se acuerda la no distribución."

2. - La demandante Martín Cuatro SL interpone recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia recurrida a los efectos de que se estime íntegramente la demanda planteada, con expresa imposición de las costas procesales.

   Alega que la sentencia de instancia no se ajusta a derecho porque, por un lado, no ha tenido en cuenta el resultado de la prueba practicada ni la ha valorado correctamente, y, por otro lado, ha aplicado de forma i ndebida diversos fundamentos recogidos en la sentencia.

   Distinguimos dos bloques impugnatorios contra lo argumentado en la sentencia de instancia:

   a).- Basa la inexistente o incorrecta valoración de la prueba practicada, por un lado, en el acta notarial de la Junta celebrada en fecha 1 de marzo de 2022, donde se recoge la imposibilidad de llevar a cabo la celebración de la Junta General señalada para el día 29/12/2012, la cual no se celebró, pero no por culpa del socio minoritario sino de la propia Sociedad. Y, por otro lado, en que la recurrente, ante la ausencia de convocatoria por la Sociedad demandada de Junta en plazo legal, utilizó los mecanismos legales promoviendo el expediente de jurisdicción voluntaria para la celebración de Junta, lo que motivó que la Sociedad demandada convocase la Junta dentro de la anualidad del años 2021 para aprobar las cuentas del ejercicio de 2020, archivándose el expediente de jurisdicción voluntaria por carencia sobrevenida de objeto o satisfacción extraprocesal.

   La STS nº 104/2021 de 25 febrero, en que el Magistrado de lo mercantil se basa para desestimar la demanda, no es aplicable al caso examinado, puesto que la demandante hizo todo lo que estuvo en su mano al solicitar la convocatoria judicial para que se celebrase la junta dentro del año 2021, al volver a plantear por segunda vez un procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria para convocar junta transcurridos los plazos legales, cuya tramitación y duración del procedimiento hubiera exceso el 31/12/2021.

   b).- Indebida aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial porque para determinar cuál es el ejercicio inmediatamente anterior, se debe estar tanto al año natural como al contenido en las cuentas, sobre todo durante el periodo que va desde el 1 de enero hasta el 30 de junio. Se pretende el ejercicio del derecho de separación respecto al no reparto de dividendos del ejercicio 2020, es decir , la información contable y económica de la mercantil desde 1 de enero al 30 diciembre de 2020 y la cuentas anuales del ejercicio 2021 comprenden desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2021, sin embargo, legalmente el plazo establecido para su aprobación se extiende hasta el 30 de junio de 2022. Por tanto, a efectos prácticos y reales las únicas cuentas oficiales existentes de la Compañía hasta el 30 de junio de 2022 son las del ejercicio 2020, por tanto, ese debe ser considerado como el ejercicio inmediatamente anterior, al no existir obligación legal de que exista una documentación contable de 2021 sobre la que se pueda actuar.