STS 1182/2023, 26 de Septiembre de 2023

La interposición del recurso contencioso administrativo.

La representación procesal de I-E Redes Eléctricas Inteligentes S.A.U, interpuso el 13 de julio de 2022 recurso contencioso administrativo contra las Ordenes: (i) TED/490/2022, de 31 de mayo, por la que se ejecuta la sentencia del Tribunal Supremo en relación con la declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, y (ii) TED/497/2022, de 1 de junio, por la que se corrigen errores de la anterior.

Admitido a trámite el recurso, se ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Las alegaciones y pretensiones articuladas en el escrito de demanda.

Recibido el expediente administrativo, y dado traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase demanda, I-DE Redes Eléctricas Inteligentes S.A, lo verificó por escrito presentado el 23 de noviembre de 2022, en el que se impugna de forma resumida:

-Invalidez de la Orden TED/490/2022 de 31 de mayo, por haber establecido el valor asignado a I-DE en el parámetro Vida Residual Promedio (VR) sin excluir del Inmovilizado Bruto Contable (IBCont), en la aplicación de la formula resultante del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, los apartados 3 y 8 del art. 14 LSE, y del principio constitucional de no discriminación.

- Invalidez de la Orden TED/490/2022 de 31 de mayo, por haber determinado el valor asignado a I-DE en el parámetro Vida Residual Promedio (VR) incurriendo en errores relativos a los conceptos siguientes: (i) los Equipos de Medida, ya que no se descuentan los importes correspondientes a los mismos ni en el Inmovilizado Material ni en la Amortización Acumulada, y (ii) la Actualización de Balances, ya que se realiza el descuento de un importe incorrecto en el Inmovilizado Material y no se realiza descuento alguno en la Amortización Acumulada.

- invalidez de la Orden TED/490/2022 de 31 de mayo, por haber determinado el valor asignado a I-DE en el parámetro Retribución a la Inversión Base (RIbase) aplicando el inciso final ( "y los otros activos") del primer punto del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, siendo así que dicho inciso había sido previamente anulado por el Tribunal Supremo.

Concluye en su escrito la parte recurrente, solicitando a la Sala dicte sentencia por la que estimando el recurso contencioso-administrativo:

"1- Declare que no son conformes a Derecho y anule los valores asignados a I-DE por la Orden TED/490/2022, al haberse fijado tales valores sin excluir del IBCont, en la fórmula para el cálculo de la VR, ETAM por valor de 973.448.653 euros y, en consecuencia, reconozca el derecho de I-DE a que tales valores se fijen excluyendo del IBCont, en la fórmula para el cálculo de la VR, ETAM por valor de 973.448.653 euros.

2- Declare que no son conformes a Derecho y anule los valores asignados a I-DE por la orden TED/490/2022, al haberse fijado tales valores incurriendo, al calcular la VR, en los errores denunciados relativos a los Equipos de Medida y la actualización de Balances y, en consecuencia, reconozca el derecho de I-DE a que tales valores se fijen teniendo en cuenta los importes correctos que, respecto de los Equipos de Medida y la Actualización de Balances, se recogen en la tabla contenida en la letra D del Fundamento de Derecho (de carácter Jurídico-Material) Séptimo.

3- Declare que no son conformes a Derecho y anule los valores asignados a I-DE por la orden TED/490/2022, al haberse fijado tales valores aplicando el inciso final ( "y otros activos") del primer punto del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, en su redacción inicial, y, en consecuencia, reconozca el derecho de I-DE a que tales valores se fijen sin aplicar dicho inciso.

4- Condene a la Administración a dictar, en el plazo de un mes, una Orden Ministerial que fije los valores asignados a I-DE de vida residual promedio (VR), retribución financiera base (RFbase), retribución a la inversión base (RIbase), retribución base (Rbase) y retribución total (Retribución 2016) correspondientes al año 2016 en los términos resultantes de la estimación de las pretensiones precedentes.

5- Reconozca el derecho de mi representada a que se le abonen las cantidades resultantes de la estimación de las pretensiones precedentes, incrementadas con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha en la que debió percibir aquéllas hasta la fecha en al que las perciba efectivamente, y condene a la Administración a la adopción de las medidas necesarias para tal abono.

6- Condene en costas a la Administración demandada."

Mediante otrosís digo, fija la cuantía del presente recurso en indeterminada; Interesa el recibimiento del proceso a prueba: Documental I (por reproducido y aportados los documentos del expediente administrativo), Documental II (por reproducidos y aportados los documentos adjuntos con el escrito de interposición, Documental III (por reproducidos y aportados los documentos adjuntos al escrito de demanda), Pericial I (aportado informe pericial de D. Julián, SARELÁN CONSULTORES SLL), Pericial II (por aportado informe pericial de NERA Economic Consulting, de D. Laureano y D. Leonardo de 14 de septiembre de 2018), extensión al presente procedimiento de la ratificación de dicho informe que tuvo lugar en el recurso 265/2018, Pericial III (por aportado el informe de Procedimientos Acordados emitido con fecha 7 de septiembre de 2018 por D. Leovigildo -ERNS & YOUNG SL-), extensión de los efectos de la ratificación de dicho informe pericial que tuvo lugar en el recurso 265/2018, Pericial IV (por aportado informe pericial emitido por D. Laureano y D. Leonardo -NERA Economic Consulting- de fecha 30 de octubre de 2020), comparecencia de los peritos autores del informe con la finalidad de que lo puedan ratificar, aclarar y responder a cuestiones que les puedan ser planteadas; Pericial V (aportado informe de Procedimientos Acordados emitidos por D. Leovigildo -ERNST & YOUNG SL- con fecha 7 de diciembre de 2018), se acuerde la comparecencia del perito autor del informe para ratificación y aclaración de su contenido; Por último interesa el trámite de conclusiones escritas.

Las alegaciones y pretensiones formuladas en las contestaciones a la demanda.

1) La Administración demandada formuló escrito de contestación el 27 de diciembre de 2022, en el que alegó que la orden recurrida, ejecuta sentencia de fecha 18 de mayo de 2020, estimatoria del recurso 265/2018, contra la Orden IET/980/2016 de 1 de junio, y en ejecución de la sentencia se dictó Orden TED/490/2022 de 31 de mayo, rectificada por Orden TED/497/2022 de 1 de junio, que constituyen el objeto del presente recurso.

Contra esta Orden TED/490/2022 de 31 de mayo, se planteó en el recurso 265/2018 incidente de ejecución por varias empresas afectadas. I-DE planteo incidente por no haber dado cumplimiento a la sentencia al no haber descontado del inmovilizado contable los ETAM que estaban fuera de servicio, por importe de 973.448.653 euros, cifra resultante de la reformulación de las cuentas anuales de I-DE para el ejercicio 2014.

Los incidentes de ejecución se resuelven por auto del TS de 26 de julio de 2022.

-Sobre la impugnación en relación con el descuento de los ETAM fuera de servicio, manifiesta el Abogado del Estado que existe conexión o vinculación entre la pretensión que ahora se formula con la específicamente resuelta en la sentencia de 18-5-2020, y le parece relevante a los efectos de impugnar de manera autónoma la Orden TED/490/2022, es decir, la conexión entre lo resuelto en la sentencia y el asunto de los ETAM fuera de servicio, es una razón determinante para no formular obstáculo alguno a la admisibilidad de esta pretensión impugnatoria.

Sobre la valoración de la prueba, el debate se limita a resolver si la valoración efectuada por la Administración del resultado de la reformulación de cuentas es ajustada a derecho. No es un problema de carga de la prueba, pues corresponde a I-DE reformular las cuentas anuales sino ante un problema de valoración de la misma. No puede admitirse que I-DE haya aportado justificación suficiente del valor de los ETAM porque tal justificación se contiene en el informe pericial de SARELAN, que no fue rebatido por la Abogacía del Estado en el recurso 265/2018, ni objetado en la sentencia del TS de 18-5-2020. En esta sentencia nada se dice sobre la prueba ni sobre su valoración. Sobre la reformulación de las cuentas anuales no acredita de modo suficiente la cuantía a que ascienden los ETAM fuera de servicio, en virtud del informe elaborado por la CNMC.

Realiza alegaciones en relación a la determinación del parámetro Vida Residual Promedio (VR) incurriendo en errores relativos a los equipos de medida y a la actualización de balances, y considera que al respecto de esta pretensión, debe declararse la inadmisibilidad del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 69.c) LJCA en relación con el art. 28 LJCA, porque, en este puto, la Orden TED/490/2020, puede considerarse como acto que reproduce otro firme y consentido. No es posible ahora, con motivo de la impugnación de la Orden que ejecuta una sentencia estimatoria de un recurso de lesividad, cuando dicha sentencia no se refiere en absoluto al asunto, la impugnación de la Orden inicial que, había ganado firmeza.

Subsidiariamente de no aprobarse la concurrencia de la causa de inadmisibilidad señalada, considera que la pretensión debería desestimarse por no guardar conexión alguna con el objeto del recurso que da lugar al acto de ejecución que ahora se impugna.

La Orden impugnada no ha infringido el art. 14 CE por incurrir en discriminación prohibida, porque la parte recurrente no ha aportado un término válido de comparación que permita equiparar su situación objetiva con la de aquellos con quienes se compara, que habrían recibido mejor trato. No se ha aportado un término de comparación válido a los efectos de decidir sobre la existencia de discriminación.

-Respecto de la Determinación del valor asignado en el parámetro Retribución a la Inversión Base (RIBase) aplicando el inciso "y los otros activos" del primer punto del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre. Considera la Administración del Estado, que la cuestión planteada ha sido enjuiciada por la Sección 4ª de la Sala de la Audiencia Nacional en el recurso 109/2018, interpuesto por I-DE, dictándose sentencia firme favorable a sus intereses, pendiente de ejecución. Por tal causa debe ser inadmitida por existir cosa juzgada ex art. 69.d) LJCA.

Si se entendiera que la SAN no ha sido ejecutada, la inadmisión vendría determinada por la existencia de litispendencia ( art. 69.d) LJCA), la cuestión debe decidirse en el seno de esa ejecución.

Considera que la impugnación autónoma de la Orden TED/490/2022, no permite alegar cuantas infracciones se hubieran cometido en la Orden inicial IET/980/2016, aunque no guarden relación o conexión alguna con las cuestiones debatidas en el recurso de cuya ejecución se trata. Si fuera así, por la vía del recurso contra la orden se vería afectado el principio de seguridad jurídica, desde la perspectiva del principio de congruencia ( art. 33 LJCA), pues la Administración que ha recurrido la Orden previa declaración de lesividad, se ve obligada en el recurso contra la Orden que ejecuta la sentencia que estima parcialmente el recurso con origen en dicha lesividad, a tomar en consideración pretensiones no debatidas en ese recurso. Al margen de lo que se ha dicho sobre el principio de congruencia, en casos como el presente, las normas a las que ha de sujetarse la Administración son las normas reguladoras de la ejecución de sentencias, y dichas normas han sido respetadas como ha declarado la propia Sala.

Concluye su escrito de contestación el Abogado del Estado solicitando a la Sala que dicte sentencia desestimatoria, en lo que se refiere a la exclusión de los ETAM que se encuentran fuera de servicio y, respeto a las pretensiones relativas a los errores en los equipos de medida y actuaciones de balances y a la inaplicación del inciso final del primer punto del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, declare su inadmisibilidad y, subsidiariamente, las desestime por ser conforme a derecho el acto impugnado.

Fija la cuantía en indeterminada, no se opone a la solicitud de recibimiento a prueba formulado por la recurrente, ni a la práctica de las propuestas, y solicita el trámite de presentación de conclusiones escritas.

2) El resto de codemandados, Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U, Edistribución Redes Digitales S.L.U, y UFD Distribución Electricidad S.A, no formularon contestación a la demanda, por lo que mediante Diligencia de Ordenación de 2 de marzo de 2023 de les tiene por caducado el derecho y perdido el trámite de contestación.

La prueba y conclusiones.

Por Decreto de 6 de marzo de 2023, se fija la cuantía como indeterminada.

La Sala acordó, por auto de 14 de marzo de 2023, recibir el recurso a prueba, admitiendo la propuesta Documentales I, II, y III, Pericial I extendiendo a los efectos de la ratificación de dicho informe en el recurso 265/2018, Pericial II extendiendo a los efectos de la ratificación de dicho informe en el recurso 265/2018, Pericial III extendiendo los efectos de la ratificación de dicho informe a la ratificación del recurso 265/2018, Pericial IV, V, señalando el asunto para ratificación y aclaración.

Se presentaron escritos de conclusiones por la parte recurrente el 28 de abril de 2023, y por la Abogacía del Estado el 12 de mayo de 2023.

Mediante Diligencia de Ordenación de 29 de mayo de 2023 se tuvo por caducados a los codemandados Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U, Edistribución Redes Digitales S.L.U, y UFD Distribución Electricidad S.A.

Votación y fallo del recurso.

Se acordó el señalamiento para votación y fallo el día 11 de julio de 2023, fecha en que ha tenido lugar, continuando la deliberación en días sucesivos hasta el día 12 de septiembre, con observancia de las disposiciones legales.

Planteamiento: declaración de lesividad, orden impugnada y motivos de la demanda.

I-E Redes Eléctricas Inteligentes SAU, interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, por la que se ejecuta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2020, en relación con la declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016. Asimismo se impugna la Orden TED/497/2022, de 1 de junio, de corrección de errores de la anterior Orden.

En el suplico de la demanda, la mercantil actora interesa lo siguiente:

1- Declare que no son conformes a Derecho y anule los valores asignados a I-DE por la Orden TED/490/2022, al haberse fijado tales valores sin excluir del IBCont, en la fórmula para el cálculo de la VR, ETAM por valor de 973.448.653 euros y, en consecuencia, reconozca el derecho de I-DE a que tales valores se fijen excluyendo del IBCont, en la fórmula para el cálculo de la VR, ETAM por valor de 973.448.653 euros.

2- Declare que no son conformes a Derecho y anule los valores asignados a I-DE por la orden TED/490/2022, de 31 de mayo. al haberse fijado tales valores incurriendo, al calcular la VR, en los errores denunciados relativos a los Equipos de Medida y la actualización de Balances y, en consecuencia, reconozca el derecho de I-DE a que tales valores se fijen teniendo en cuenta los importes correctos que, respecto de los Equipos de Medida y la Actualización de Balances, se recogen en la tabla contenida en la letra D del Fundamento de Derecho (de carácter Jurídico-Material) Séptimo.

3- Declare que no son conformes a Derecho y anule los valores asignados a I-DE por la orden TED/490/2022, al haberse fijado tales valores aplicando el inciso final ( "y otros activos") del primer punto del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, en su redacción inicial, y, en consecuencia, reconozca el derecho de I-DE a que tales valores se fijen sin aplicar dicho inciso.

4- Condene a la Administración a dictar, en el plazo de un mes, una Orden Ministerial que fije los valores asignados a I-DE de vida residual promedio (VR), retribución financiera base (RFbase), retribución a la inversión base (RIbase), retribución base (Rbase) y retribución total (Retribución 2016) correspondientes al año 2016 en los términos resultantes de la estimación de las pretensiones precedentes.

5- Reconozca el derecho de mi representada a que se le abonen las cantidades resultantes de la estimación de las pretensiones precedentes, incrementadas con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha en la que debió percibir aquéllas hasta la fecha en la que las perciba efectivamente, y condene a la Administración a la adopción de las medidas necesarias para tal abono.

6- Condene en costas a la Administración demandada.

Los antecedentes del recurso.

Conviene, en primer término exponer los antecedentes del presente recurso que, en síntesis, son los siguientes:

En fecha 10 de junio, se dicta la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, que tenía por objeto fijar la retribución correspondiente a las empresas de distribución eléctrica para 2016.

El Abogado del Estado, previa declaración de lesividad por Acuerdo del Consejo de Ministros , impugno ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo la reseñada Orden IET 980/2016, de 10 de junio. Las cuestiones que se suscitaban en la impugnación se ciñeron a las que se sintetizan en la propia Sentencia que indica los aspectos de aquella Orden respecto a los que se había declarado previamente la lesividad :

1) La retribución por la lectura de los contadores y equipos de medida de los clientes conectados a las redes de distribución de cada distribuidora, al no haber sido aplicada correctamente la penalización contemplada en el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013.

2) La retribución base de cada distribuidora ya que en su determinación no se había aplicado correctamente el parámetro Vida Residual Promedio previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015. Cuestión esta segunda que afecta a las empresas de distribución eléctrica de más de 100.000 clientes identificadas en el apartado anterior.

Tramitado el recurso contencioso administrativo bajo el número 265/2018, es estimado en parte por Sentencia de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 18 de mayo de 2018. La parte dispositiva de la sentencia acordó lo siguiente:

1) Estimamos en parte recurso contencioso-administrativo núm. 265/2018 interpuesto por el Abogado del Estado, previa declaración de lesividad para el interés público, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

2) Se rechazan los motivos formales de la oposición y la inadmisión del recurso.

3) Se estima el recurso y se declara que la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, es contraria a derecho, anulándose las asignaciones de los valores y parámetros retributivos siguientes:

"Los señalados como VR (Vida Residual) y el RFbase (Retribución Financiera base) establecidos en el Anexo I de la Orden recurrida: Retribución base a la inversión tabla 2: Tabla de cálculo de la retribución base a la inversión.

Y consiguientemente los valores RIbase, Rbase y Retribución 2016 del Anexo I de la Orden recurrida: Retribución del año 2016 de las empresas distribuidoras de energía eléctrica. Referidos tales parámetros y valores a las empresas de distribución eléctrica de más de 100.000 clientes, identificadas como:

R1-001 IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.

R1-002 UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A.

R1-003 BARRAS ELÉCTRICAS GALAICO-ASTURIANAS S.A.

R1-005 VIESGO DISTRIBUCIÓN, S.L.

R1-008 HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.

R1-299 ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.

Debiendo ser sustituidos por los nuevos cálculos que se practiquen, de acuerdo con lo señalado en el acuerdo de declaración de lesividad".

4) Se rechaza la pretensión de la Administración del Estado relativa a la anulación de los valores y parámetros retributivos siguientes:

"Los señalados como RL (Retribución por lectura de contadores) y el ROTD (Retribución por otras tareas reguladas) establecidos en el Anexo I de la Orden recurrida: Retribución por otras tareas reguladas.

Y consiguientemente los valores ROTD, Rbase y Retribución 2016 del Anexo I de la Orden recurrida: Retribución del año 2016 de las empresas distribuidoras de energía eléctrica".

4) En cumplimiento de lo fallado en la Sentencia de 18 de mayo de 2020, se dicta la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, que es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo y la ulterior Orden TED/497/2022, de 1 de junio, de corrección de errores.

5) En el seno del recurso contencioso nº 265/2018 se promovió incidente de ejecución por varias de las empresas afectadas. La sociedad ahora recurrente formuló incidente alegando que la Orden TED/490/2022 de 31 de mayo no da cumplimiento a la Sentencia de 18 de mayo de 2020 por no haber descontado del inmovilizado contable los ETAM que estaban fuera de servicio, cuyo importe ascendía a la suma de 973.448.653 euros, cifra que resulta de la reformulación de las cuentas anuales de la actora para el ejercicio 2014.

6) El incidente de ejecución se resuelve por Auto de esta Sala Tercera de 26 de julio de 2022, en cuyo fundamento jurídico sexto se razona en los siguientes términos:

"SEXTO.- De acuerdo con lo que hemos expuesto, no consideramos que la ejecución de sentencia exija el pronunciamiento de la Sala sobre la cuestión de si los nuevos valores y parámetros retributivos, que hayan de dictarse en sustitución de los anulados, han de considerar los ETAM de las cuentas originales de 2014 o de las reformuladas, pues esta no fue una cuestión decidida por el fallo de cuya ejecución tratamos, sin que exista tampoco en la sentencia ningún criterio sobre la valoración de los hechos incluidos en las cuentas reformuladas.

Llegados a este punto, y a falta como decimos de un pronunciamiento en la parte dispositiva de la sentencia sobre si deben considerarse o no la reformulación de las cuentas de las empresas en la determinación de los nuevos parámetros retributivos, debemos declarar que la Administración ha llevado a puro y debido efecto la sentencia de la Sala en los términos del artículo 104.1 LJCA, antes citado, al practicar lo que exige el cumplimiento de las declaraciones contenidas en su fallo.

A la misma conclusión llegamos en relación con la cuestión planteada por Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. en relación con el valor del parámetro ëibase, que resulte de la correcta aplicación del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, tras su parcial anulación por la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 (recaída en el recurso 1379/2016) y su ulterior modificación por la Orden TEC/490/2019.

Entendemos que el debate suscitado por las partes recurridas en relación con las dos cuestiones que se han expuesto, excede de los límites propios del incidente de ejecución, a falta como se ha dicho de un pronunciamiento claro en la parte dispositiva de la sentencia sobre dichas cuestiones, por lo que, a fin de no ocasionar ninguna limitación en el derecho de defensa de las partes recurridas, resulta procedente conceder expreso plazo para que puedan interponer recurso contencioso administrativo contra la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo y contra la Orden TED/497/2022, de 1 de junio, de corrección de errores de la anterior, acogiendo así lo solicitado de forma subsidiaria por las recurridas Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. y Viesgo Distribución Eléctrica S.L. y teniendo en cuenta que I-DE Redes Eléctricas Inteligentes S.A. ya ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra las indicadas órdenes por escrito de 13 de julio de 2022. De esta manera seguimos el criterio de esta misma Sala mantenido en otras ejecuciones de sentencias, entre otras ocasiones en los autos de 10 de marzo de 2017 ( recurso ), 21 de enero de 2019 (recurso 504/2014), 10 de mayo de 2019 (recurso 429/2014), 27 de mayo de 2019 (recurso 102/2013), 31 de mayo de 2019 (recurso 114/2014), 5 de junio de 2019 (recurso 379/2013) y 11 de noviembre de 2019 (recurso 497/2014)."

Las posiciones de las partes procesales.

Las cuestiones que plantea la mercantil recurrente en el presente recurso contencioso son, en esencia, las siguientes:

1. - Determinación del parámetro vida residual promedio (VR) sin excluir del inmovilizado bruto contable (IBCONT) los elementos totalmente amortizados (ETAM) que se encontraban fuera de servicio a 31 de diciembre de 2014.

2. - Determinación del parámetro vida residual promedio (VR) incurriendo en errores relativos a los equipos de medida y a la actualización de balances.

3. - Determinación del valor asignado en el parámetro retribución a la inversión base (RIBASE) aplicando el inciso final "y los otros activos" del primer punto del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, relacionado con el volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido, inciso que habría sido anulado previamente por el Tribunal Supremo.

Como vemos, y tal como se sintetiza en el escrito de conclusiones, en la demanda se articulan tres bloques o grupos de hechos correlativos, a los tres motivos por los que se impugna la Orden TED 490/2022, de 31 de mayo.

El primero se refiere a la Vida Residual Promedio (VR). Se afirma que la Orden recurrida determina el valor asignado a la actora en dicho parámetro VR, sin excluir del Inmovilizado Bruto Contable (IBCont), con la aplicación de la fórmula prevista en el Anexo IV de la Orden IET/2660/2015, los elementos totalmente amortizados contablemente (ETAM), que se encontraban fuera de servicio en fecha 31 de diciembre de 2014, pese a que -se afirma- la actora ha acreditado que el valor de tales ETAM, que ascienden a 973.448.653 Euros mediante informes periciales aportados ante la Administración y ha reformulado sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014, dando de baja los ETAM por tal importe.

En el segundo sostiene que se determina el valor asignado incurriendo en errores relativos a: 1) los Equipos de Medida, ya que no se descuentan los importes en el Inmovilizado Material ni en la Amortización Acumulada; 2) La Actualización de Balances, ya que se realiza el descuento de un importe incorrecto en el Inmovilizado Material y no se realiza descuento alguno en la Amortización Acumulada.

Y en el tercero se indica que la Orden TED/490/2022 de 31 de mayo impugnada determina el valor asignado en el parámetro Retribución a la Inversión (RIbase) aplicando el inciso final (y, otros activos) del primer punto del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, siendo así que dicho inciso había sido anulado por Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo.

Por su parte, el Abogado del Estado se opone a la demanda argumentando, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso administrativo y, en segundo término, la desestimación del recurso en cuanto al fondo.

Aduce, en síntesis y en relación a la determinación del parámetro de la vida residual promedio (VR) sin excluir del inmovilizado bruto contable (IBCONT) los elementos totalmente amortizados (ETAM) que se encontraban fuera de servicio al 31 de diciembre de 2014, que dicha cuestión ya se trató en el FJº 11 de la Sentencia de este Tribunal de 18 de mayo de 2020 y asimismo, en el Auto de 26 de julio de 2022, que en su F j 4º desestima el incidente de ejecución de acuerdo con el dictamen del Consejo de Estado. Y considera que esta cuestión de la VR no se trató ni se decidió en la aludida sentencia de este Tribunal Supremo pues no hay ningún fundamento que se refiera a las instalaciones fuera de uso, y en ningún caso, la sentencia refiere si ha de tomarse en consideración las cuentas originales o las reformuladas y tampoco a la valoración de los hechos incluidos en las cuentas reformuladas. Únicamente en el FJº 11 parece dejar abierta la posibilidad a que en la asignación de la nueva vida residual "se tengan en cuenta los elementos fuera de uso" y así lo indica el Consejo de Estado, que admite que se puedan considerar los datos de las cuentas reformuladas, siempre que hayan sido suficientemente acreditados por las empresas, más allá de la reformulación presentada.

En relación a la reformulación de las cuentas anuales, indica que la Sala se ha pronunciado en las SSTS 25 de octubre de 2021 y 26 de julio de 2022, dictadas en los RCA 6820/2019 y 4797/2020, si bien referidas al ámbito tributario. Y si es cierto que la parte reformuló sus cuentas del ejercicio 2014, estas no han sido tenidas en cuenta en la Orden impugnada, correspondiendo en todo caso a la actora I-DE acreditar ciertamente el valor de los ETAM fuera de servicio, siendo insuficiente en su opinión, el informe pericial de SARELAN. Continúa indicando que la reformulación de las cuentas no acredita la cuantía a la que asciende los ETAM fuera de servicio, que la parte cifra en 973.448, 653 Euros. La Orden no recoge esa suma de ETAM sobre la base del informe de la CNMC, que aborda el tema desde la perspectiva de la suficiencia de la retribución y de la deficiente metodología empleada, cuyas conclusiones, en lo que se refiere al cálculo de los ETAM fuera de servicio, asume en su integridad considerando, en fin, que el aportado por la sociedad recurrente no es suficientemente fiable.

En cuanto a la determinación del parámetro vida residual promedio (VR) sobre errores relativos a los equipos de medida y a la actualización de balances, el Abogado del Estado opone en primer término la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 c) LJCA, pues la impugnación se refiere a la Orden IET 980/2016, de 10 de junio, que es un acto firme y consentido por la recurrente , razón por la que la pretensión que se ejercita debe declararse inadmisible. De forma subsidiaria, aduce que la cuestión no guarda conexión con el objeto del presente recurso, pues se trata de la ejecución de la precedente Sentencia de 18 de mayo de 2020, sin que al hilo de la presente impugnación se pueda plantear nuevas cuestiones en relación con la anterior Orden IET 980/2016, de 10 de junio que debieron suscitarse en su momento procesal oportuno y que ahora no pueden tomarse en consideración.

En lo que se refiere a la discriminación prohibida en el artículo 14 CE por el diferente trato con otras empresas distribuidoras a las que se les ha reconocido la retribución, argumenta la recurrente que los supuestos invocados no son válidos en cuanto se trata de diferentes supuestos y errores advertidos y que como tales fueron debidamente corregidos, que no puede servir como término de comparación idóneo.

Y en lo relativo a la determinación del valor asignado en el parámetro retribución a la inversión base (RIbase) aplicando el inciso final "y los otros activos"del primer punto del Anexo VII de la Orden IET /2660/2015, de 11 de diciembre, opone nuevamente la causa de inadmisibilidad del articulo 69 d) LJCA. Pues, formulado por la actora recurso contencioso administrativo frente a la resolución de la CNMC de 30 de noviembre de 2017, por la que se aprueba la retribución definitiva de las actividades reguladas del ejercicio 2016, tal cuestión fue desestimada por Sentencia de 18 de noviembre de 2020, y con posterioridad se ha dictado Auto de 10 de noviembre de 2022, en ejecución de sentencia de modo que concurre la causa de cosa juzgada o si no estuviera ejecutada la sentencia de la AN, la existencia de litispendencia. Y en cuanto al fondo se alega la falta de conexión con las cuestiones decididas en la Sentencia de 18 de mayo de 2020, y la actual impugnación que no permite alegar nuevas cuestiones referidas a la Orden IET 980/2016, de 10 de junio, que no fueron oportunamente planteadas .

Sobre el Valor Residual Promedio. Alegaciones y valoración de la prueba practicada sobre los ETAM.

En lo que atañe a la primera de las cuestiones planteadas, que atañe a la determinación de la VR, sin excluir del IBCont los ETAM que se encontraban fuera de servicio a 31 de diciembre de 2014, y dados los términos sobre los que gira la controversia, hemos de realizar un doble análisis: por un lado, el relativo a la validez-a los efectos aquí debatidos- de la reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2014 realizada por la sociedad actora y, por otro lado, el referido a la valoración de la prueba practicada en autos, sobre la acreditación o no de la realidad de los activos ETAM,

En cuanto a la primera, aduce la entidad recurrente I-E Redes Inteligentes, que las cuentas reformuladas correspondientes al ejercicio 2014 fueron aprobadas por el Consejo de Administración I-DE con fecha 9 de julio de 2020, fueron debidamente auditadas por la compañía auditora KPMG Auditores y depositadas en el Registro Mercantil, tras obtener la correspondiente calificación positiva por parte del Registrador Mercantil con arreglo a los dispuesto en el artículo 280 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por RDL 1/2010, de 2 de julio, con la publicidad prevista en su artículo 281. Añade a lo anterior que son las únicas cuentas existentes en la actualidad, pues las anteriores cuentas correspondientes al ejercicio 2014 quedaron privadas de toda virtualidad jurídica.

Y en cuanto a su contenido, entre la formulación inicial de las cuentas y su posterior reformulación, resulta que se han dado de baja contable, por estar fuera de servicio a fecha 31 de diciembre de 2014, activos por valor de 973.448,653 Euros, importe de los ETAM, que en opinión de la recurrente, deberían haberse descontado del IBCont a efectos de determinación de la VR de I-DE.

Y señala que ya en el Auto de esta Sala de 14 de marzo de 2023 admitió, con base en el doc nº 8 de la demanda, que la actora excluyó de su contabilidad los activos fuera de servicio en las cuentas anuales del ejercicio 2017, esto es, en dicho año se dieron de baja contablemente ETAM, antes del dictado de la Sentencia de 18 de mayo de 2020, de este TS, en contra de lo indicado por la CNMC.

También hemos de traer a colación el dictamen del Consejo de Estado de fecha 23 de septiembre de 2021 que, en relación al valor de la reformulación de las cuentas indica lo siguiente:

"No puede considerarse, pues, como pretenden las empresas que una modificación ex post de las cuentas, efectuada con vistas a un nuevo cálculo de los componentes de la retribución y con el efecto de lograr un incremento de la retribución que correspondería a las empresas de tomar los datos aportados en su día, constituya una prueba suficiente y completa de dichos hechos.

De este modo, pues, procede contestar a la cuestión planteada de que los datos recogidos en las cuentas, para que sean tenidos en cuenta en la determinación de la retribución de la distribución, deben haber sido suficientemente acreditados por las empresas, más allá de la reformulación presentada. A estos efectos, constituye un elemento sumamente relevante el parecer expresado en su informe por la CNMC, como órgano dotado de la capacidad técnica e independencia.

En todo caso, se trata de un elemento de hecho que, tras la tramitación del correspondiente procedimiento, deberá ser resuelto en cada caso, sin que, más allá de la consideración expuesta, pueda valorar este Consejo de Estado la valoración que debe darse a esta cuestión en relación con cada empresa y cada activo."

De dicho parecer del Consejo de Estado se desprende que no se formulan objeciones a la reformulación de las cuentas del año 2014, pues lo relevante es si los activos resultan debidamente justificados los datos recogidos en las nuevas cuentas para ser tenidos en consideración en la retribución.Esto es, considera esencial la prueba de estos activos reflejados en las cuentas reformuladas y, en definitiva, si la entidad actora acredita la existencia de ETAM totalmente amortizados en fecha 31 de diciembre de 2014, que inciden en la determinación de la VR.

Sobre la prueba pericial practicada, cabe resumir, que figura en autos el informe de la entidad SARELAN que es ratificado ante este Tribunal. En el acto de ratificación el perito señaló la necesidad de que para la exacta recuperación de la inversión realizada era condición necesaria que el IBR y el IBCont, han de referirse necesariamente al mismo conjunto de activos, ya que de existir discordancias, se produciría una sobre o una infra-retribución. Y aduce que los ETAM han de descontarse del Inmovilizado Neto Contable, ya que el Inmovilizado Neto Contable es el IBCont menos la Amortización Acumulada y en esta última se incluyen los ETAM.

Y, precisan que es en la cuantía de los ETAM a descontar cuando surgen lo que denomina "problemas de información", pues en el IBCont se incluyen todos los tipos de activos, sin tomar en consideración los totalmente amortizados y que están fuera de servicio (tipo 3). La Orden IET/980/2016 parte de la inexistencia de este tipo 3 de activos, cuando sí existen y a ellos se refiere expresamente el Anexo VI de la Orden IET 2660/2015. Respecto a los problemas de información consideran que no surgen cuando las empresas son capaces de identificar los activos y si están o no totalmente amortizados y que estos surgen no por una mala gestión de las empresas, sino por la entrada en vigor del RD 1048/2013 y por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de abril de 2018 y la falta de herramientas informáticas capaces de realizar un seguimiento pormenorizado de los activos.

Y continúa indicando que la norma parte de la inexistencia de problemas de información. Y lo sucedido es que la Orden IET 980/2016, acuerda descontar del IBCont todos los activos (tipo 2 y 3) lo que da lugar a una sobre- retribución, y en la declaración de lesividad se basa en que no se descuente ningún ETAM, dando lugar a una infra-retribución.

En la página 8 de dicho informe se expresa que el importe de los ETAM que a dicha fecha se encontraban fuera de servicio sin haber sido dados de baja contablemente ascendía a 973.448,653 Euros. En el dictamen se describe que existen algunos activos que sí han sido identificados y otros que se determinan a través de la información disponible como es el inventario de la empresa, los sistemas SIGRID y GAMAD.

Obra en autos, asimismo el informe emitido por la entidad Ernst & Young de 7 de septiembre de 2018, aportado de la prueba practicada en el recurso 265/2018 (doc. nº 12 del expediente) que hace referencia a los ETAM, e indica la posibilidad que el Anexo VI de la Orden IET 2660/2015 reconoce que en la contabilidad de las empresas figuren ETAM que no están en explotación. Y subraya que en la contabilidad del año 2014 podrían existir ETAM que no estuvieran en servicio, expone que hasta el año 2016, año en el que se inicia un nuevo modelo retributivo, el importe de los elementos totalmente amortizados no tenía impacto alguno en el devengo de la retribución de las distribuidoras. Explica las razones de la inclusión de los ETAM en las cuentas de 2014, y que se procedió a la reformulación en ese ejercicio con el objeto de reflejar adecuadamente las bajas de los ETAM debido a que la aplicación de la metodología del Real Decreto 1048/13, de 27 de diciembre, afectaba a la VR y a la VU.

Por lo que se refiere a la Administración del Estado, tras la práctica de la prueba pericial indicada, se remite en su escrito de conclusiones a lo manifestado en los apartados 3º, 4º y 5º de la contestación a la demanda, sin añadir ninguna consideración adicional sobre la prueba pericial practicada.

Y en dichos apartados del escrito de contestación, la Administración demandada se remite al dictamen del Consejo de Estado antes reseñado , al alcance del FJº 11 de la aludida Sentencia de 18 de mayo de 2020, indicando que dicho pronunciamiento se efectúa obiter dicta, de modo que las observaciones o pautas no constituyen doctrina, añadiendo que la propia sentencia expresa que la cuestión es ajena al procedimiento, que no se pronuncia sobre las concretas instalaciones que estaban fuera de uso.

Y el Auto dictado en ejecución declara que la Sentencia de 18 de mayo de 2020 no se pronuncia sobre si hay que tomar en consideración las cuentas originales o las reformuladas y tampoco aporta criterio alguno sobre la valoración de los hechos incluidos en las cuentas reformuladas, si bien reconoce que del citado FJº 11 se desprende que en la nueva asignación puedan tenerse en cuenta los elementos fuera de uso. Alude, finalmente, a la doctrina de esta Sala sobre el alcance de la reformulación de las cuentas anuales y considera, en fin, la carga de la prueba de los ETAM que se encuentran fuera de servicio y totalmente amortizados e invoca el dictamen de la CNMC, en el que se aborda la suficiencia de la retribución y de la metodología empleada y considera que de la propuesta de Orden, que no toma en consideración las cuentas reformuladas no deriva en ningún caso una retribución insuficiente. Sostiene que en la valoración del inmovilizado bruto con derecho a retribución, las instalaciones físicas existentes en 31 de diciembre de 2014 se valoraron económicamente a coste de reposición en dicho año, atribuyendo a las mismas igual antigüedad, calculada con un grado de amortización promedio de todas las empresas en su contabilidad, utilizando las cuentas anuales de cierre de 2014. Y concluye que tal valoración "garantizaba la suficiencia retributiva y la recuperación de las inversiones realizadas en el pasado por las empresas distribuidoras". Y señala que no se analizan las diferencias entre el inmovilizado neto contable y el neto regulatorio a 31 de diciembre de 2014 que podría contrarrestar la supuesta infra-retribución.

Y en lo que se refiere a la metodología en la reformulación de las cuentas, el informe de la CNMC indica, con carácter general, que la empresa actora no aporta datos suficientes durante el desarrollo de la Circular 8/2021, ni ahora, ni en el futuro que permitan realizar una supervisión individualizada por elemento técnico de los importes contables declarados. Tras la crítica de los informes de "NERA" y "SARELAN", considera la CNMC que existe una desalienación entre una parte de los datos económico-financieros y los sistemas técnicos que no ha sido solventada, y concluye que la valoración se ha llevado a través de unas estimaciones y aproximaciones que no garantizan que la información cuente con nivel de certeza necesario para poder ser considerados a efectos del cálculo del valor residual.

La recurrente finaliza indicando que "corresponde a la Administración la carga de probar que la información contenida en las cuentas anuales y demás documentos a ella remitidos no es correcta", sin que sea suficiente "formular consideraciones críticas en relación con el informe pericial de SARELAN, pero sin demostrar de forma positiva la incorrección de las conclusiones de éste".

Pues bien, del conjunto de los anteriores elementos permiten extraer una serie de consideraciones.

De forma previa, hemos de examinar si cabe reconocer la existencia de estos activos totalmente amortizados, que no se tomaron en cuenta en la determinación del parámetro de la VR en la Orden TED 490/2022, de 31 de mayo, aquí impugnada, por no estar incluidas en las cuentas del año 2014, pero que sí se reflejan en las cuentas reformuladas de dicho ejercicio.

Recordemos los términos del FJ 11º de la Sentencia de 18 de mayo de 2020, en el que dijimos:

Sobre el descuento de los elementos totalmente amortizados (ETAM) que no se encuentran físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

Esta cuestión es nueva, apunta la Abogacía del Estado, y no se había planteado en los recursos seguidos contra la Orden IET/980/2016.

En este punto debe estarse a lo que reconoce la propia Abogacía del Estado en su escrito de conclusiones.

De las pruebas articuladas por las recurridas tan sólo la instada por IBERDROLA se ocupa y cuantifica los ETAM que están contabilizados como inmovilizado material pero que está fuera de uso.

Se trata de una cuestión ajena al presente recurso. Se trata ahora de la consideración general de los ETAM para la determinación de la Vida Residual.

Sin perjuicio de que en la nueva asignación de Vida Residual que se efectúe se tenga en cuenta los elementos fueran de uso y que se excluyan del inmovilizado bruto, en función de la prueba que pueda aportar cada compañía.

No podemos olvidar que en ningún momento por las empresas distribuidoras afectadas se ha discriminado el que sus ETAM estén o no en uso.

En todo caso es preciso atender a la normativa contable para verificar que a cada compañía afectada es a quien compete dar de baja los ETAM fuera de uso. Y así debe constar en la contabilidad. Siendo, en definitiva, una cuestión de hecho cuya prueba corresponde a quien la invoca. Debiendo, en su caso, modificar adecuadamente sus cuentas.

.

Por ende, nos corresponde examinar si este tipo de activos totalmente amortizados -no incluidos en la contabilidad del ejercicio 2014- pero sí se incluye en la ulterior reformulación de las cuentas-, tienen cabida en la determinación realizada del parámetro de la VR en la Orden TED 490/2022, de 31 de mayo, aquí impugnada, dictada en ejecución de la Sentencia de 18 de mayo de 2020, que estimó en parte el recurso de lesividad de la Orden 980/2016.

Como señalamos en la precedente Sentencia, hemos de acudir a la contabilidad elaborada y depositada por la entidad recurrente. Y vemos que la actora presentó sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014 en la que no figuraban los ETAM que ahora refiere.

Con posterioridad, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 280 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, el Consejo de Administración de la mercantil actora adoptó el Acuerdo el 9 de julio del año 2020, de reformulación de las cuentas referidas al ejercicio 2014 . Dichas cuentas reformuladas se presentaron ante el Registro Mercantil (pág. 196 del archivo pdf) practicándose el correspondiente asiento. En dichas cuentas se dieron de baja contable activos por valor total de 973.448.653 Euros, (suma a la que se refiere el informe de SARELAN). Se trata de cuentas auditadas por KPMG Auditores, S.L , como se desprende del informe de 14 de julio de 2020 ( pág. 172 del archivo pdf). Estas cuentas reformuladas referidas al ejercicio 2014 son las únicas existentes en la actualidad, pues vinieron a sustituir a las anteriores que carecen de toda relevancia jurídica y contable. Y si bien estas cuentas reformuladas y los activos amortizados que reflejan por dicho importe, no se tuvieron en consideración en la determinación de la Vida Residual, esto es, no se descontaron del IBCont a efectos de determinación de la VR.

Las objeciones formuladas por la Abogacía del Estado no se refieren en esencia al fondo ni al contenido de las nuevas cuentas reformuladas en relación a los activos totalmente amortizados. Reconociendo la legalidad de dicha reformulación de las cuentas del ejercicio 2014, las causas de oposición se ciñen, básicamente, al momento y oportunidad de la reformulación y en esencia, a la carencia de consecuencias sobre la determinación de la VR.

Uno de los argumentos del Abogado del Estado consiste en que la reformulación de las cuentas sólo tiene lugar una vez que la empresa tiene conocimiento de la sentencia dictada por este Tribunal Supremo en el año 2020 y es en ese mismo año, cuando se aprueba la reformulación de las cuentas correspondientes al ejercicio 2014.

No obstante, cabe destacar que la nota aclaratoria emitida por KPMG Auditores, S.L de 29 de marzo de 2021, que confirma la plena validez y corrección de la reformulación de las cuentas del ejercicio 2014. Y asimismo pone de manifiesto que hasta el ejercicio de 2016 (inicio de nuevo modelo retributivo) el importe de los ETAM no tenía impacto en el devengo de la retribución a percibir por las distribuidoras. Y resalta que la sociedad conocía que su inmovilizado bruto y la amortización acumulada podría tener que ser ajustados a 31 de diciembre de 2014, por un importe aproximado de 1000 millones de euros, que representaba, sin embargo, el 5% del Inmovilizado bruto y que la sociedad había iniciado un proceso de adaptación de sus sistemas internos, que consideró preferible finalizar el proceso para obtener la información con mayor fiabilidad, A lo anterior añade que la Orden IET/2660/2015 permitía que hubiera en la contabilidad ETAM fuera de servicio, "por lo que los auditores de cuentas obraron correctamente al auditar sin salvedades unas cuentas en las que había ETAM que no estaban en servicio".

También se acredita a través de dicha nota aclaratoria de KPGM Auditores que ya con anterioridad a la Sentencia, en los años 2016 y 2017, la empresa actora procedió a dar de baja dichos activos de su balance, esto es, comenzó a la regularización de los ETAM que se reflejó en la exclusión de este tipo de activos e instalaciones que estaban fuera de servicio, como se desprende de la Memoria de las Cuentas Anuales (documento nº 8), ya que las mejoras introducidas en los sistemas de gestión le han permitido realizar este tipo de actuaciones. De modo que la objeción ceñida a la oportunidad o al momento en la que se procede a la modificación de las cuentas no resulta atendible, más cuando la Abogacía del Estado no plantea prueba al respecto ni realiza observación en fase de conclusiones al alegato de las precedentes bajas reflejadas en los balances de la sociedad.

Por otra parte, no cabe negar validez a la reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2014 acordada por el Consejo de Administración de la sociedad actora, por tratarse de una opción legalmente prevista. Como subraya el Consejo de Estado, la controversia central no gira en torno a la validez y alcance de las cuentas reformuladas, sino a la prueba y acreditación de los ETAM.

Y entrando en la valoración de la prueba, vemos que se han aportado a autos ( y en vía administrativa) los informes de las entidades SARELAN y ERNST & YOUNG y su Anexo I, que valoran los ETAM en la suma de 973.448.653 euros. En el primer informe, se refiere con detalle la metodología seguida, las fuentes utilizadas y las diferentes categorías de activos, exponiendo las conclusiones sobre la realidad de estos ETAM, que es corroborado por ERNST & YOUNG. Frente a estos dictámenes motivados que enumeran y describen los ETAM que a 31 de diciembre de 2014 se encontraban fuera de servicio, el informe de la CNMC de 26 de mayo de 2022, confirma el criterio de la Orden recurrida de no deducir de los IBCont los ETAM a 2014.

La primera razón que opone la CNMC al reconocimiento de los ETAM, es la mayor o superior retribución reconocida a las instalaciones existentes a 31 de diciembre de 2014, que -razona la CNMC- se valoraron a coste de "reposición actual", esto es, de construcción de nuevo en 2014, con una "holgura muy significativa" que podría absorber cualquier discrepancia en las estimaciones en algunos parámetros para fijar la retribución base, entre ellos la vida residual, esto es se asignó un sobre-valor a dichas instalaciones que compensaría la eventual infra-valoración que ahora se aduce.

Este argumento no es atendible teniendo en cuenta que la valoración de los activos en 31 de diciembre de 2014 tuvo lugar con arreglo a la normativa reguladora de la retribución entonces vigente como prevé el artículo 11.2 del RD 1048/2013, y la Orden IET/2660/2015 y no cabe entender que una supuesta valoración "holgada" de tales activos incida o "compense" la actual reclamación fundada en una diferente causa, la existencia de ETAMs consignados en las cuentas reformuladas y no considerados en la Orden impugnada, argumento que no guarda relación con la mayor o menor valoración de los activos en el año 2014, y tan siquiera la CNMC ofrece datos, cifras o elementos objetivos que pudieran justificar la eventual "compensación" frente a la falta de retribución de los ETAM que aquí se reclama por las causas aducidas, por tratarse de diferentes conceptos que no presentan conexión entre sí.

Por otra parte y en lo que se refiere a la crítica contenida en los informes de la CNMC sobre los ETAM y el necesario reflejo en la contabilidad, cabe significar que el Anexo IV de la Orden IET 2660/2015 dispone que se deberán descontar en su apartado a) los elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentran físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

En lo relativo a la metodología seguida en los reseñados informes, los óbices de la CNMC respecto al emitido por SARELAN, se refieren a la metodología utilizada y su falta de fiabilidad, señalando al efecto que la determinación de los activos fuera de uso no es válida por cuanto "se ha enfocado a detectar informáticamente aquellos elementos que no estaban en explotación, a través de la coherencia de los ficheros y registros de los sistemas de la compañía, sin que dicha circunstancia haya sido físicamente evidenciada a través de las correspondientes pruebas realizadas en campo".

Pues bien, tras la aportación del dictamen de SARELAN se solicitaron una serie de aclaraciones y se emite la ya reseñada nota aclaratoria en fecha 29 de marzo de 2021, en la que se plasma una serie de precisiones sobre el método seguido y en la que se detalla y explica el origen y naturaleza de la información utilizada para la determinación de los activos, procedente de fabricantes, suministradores, contactos e imágenes y sistemas informáticos de la empresa, que implica un análisis fundado en lo que concierne a las instalaciones de cada una de las tipologías de los ETAMS.

En la página 14 del informe pericial de SARELAN se explica la metodología aplicada y se agrupan los activos fuera de servicio en cuatro categorías: 1. Los activos con evidencia de enajenación o desmantelamiento (número 2.1 del apartado IV del informe) que son aquellas instalaciones que a fecha de 31 de diciembre se encontraban totalmente desmanteladas; 2. Los activos no registrados en la plataforma SIGRID, que carecen de Código de Instalación (apartado 2.2 del apartado IV del Informe), en el que se indica que si el activo no está registrado en la plataforma, necesariamente está fuera de servicio; 3. Los activos registrados en la plataforma SIGRID, con un Código de Instalación, que han sido totalmente renovados o sustituidos, que se entienden acreditados si la fecha de fabricación de sus equipos principales es posterior a 1974, teniendo en cuenta la vida regulatoria de 40 años y el volumen de inversiones entre 1975 y 2014 fue igual o superior al de sus respectivo registro ETAM ( número 2.3 del apartado IV del informe), con exclusión de los nuevos; 4. Las llamadas "bolsas" que son aquellas instalaciones que no es posible identificar individualmente, que se identifican a través de un procedimiento indirecto (número 2.4 del apartado IV del Informe pericial).

En el informe de 15 de octubre de 2020, la CNMC cuestiona la metodología utilizada indicando que se ha enfocado en detectar informáticamente aquellos elementos que no estaban en explotación, a través de la coherencia de los ficheros y registros de los sistemas de la compañía, sin que dicha circunstancia "haya sido físicamente evidenciada a través de las correspondientes pruebas realizadas en campo".

Y en el Informe complementario de 26 de mayo de 2022, la CNMC insiste y sostiene que la determinación de los ETAM fuera de uso "se ha realizado a través de ciertas estimaciones y aproximaciones que no garantizan que la información cuente con un nivel de certeza necesario para poder ser considerados a los efectos del cálculo de la VR".

Frente a ello, la propia CNMC reconoce que algunos de los ETAM se han identificado en el informe sin acudir a aproximaciones, por valor cercano a unos 182 millones de euros. Por tanto, respecto a estos activos plenamente identificados no se formula tacha alguna, y por ende, es clara la procedencia de excluir del IBCont los ETAM respecto a los que no ha sido necesario acudir a ningún tipo de estimación. Y a pesar de que tales activos han sido identificados de forma directa y cierta, sin necesidad de acudir a aproximaciones, la CNMC rechaza, en fin, el reconocimiento de este valor de los ETAM, sin que exista una razón válida para ello.

Y respecto a los restantes ETAM, que se determinan mediante estimaciones y aproximaciones, los peritos intervinientes exponen a lo largo de sus consideraciones y explicaciones ofrecidas, que utilizan de un método que permite alcanzar los resultados obtenidos, añadiendo que la propia normativa contable permite tal posibilidad, citando la Norma Internacional de Contabilidad nº 16 y la resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 1 de marzo de 2013, por la que se dictan normas de registro y valoración del inmovilizado material y de las inversiones inmobiliarias.

Y es que en el dictamen pericial de SARELAN, y su ulterior Nota complementaria se explicita que se han tomado en consideración información proveniente de diferentes procedencias, tanto internas de la sociedad, como externas a ésta, que recibió un tratamiento convergente con herramientas informáticas. Se han utilizado informaciones suministradas por fabricantes, imágenes, contratos y otros elementos, así como los sistemas informáticos de la empresa, SIGRID y GAMAD, material que se ha contrastado por el perito en lo que específicamente concierne a las instalaciones de cada una de las cuatro tipologías. La necesidad de acudir a aproximaciones resulta de la inexistencia de un vínculo inequívoco y diferenciado entre los activos técnicos individualizados y los activos contables, inexistencia que era conocida por la Administración cuando se dictaron las normas reguladoras de la retribución de la actividad de distribución, como se pone de manifiesto en la página 32 del Informe que recoge esta problemática detectada por la CNE. Y la propia Orden IET 2660/2015 hace referencia expresa al descuento de los activos que han sido retirados técnicamente pero que no han sido dados de baja, que implica la aceptación de estos supuestos.

En fin, el método empleado en la realización de las estimaciones y aproximaciones se encuentra suficientemente razonado y explicitado y amparado en la normativa contable antes citada (NIC nº 16 y resolución de 1 de marzo de 2013 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas Norma 2, apartado 2,2) sin que las objeciones formuladas por la Abogacía del Estado, que reproduce los razonamientos del informe de la CNMC -que cuenta con un voto particular- no resultan suficientes para desvirtuar las conclusiones periciales, debidamente ratificadas ante la Sala, dado que las aproximaciones son una opción válida y razonable a la realidad de los activos reseñados.

La exigencia de un vínculo individual entre la contabilidad y cada elemento del inventario no es razonable para activos anteriores al año 1974 y puede constituir un óbice para poder acreditar la realidad de estos activos totalmente amortizados, siendo así que la aplicación de estimaciones resulta suficientemente justificada y razonada en este supuesto, siendo así que por la Administración demandada no se aportan elementos concretos, específicos y singulares que pongan de manifiesto la incorrección de las cuentas presentadas y las conclusiones alcanzadas en el dictamen, al esgrimir críticas genéricas al informe SARELAN, sin detectar ni indicar errores o inexactitudes en la argumentación y conclusiones expresadas de forma coherente y congruente tanto en dicho dictamen como en el de Ernst & Young. En el escrito de conclusiones, el Abogado del Estado se ciñe a reproducir lo alegado en la demanda, sin realizar ninguna actividad probatoria adicional en el proceso diferente a las críticas de la CNMC, insuficientes para desvirtuar las conclusiones periciales, de modo que procede la estimación de la demanda en este primer apartado. Consideramos suficientemente acreditados los activos controvertidos en los términos razonados.

El segundo motivo de impugnación de la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, se basa en haber fijado el valor asignado a la actora en el parámetro vida residual promedio (VR) incurriendo en errores relativos a los equipos de medida y a la actualización de balances.

Expone la normativa aplicable para el cálculo de la Vida Residual, indicando que el Anexo VI de la Orden IET 2660/2015 establece la metodología a seguir en el cálculo de la vida residual promedio (VR) a 31 de diciembre del año base (el año 2014), con una serie de operaciones, que sintetiza, y de la que se desprende la realización de ciertos descuentos y de determinados conceptos y cantidades, que se prevén en dicho Anexo VI.

Considera la actora que se han producido una serie de errores en relación con los equipos de medida y en la actualización de balances.

Señala como errores: a) que no se descontaron los importes correspondientes a los equipos de medida ni en el Inmovilizado bruto ni en la amortización acumulada y, b) que se descontó un importe incorrecto en concepto de Actualización de Balances en el inmovilizado Material Bruto y no se descontó concepto alguno en la Amortización Acumulada.

Sostiene al respecto que, los parámetros asignados a la Vida Útil Regulatoria (VU) y a la Vida Residual Promedio (VR) en el archivo Excel "Vidas Útiles 2014.xlsx" que se adjunta como documento nº 9, (correspondiente a la elaboración de la Orden IET 980/2016), son idénticos a los de la propia Orden 980/2016, de 10 de junio, que supone que los errores de hecho en los que se incurrió en tal archivo se mantuvieron en la Orden. Y sostiene que tales errores se acreditan a través del Informe NERA, señalando la diferencia de decimales en la hoja de cálculo del archivo Excel y en la Orden citada.

Errores en relación con los Equipos de Medida. Sostiene la actora que no se descontaron los importes correspondientes a los equipos de medida, ni en el Inmovilizado Material Bruto, ni en la Amortización Acumulada, lo que supone que el descuento de los mismos no se ha realizado, aduciendo al respecto el contenido del Informe NERA. Y señala que con arreglo al Anexo VI, para realizar la minoración se empleará la información declarada por las empresas con motivo de la Circular anual, siendo así que la actora cumplimentó el Formulario 19 que fue remitido telemáticamente a la CNMC, distinguiendo los valores de Inmovilizado bruto y acumulación acumulada de los Equipos de Medida a 31 de diciembre de 2014. Y citando el informe NERA sostiene que al calcular la VR de la actora, no se ha descontado ni en el Inmovilizado Material Bruto, ni en la Amortización Acumulada, ningún importe correspondiente a los Equipos de Medida, se trata, se afirma de un claro "olvido" en la cumplimentación de una de las celdas.

Errores en relación a la actualización de Balances. Aduce que del mencionado Archivo Excel se desprende que se han descontado incorrectamente o no se han descontado las cifras correspondientes de la Actualización de Balances, por un doble error: En el Inmovilizado Material Bruto se hace un descuento incorrecto, que no se corresponde con el auditado correspondiente a la actualización de Balances en las cuentas anuales correspondientes a 31 de Diciembre de 2014, y no se ha realizado ningún descuento por el concepto de Amortización Acumulada presentando un cuadro-resumen de los errores en los que ha incurrido la Administración, que figura en la página 54 del escrito de demanda.

Y continúa afirmando que los errores han sido determinantes en el contenido de la Orden, en lo relativo a los valores asignados a la actora en los parámetros retributivos de la Vida Útil Regulatoria Media (VUbase ) y Vida Residual Promedio (VR) y, por consiguiente, en lo relativo al importe de la retribución base que la Orden impugnada le reconoce., siendo la conclusión la de la invalidez de la Orden recurrida por haber fijado el valor asignado a i-DE en el parámetro VR con infracción del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de los apartados 3 y 8 del artículo 14 LSE y del principio constitucional de no discriminación.

Pues bien, respecto a tal singular pretensión, cabe apreciar la causa de inadmisibilidad contemplada en el artículo 69.c) LJCA opuesta por el representante de la Administración, pues esta Sala dictó Sentencia en fecha 30 de junio de 2021 (RC 323/2019) desestimando el recurso deducido por la ahora recurrente contra la desestimación por silencio administrativo del recurso extraordinario de revisión interpuesto por I-DE contra los valores asignados a dicha sociedad por la Orden IET 980/2016, para los parámetros retributivos "Vida Útil Regulatoria media (VUbase) y Vida Residual Promedio (PR)" recurso de revisión formulado al amparo del artículo 125.1 a) LPAC.

En nuestra sentencia de 30 de junio de 2021 declaramos:

" No cabe duda que los errores derivados de la aplicación incorrecta de las reglas metodológicas del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 podrían ser denunciados, examinados y, en su caso, anulados en el cauce de un recurso contencioso administrativo contra la orden, pero exceden sin embargo de lo que constituye el presupuesto del recurso extraordinario de revisión del artículo 125.a) LCAP interpuesto por la parte recurrente, pues como se ha dicho tales errores no reúnen las características de tratarse de errores de hecho ostensibles y evidentes por sí mismos sin necesidad de mayores razonamientos, o en palabras de la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2008 (recurso 2160/2 '003), de versar sobre un hecho, cosa o suceso independiente de toda opinión, ya que se sustentan en la valoración pericial de la aplicación de una norma jurídica."

Y es que, en efecto, la parte actora promovió un recurso extraordinario de revisión ex art. 125 LPAC contra la Orden 980/2016, de 10 de junio, en el que se denunciaron ciertos errores .de hecho que resultan de los propios documentos incorporados al expediente, entre los que se encontraban ( iii) los "errores de hecho en los que incurrió la Administración con los equipos de medida y con la actualización de balances". En nuestra Sentencia dijimos que "tales errores de hecho" no eran, sin embargo, errores ostensibles y evidentes y que no tenían cabida en el cauce del indicado recurso de revisión que tiene unas causas limitadas de impugnación. Empero, la parte ahora recurrente dejo transcurrir el plazo para la impugnación del la Orden 980/2016, de 10 de junio, por el cauce ordinario en el que podía haber impugnado tales extremos, de modo que la mencionada Orden devino firme y consentida.

Por ende, no cabe ahora, con ocasión de la impugnación de la Orden 490/2022, de 31 de mayo, que se limita a ejecutar la Sentencia de 18 de mayo de 2020, plantear cuestiones jurídicas que se refieren y se circunscriben a la precedente Orden 980/2016, de 10 de julio, frente a la cual, la recurrente acudió a un recurso extraordinario de revisión que fue desestimado y no formuló recurso contencioso en el que pudo denunciar los supuestos cálculos erróneos en los equipos de medida y en la cuantificación de balances que ahora se invocan.

La admisión de la impugnación autónoma de dicha Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, lo fué con arreglo a lo señalado en el Auto de 26 de julio de 2022, y ha de circunscribirse a su propio contenido, ceñido a la ejecución de la reseñada Sentencia de 18 de mayo de 2020, dictada en relación con la declaración de lesividad de la Orden 980/2016, de 10 de junio, sin que pueda extenderse a otras cuestiones que no fueron objeto de controversia en el recurso contencioso promovido por la Administración del Estado tras el Acuerdo del Consejo de Ministros que declara la lesividad de ciertos aspectos de la Orden de 2016, en el que se dicta la Sentencia de cuya ejecución trata la Orden de 2022.

Y no se advierte una conexión material objetiva entre lo resuelto en la Sentencia de 18 de mayo de 2020 y el presente recurso contra la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo que la ejecuta, dado el diferente objeto del proceso en el que se dicta la meritada Sentencia, tras la declaración de lesividad de la Orden 980/2016 y la pretensión que se articula en el presente recurso contencioso, pues aunque en ambos casos el debate entablado se refiere a los valores asignados a la empresa recurrente, lo es por motivos y razones diferentes que no tienen relación entre sí. Las alegaciones referidas a la corrección de los errores en los equipos de medida y en la actualización de balances pudieron ser planteados en el correspondiente recurso contencioso administrativo, sin que así se hiciera. Y tales aducidos errores carecen de conexión con la Orden TED/490/2022. de 31 de mayo, aquí recurrida, que tiene un objeto limitado como se expone en el Preámbulo y que consta de dos artículos, el primero, establece el valor residual promedio (VR) retribución financiera base (RFbase), retribución a la inversión base (RIbase), retribución base (Rbase) y retribución total (2016). En el segundo artículo se ordena al organismo encargado, a liquidar las obligaciones de pago, o en su caso, los derechos de cobro que resulten de aplicar lo previsto en el apartado anterior en la primera liquidación del ejercicio 2020. Esta Orden ahora impugnada se limita a la ejecución de nuestro pronunciamiento, y no reproduce el contenido material de la precedente Orden 980/2016, de 10 de junio y, en fin, carece de sustantividad propia en lo que se refiere a los extremos cuestionados. Todo ello sin perjuicio de la eventual impugnación de los posteriores actos de aplicación.

Y por último, la recurrente sostiene la invalidez de la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, por haber determinado el valor asignado en el parámetro retribución a la inversión Base (RIbase) aplicando el inciso final "y los otros activos" del primer punto del Anexo VII de la Orden IET /2660/2015, inciso que había sido previamente anulado por el Tribunal Supremo.

Y en efecto, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de octubre de 2017 (R nº 1379/2016) se declaro la nulidad del inciso " y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET 2660/2015, sentencia que fue publicada en el BOE de 20 de diciembre siguiente, produciendo efectos erga omnes ex articulo 72.2 LJCA.

Por otra parte, la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional de 18 de noviembre de 2021 (RC 109/2018), estima la alegación formulada por I-E Redes Eléctricas Inteligentes y anula la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico en el ejercicio 2016 en relación al particular referido a la aplicación de la variable Ribase. Y con posterioridad, se promovió incidente de ejecución de sentencia en cuyo seno se dictó el Auto de 10 de noviembre de 2022, que ordena a la CNMC que llevara a efecto lo acordado en relación a la retribución de dicha entidad.

Y ciertamente, con independencia que corresponde a la Audiencia Nacional ejecutar su propio fallo relativo a la liquidación entonces impugnada, ello no es óbice para que la declaración de nulidad del referido inciso "y otros activos" declarada en nuestra Sentencia de 25 de octubre de 2017 produzca todos sus efectos que la Administración no puede obviar, a la hora de fijar el nuevo valor correspondiente a la recurrente al referido parámetro. Tras la publicación de la sentencia firme tal inciso "y los otros activos" se eliminó del ordenamiento jurídico con efectos erga omnes, de modo que no cabe la aplicación en las posteriores actuaciones de liquidación del inciso anulado al que hemos hecho mención.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores procede la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo. en los siguientes términos:

- Estimar la pretensión del apartado 1º del suplico de la demanda, debiendo declararse la nulidad de los valores asignados a I-DE por la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo al haberse fijado tales valores sin excluir del IBCont en la fórmula para el cálculo de la VR, los ETAM, reconociendo el derecho de I-DE a que los valores se fijen excluyendo dichos ETAM.

- Asimismo se declara la inviabilidad de la pretensión del apartado 2 del suplico de la demanda, por la falta de conexión con la Orden impugnada.

- Estimar la pretensión del punto 3º del suplico de la demanda, anulando los valores asignados a I-DE por la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, al haberse fijado incluyendo el inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, ordenando a la Administración a que proceda a la nueva fijación de los valores asignados a la recurrente en los términos resultantes de la estimación de las pretensiones acordada en esta Sentencia en el plazo de un mes.

Todo ello sin que proceda imponer las costas del proceso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al tratarse de una estimación del recurso en parte, y porque, además, la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas (apartado 1 del artículo 139 citado).