STS 445/2023, 30 de Marzo de 2023

El recurso contencioso-administrativo se interpuso por la sociedad mercantil Easypark España S.L.U, contra la resolución de 11 de mayo de 2018, del Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón, que resolvió no acordar la incoación de procedimiento sancionador solicitado por dicha sociedad contra el Ayuntamiento de Zaragoza, que denegó a EasyPark España S.L.U, el acceso a la plataforma municipal para que pudiera prestar sus servicios de cobro de estacionamiento regulado mediante aplicaciones móviles a través de ella, o a entregarle los datos necesarios para que Easypark pudiera prestarlo desde su propia plataforma, procediendo al archivo de la denuncia.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia de fecha 9 de junio de 2021 (recurso contencioso-administrativo nº 410/2011) en cuya parte dispositiva se establece:

FALLAMOS.-

PRIMERO.- Que desestimamos el recurso contencioso número nº 410/18 interpuesto por la representación procesal de EASYPARK ESPAÑA S.L.U. contra la resolución administrativa citada en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.- Se hace expresa imposición del pago de las costas causadas por la tramitación del procedimiento a la parte demandante.

En su condición de directamente interesados, se notificará la presente resolución al ayuntamiento de Zaragoza y a la UTE "Z+MUTE Zaragoza", constituída por "Construcciones Mariano López Navarro, S.A.U" y "Vinci Park Servicios, S.A"

.

Como expone la sentencia recurrida en su fundamento jurídico cuarto,

(...) En el caso presente el servicio público comprometido es de suma trascendencia y muy relevante, pues afecta al correcto uso de las vías públicas de la ciudad de Zaragoza. Lo que lo vincula directamente tanto a la circulación rodada y transporte por la ciudad, como al uso final que los colectivos de ciudadanos podrán hacer del viario municipal. Dentro de ello, el desarrollo del sistema queda directamente condicionado al cobro al particular del importe que corresponda por el uso del estacionamiento regulado. De modo que todo lo relacionado con la gestión del cobro está directa y especialmente vinculado a la concesión, hasta el punto de que la adecuada percepción de las cantidades que corresponda pagar condiciona el uso del dominio público viario y la propia existencia de la concesión, entendida como lo es por contraprestación económica a abonar por el concesionario, el cual a su vez cobrará lo que corresponda a los usuarios del servicio.

En consecuencia, con tal vinculación directa entre el uso del dominio público, la concesión de su utilización y el pago que por ello deben hacer tanto el concesionario como el particular, es artificioso y contrario a la naturaleza misma de la concesión disociar como pretende el demandante, los medios de pago de la gestión del servicio en general y del cobro en particular. Porque la directa interrelación de toda la gestión de cobro con el servicio público que se presta muestra como coherente, y justifica en este caso que la Administración haya incluido en la concesión, y como carga del concesionario, todo lo referente al pago y percibo de las cantidades, con inclusión, por tanto, y también, de los mecanismos de pago que deban utilizarse como medios de prestación del servicio. Lo cual cumple el canon de razonabilidad a que se hizo referencia en el fundamento anterior de que para la prestación del servicio público en este caso sea la propia concesionaria del servicio quien cobre directamente lo que deben pagarle a ella los usuarios, sin necesidad ni conveniencia de la intervención de un tercero intermediario en la actividad de pago y cobro del servicio objeto de concesión.

QUINTO. En conclusión, por tanto, tal y como recogió la resolución ahora impugnada, y como manifiesta la demandada, la actuación municipal del Ayuntamiento de Zaragoza se ha enmarcado en todo momento en el ámbito de la mejor administración del uso del dominio público. Y ha actuado, por tanto, dentro de las competencias y potestad que le son legalmente reconocidas, especialmente, en lo referente al uso público viario, en los artículos 25.2.g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, y 42.2 de la Ley de Aragón 7/1999, de 9 de abril, de la Administración Local de Aragón.

Conclusión que no se ve alterada por el hecho de que la actuación municipal conlleve actividad económica y que ésta la desarrolle por una sola empresa, pues en la medida en que la actividad económica está plenamente vinculada al servicio público a prestar, y que se ha ofrecido en régimen de concurrencia entre todas las empresas interesadas, conforme a la normativa administrativa a observar en el caso, es ajustada a derecho la acción del Ayuntamiento

.

Por tales razones la Sala de instancia termina desestimando el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella Easypark España S.L.U, que fue admitido por el tribunal de instancia al tiempo que emplazaba a las partes ante el Tribunal Supremo.

La Sección de admisión de este Tribunal Supremo, dictó auto de 11 de mayo de 2022, en el que admite el recurso de casación preparado por la representación procesal de EasyPark España S.A.U, declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

"reforzar, matizar o, en su caso corregir la jurisprudencia sentada en la STS de 18 de julio de 2016 a fin de aclarar, en el ámbito de los servicios de gestión y cobro de los estacionamientos regulados municipales, si una actuación municipal como la controvertida puede suponer un abuso de posición dominante prohibido en el artículo 2.1.b) y d) LDC en relación con lo dispuesto en el artículo 4.2 LDC."

Identificando como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 2 y 4.2 de la Ley 15/2007, de 13 de julio, de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 25.2.g) de la Ley de Bases de Régimen Local.

Dado traslado al recurrente para interponer su recurso de casación, la representación de EasyPark España S.L.U lo efectuó mediante escrito de 23 de junio de 2022, en que realizó alegaciones en relación a la infracción por parte de la sentencia de instancia de los artículos 2 y 4.2 LDC y 25.2.g) LBRL, así como la jurisprudencia de esta sala en vinos de Jerez, por no considerar que el Ayuntamiento estuviera sometido al derecho de la competencia, por no considerar que la conducta del Ayuntamiento pudiera vulnerar los artículos 2.2.b) y d) LDC.

Y resume como pretensiones y pronunciamientos solicitados:

- La sentencia recurrida cometió una infracción procesal por carecer de congruencia infringiendo los artículos 218.1 LEC y 24.1 CE.

- Adicional y/o subsidiariamente, la sentencia recurrida cometió una infracción de Derecho al considerar que el Servicio de Cobro se encontraba comprendido en la concesión en régimen de exclusiva del Servicio de Gestión, contraviniendo los artículos 1281 y 1283 del Código Civil.

- Adicional y/o subsidiariamente, la sentencia recurrida cometió un error de derecho al considerar "razonable" una conducta anticompetitiva del o facilitada por, el Ayuntamiento sin justificación objetiva ni amparo legal contraria, entre otros a los arts. 2.2.b) y d) y 4 LDC y su jurisprudencia.

Termina suplicando, fije la jurisprudencia en los términos solicitados en el Fundamento 2º de su escrito, o en los términos que considere oportunos, y, tras ello estime las pretensiones deducidas y dicte los pronunciamientos solicitados en su Fundamento 5º.

En otrosí segundo digo, solicita que, si la Sala alberga duras del sometimiento de la conducta del Ayuntamiento al Derecho de la Competencia, solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE, de conformidad con lo solicitado en el otrosí tercer de la demanda. Y en otrosí tercero solicita la celebración de vista pública.

Dado traslado del escrito de interposición, el Gobierno de Aragón, presentó su escrito de oposición de fecha 19 de septiembre de 2022 en que alega sobre la jurisprudencia aplicable al caso, la conducta del Ayuntamiento de Zaragoza, así como con relación a la recomendación al Ayuntamiento de Zaragoza recogida en el acuerdo del TDC ahora impugnado, y sobre la doctrina jurisprudencial que a su juicio debe generalizarse.

Y termina suplicando dicte sentencia por la que desestime el recurso de casación en su totalidad por ajustarse a Derecho la Sentencia recurrida.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose al efecto el día 21 de febrero de 2023, fecha en que ha tenido lugar, continuando la deliberación los siguientes días 7 y 14 de marzo, con observancia de las disposiciones legales.

Objeto del recurso de casación.

La sociedad mercantil "EasyPark España, S.L.U." interpone el presente recurso de casación contra la Sentencia nº 198/2021 dictada por la Sección Tercera de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 9 de junio de 2021, en el recurso contencioso número 410/2018.

La Sentencia impugnada desestima el recurso promovido por la citada mercantil contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón de 11 de mayo de 2018, que acordó el archivo de la denuncia promovida por dicha entidad y la no apertura de un procedimiento sancionador contra el Ayuntamiento de Zaragoza. por la negativa de dicha Corporación Municipal a dar acceso a la plataforma municipal o a entregar los datos necesarios para que "EasyPark España, S.L.U" (en adelante, "EasyPark") pudiera prestar el servicio de pago del estacionamiento en las áreas reguladas, del que es concesionario otra sociedad mercantil.

La Sentencia impugnada y sus antecedentes.

La aludida mercantil "EasyPark" presentó un escrito ante el Tribunal de la Competencia de Aragón el día 7 de febrero de 2017 en el que se denunciaba la negativa del Ayuntamiento de Zaragoza al libre acceso a la plataforma municipal o a los datos necesarios para poder prestar el servicio tecnológico app de pago de estacionamiento en áreas reguladas que consideraba de valor añadido, a elección del usuario y sin coste adicional para la Administración. Exponía en su escrito que el acceso para la prestación del servicio podría regularse en régimen de autorización administrativa, afirmando que este régimen no resulta incompatible con el servicio que pueden prestar las aplicaciones municipales propias o en régimen de concesión o licitación, pudiendo coexistir y competir en beneficio de los derechos de los usuarios. Sin embargo -continúa su alegato- el Ayuntamiento de Zaragoza se niega a aportar la información solicitada, al considerar que el servicio que se pretende prestar por "EasyPark" se encuentra comprendido dentro del servicio público de estacionamiento cuya gestión fue adjudicada mediante concesión a otra sociedad "Z+ MUTE Zaragoza", tras la correspondiente tramitación del procedimiento de contratación púbica. Añadió que sus servicios tecnológicos son prestados en ciudades de todo el mundo y en coexistencia con otros operadores de aplicaciones móviles, insistiendo en que el servicio que se ofrece no se trata de un servicio público esencial o que genere unos derechos sobre el dominio público susceptibles de ser prestados mediante concurso público, sino que se trata de otros servicios abiertos al mercado.

El servicio de Defensa de la Competencia de Aragón inició una fase de información reservada a fin de determinar si en la actuación del Ayuntamiento de Zaragoza, en relación ante la petición de acceso a datos realizada por la aludida sociedad, concurrían las circunstancias para la incoación de un procedimiento sancionador por la comisión de una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Tras la realización de las actuaciones procedentes, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón dicta Acuerdo el 11 de mayo de 2018, en el que, tras un análisis de los hechos denunciados, resuelve no iniciar expediente sancionador, como interesó "EasyPark", con base en el siguiente razonamiento:

"De lo expuesto hasta aquí se deduce que la presunta actuación colusoria del Ayuntamiento de Zaragoza tiene su razón de ser en la licitación del contrato de concesión de gestión del servicio público de estacionamientos regulados en la ciudad de Zaragoza, dicha licitación es realizada por el Ayuntamiento en el ejercicio de su ius imperii como poder adjudicador de un contrato público, en el ejercicio de sus potestades administrativas otorgadas por el ordenamiento jurídico aplicable al supuesto concreto y recogidas en el anterior fundamento y no como operador económico o competidor en el mercado. Por todo ello, puede concluirse que en tanto que el Ayuntamiento de Zaragoza no ha estado actuando como operador económico en los hechos denunciados, sino en el ejercicio del ius imperii, no le resulta aplicable la prohibición del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, a la licitación y adjudicación por parte del Ayuntamiento de Zaragoza del contrato de concesión de gestión del servicio público de estacionamiento regulado en la ciudad de Zaragoza."

Disconforme con tal resolución de archivo, la sociedad "EasyPark" interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala de este orden del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

La Sección Tercera de Refuerzo de dicha Sala dicta Sentencia nº 198/2021, de 11 de mayo de 2021, desestimando el recurso contencioso administrativo.

Las consideraciones jurídicas de la Sala de Aragón que le llevan a la desestimación del recurso se sintetizan en los fundamentos jurídicos 4º y 5º de la Sentencia. En el FJ 4º razona el Tribunal:

" En el caso presente el servicio público comprometido es de suma trascendencia y muy relevante, pues afecta al correcto uso de las vías públicas en la ciudad de Zaragoza. Lo que lo vincula directamente a la circulación rodada y transporte por la ciudad, como al uso final que los colectivos de ciudadanos podrán hacer del viario municipal. Dentro de ello, el desarrollo del sistema queda directamente condicionado al cobro al particular del importe que corresponda por el uso del estacionamiento regulado. De modo que todo lo relacionado con la gestión del cobro está directa y especialmente vinculado a la concesión, hasta el punto de que la adecuada percepción de las cantidades que corresponda pagar condiciona el uso del dominio público viario y la propia existencia de la concesión, entendida como lo es por contraprestación económica a abonar por el concesionario, el cual, a su vez, cobrará lo que corresponda a los usuarios del servicio.

En consecuencia, con tal vinculación directa entre el uso del dominio público, la concesión de su utilización y el pago que por ello deben hacer tanto el concesionario como el particular, es artificioso y contrario a la naturaleza misma de la concesión disociar, como pretende el demandante, los medios de pago de la gestión del servicio en general y del cobro en particular. Porque la directa interrelación de toda la gestión de cobro con el servicio público que se presta muestra como coherente , y justifica en este caso, que la Administración haya incluido en la concesión, y como carga del concesionario, todo lo referente al pago y percibo de las cantidades, con inclusión, por tanto, y también, de los mecanismos de pago que deban utilizarse como medios de prestación del servicio. Lo cual cumple el canon de razonabilidad a que se hizo referencia en el fundamento anterior de que para la prestación del servicio público en este caso sea la propia concesionaria del servicio quien cobre directamente lo que deben pagarle a ella los usuarios, sin necesidad ni conveniencia de la intervención de un tercero intermediario en la actividad de pago y cobro del servicio objeto de la concesión."

Y en el Fundamento Jurídico 5º se extraen las siguientes conclusiones que conducen a la desestimación del recurso contencioso:

"(...) la actuación municipal del Ayuntamiento de Zaragoza se ha enmarcado en todo momento en el ámbito de la mejor administración del uso del dominio público. Y ha actuado, por tanto, dentro de las competencias y potestad que le son legalmente reconocidas , especialmente, en lo referido al uso público viario, en los artículos 25.2 g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local y 42.2 de la Ley de Aragón 7/1999, de 9 de abril , de la Administración Local de Aragón.

Conclusión que no se ve alterada por el hecho de que la actuación municipal conlleve actividad económica y que ésta la desarrolle por una sola empresa, pues en la medida que la actividad económica está plenamente vinculada al servicio público al prestar, y que se ha ofrecido en régimen de concurrencia entre todas las empresas interesadas, conforme a la normativa administrativa a observar en el caso, es ajustada a derecho la acción del Ayuntamiento. (...)"

Posición de las partes litigantes.

La recurrente "EasyPark" aduce que la Sentencia impugnada infringe los artículos 2 y 4.2 de la Ley 15/2007, de 3 de abril, de Defensa de la Competencia y 25. 2 g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, así como la jurisprudencia de esta Sala contenida en la Sentencia de 18 de Julio de 2016, dictada en el asunto Vinos de Jerez, por no considerar que el Ayuntamiento esté sometida al derecho de la competencia.

Aduce, en primer término, que en la reseñada Sentencia dictada en el asunto Vinos de Jerez, la Sala declaró que las Administraciones Públicas están sometidas al derecho de la competencia cuando actúan como operadores económicos, pero también cuando ejercen funciones públicas. Con cita de jurisprudencia del TJUE que señala -según la parte- que lo relevante a los efectos debatidos no es la entidad que realice la actuación, ni su naturaleza, sino su capacidad para "incidir en el mercado y restringir la competencia". Y en el mismo sentido, invoca la Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2015, asunto Farmacias Castilla-La Mancha , en la que se indica que para que el artículo 4.1 LDC pudiese eximir su conducta, debe existir una ley aprobada con tal específica finalidad y concluye que la capacidad de reacción de las autoridades de la competencia no está limitada a la vía contencioso-administrativa, sino que también disponen de la vía sancionadora, jurisprudencia consolidada en la ulterior Sentencia del asunto Texpol. Sostiene que la adjudicataria del servicio de gestión de Zaragoza se negó a permitir el acceso a "EasyPark." a la plataforma municipal o a proporcionar los datos necesarios para que pudiera prestar los servicios de cobro desde la plataforma "EasyPark", lo que podría constituir un abuso de posición de dominio por la negativa de suministro y/o trato discriminatorio con infracción del artículo 2 LDC, y solicitado amparo al Ayuntamiento para que en el ejercicio de sus potestades de inspección y control obligase a la adjudicataria a hacerlo, se negó por la concesionaria con el argumento de que el servicio de cobro se había encomendado en exclusiva durante 10 + 5 años junto al servicio de gestión. De modo que -continúa la recurrente- el Ayuntamiento no solo incurrió en la misma negativa que la adjudicataria como operador económico, sino que facilitó que la negativa de su concesionaria fuera efectiva al no vigilarla ni controlarla.

En cuanto al servicio de cobro, sostiene que se trata de una actividad económica stricto sensu tal como el TJUE la ha definido de forma amplia, como en el caso Ambulanz Glökner que concretó su significado como "cualquier actividad que se haya prestado, se preste, o se pueda llegar a prestar a cambio de una contraprestación en el mercado" y en el caso Comisión v. Hungría que calificó el servicio de cobro como una actividad económica . En todo caso -prosigue la parte- el servicio de cobro es disociable del estacionamiento y existen otros medios para pagar los estacionamientos como el metálico y las tarjetas de crédito/débito y estos se usan en menos de un 60%.

En fin, en la tesis de la recurrente, el Ayuntamiento como titular y prestador indirecto del servicio de cobro, es una empresa que presta esta actividad económica como operador económico, de modo que al denegar el acceso a "EasyPark" a la plataforma municipal, como a los datos, estaba sometido al derecho a la competencia, cometió una infracción del artículo 2 LDC, de forma concurrente con la de su adjudicataria, pero por una conducta independiente y exclusivamente atribuible a la Corporación Municipal, por su propia negativa al acceso.

Sostiene que el Ayuntamiento no sólo restringió la competencia como operador económico sino que también facilitó que su adjudicataria pudiera hacerlo por cuanto (i) desempeñó un papel relevante en la distorsión del mercado y la perturbación de la competencia, teniendo "un papel activo" en el abuso sufrido por EasyPark y debía haber dado instrucciones a su adjudicataria para que permitiera el acceso; (ii) es responsable de la conducta aunque no forme parte del mercado principal afectado o no tenga un beneficio explícito directo, cuya presencia e intervención beneficia aun de forma indirecta (FD 6º Texpol); (iii) y aunque se produjese tal conducta en el ejercicio de las potestades administrativas, la misma es sancionable porque con arreglo al artículo 4.1 LDC su actuación no resulta de la aplicación de una ley y según el artículo 4.2 su conducta carece de amparo legal del artículo 25.2 LBRL, que solo confiere competencia en materia de tráfico, estacionamiento y movilidad, pero no en relación con los medios de pago generados por las mismas.

Afirma que la conducta del Ayuntamiento no ocurrió durante una licitación, sino en una actuación material de la Administración que tuvo lugar 7 años después, pues el servicio de cobro ni siquiera se licitó, y aunque se hubiera licitado y se considera que lo denunciado es la licitación, tanto el TJUE, como esta Sala, han declarado que el derecho de la competencia puede resultar de aplicación concurrente al derecho de contratación pública, con cita de los casos FENIN y Colegio de Arquitectos Vasco-Navarro. En fin, mantiene que el servicio de cobro no es un servicio público y aunque el servicio de gestión pueda ser considerado como un servicio público, no convierte al servicio de cobro en uno, añadiendo a lo anterior que el servicio de cobro no gestiona el cobro de tasas públicas. Y termina este primer bloque argumental, indicando que la conducta del Ayuntamiento no fue razonable pues no se seleccionó a la concesionaria para prestar el servicio de cobro (porque no fué licitado), y si se considerase que fué licitado, el Ayuntamiento actuó sin justificación objetiva ni amparo legal, con restricción de la competencia en el mercado, al impedir que otro operador pueda prestar el servicio de cobro y restringió la competencia por el mercado, privándola de toda su operatividad.

El segundo bloque argumental denuncia la infracción de los artículos 2 y 4.2 LDC y 25.2 g) LBRL, así como la jurisprudencia del asunto Vinos de Jerez por no considerar la Sala de instancia que la conducta del Ayuntamiento pudiera vulnerar los artículos 2.2 b) y d) de la LDC. Aduce la parte que la Corporación tiene una posición de dominio en el mercado de gestión, en cuanto ostenta el monopolio en el mercado que deriva de la competencia del articulo 25.2 g) LBRL. Posición (i) que comparte con su adjudicataria, como gestor indirecto del servicio, y/o (ii) porque ha facilitado a su adjudicataria, con la encomienda, si bien bajo su control. Y de conformidad con el articulo 2.3 LDC ello no impide aplicar el artículo 2 LDC, afirmando que es evidente que el Ayuntamiento ha infringido el artículo 2.2.b) LDC, bien por sí mismo, o facilitando la conducta de su adjudicataria, pues ha permitido que la adjudicataria distribuya el servicio de cobro, excluyendo de este servicio y causando perjuicios a "EasyPark", a empresas similares y a consumidores, careciendo dicha conducta de cualquier amparo legal, con cita de jurisprudencia de esta Sala. Concluye que se daban todos los requisitos para que el Tribunal de Aragón apreciara que podía existir una negativa de suministro e incoar expediente sancionador por cuanto la negativa de acceso a la plataforma municipal o sus datos, ha eliminado la competencia sin justificación objetiva ni amparo legal. Y, en su caso, el Ayuntamiento ha infringido -o facilitado-una infracción del artículo 2.2 d) LDC, o puede caracterizarse como un trato discriminatorio, al colocar a la recurrente en una situación de desventaja frente a la adjudicataria, carente de justificación objetiva, así como cometer otros tipos de abusos que pueden infringir los artículos 2.2 a) y 2.2 e) LDC.

Por su parte, la Letrada del Gobierno de Aragón inicia su alegato con unas consideraciones sobre la aplicación de las normas de competencia al Ayuntamiento de Zaragoza, y la jurisprudencia de esta sala en el asunto "Vinos de Jerez" (STS 18 de Julio de 2016, nº 2946/2013) . Sostiene que para que las autoridades en materia de competencia puedan ejercer su potestad sancionadora se requiere que las Administraciones Públicas estén actuando en el mercado como operadores económicos, en cuyo caso su comportamiento sería revisable desde la perspectiva de la LDC, pero no en los supuestos en que está ejerciendo sus potestades públicas, supuesto en el que hay que acudir a la vía contencioso administrativa. Cita jurisprudencia del TJUE y subraya que en la citada Sentencia de 18 de julio de 2016, lo que se considera es la actuación material de un miembro de una Consejería Autonómica y su papel activo en la organización de un acuerdo de fijación de precios, resaltando que es el único caso en el que se aplican las prohibiciones de la LDC a una autoridad pública. Continúa su alegato con el análisis de la conducta del Ayuntamiento de Zaragoza indicando que la negativa a suministrar la información solicitada por "EasyPark" se sustenta en que la gestión del servicio de estacionamiento de vehículos fue adjudicada mediante concesión administrativa a otra sociedad, tras el correspondiente procedimiento administrativo de adjudicación pública y con base en las competencias propias del Ayuntamiento ex arts. 25.2 g) de la Ley 7/1985 de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, y 42.2 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, y según el procedimiento de la entonces vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, según el Pliego de cláusulas administrativas particulares que era acorde con el momento en el que se adjudicó el contrato, que se refería únicamente al pago mediante parquíimetro, y no al pago de este servicio mediante móvil.

Seguidamente subraya que el servicio de estacionamiento regulado en la vía pública es un servicio que cuya competencia corresponde a los Ayuntamientos y cita nuevamente la Ley 7/1999, de 9 de abril, de la Administración Local de Aragón, que en su artículo 206 prevé que los servicios públicos locales puedan prestarse de forma directa e indirecta y entre la gestión indirecta se recoge la concesión en su artículo 211, de forma que la presunta actuación colusoria del Ayuntamiento tiene su razón de ser en la licitación del contrato de concesión de gestión . El Ayuntamiento no actúa como proveedor de servicios en dicho mercado, sino como licitante del servicio de gestión y recaudación, un "órgano de contratación" o "poder adjudicador" de una concesión de ámbito local para la gestión del estacionamiento regulado en Zaragoza, siendo quien presta el servicio la empresa concesionaria, siendo el Ayuntamiento el que fija las condiciones a través del contrato de concesión del servicio público, pero no participa en la prestación directa de estos servicios. La licitación es realizada por el Ayuntamiento en el ejercicio de sus potestades administrativas otorgadas por el ordenamiento jurídico y no como operador económico competidor en el mercado. Y en lo que se refiere a la infracción del artículo 2 LDC no es posible que una autoridad pública tenga una posición dominante o no, en un mercado en el que no participa, pues no ejerce una actividad económica, y por ende, es imposible también que haya podido abusar de su inexistente posición de dominio. Todo ello sin perjuicio de que con arreglo a lo razonado por el Tribunal de la Competencia de Aragón, se pueda revisar la definición y alcance del servicio público de estacionamiento regulado por ser dinámico y dados los cambios tecnológicos y sociales, solicitando la fijación de la jurisprudencia en el sentido razonado.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo.

Como se expuso en el Auto de admisión de 11 de mayo de 2022, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en reforzar, matizar o en su caso, corregir la jurisprudencia sentada en la STS de 18 de julio de 2016 a fin de aclarar, en el ámbito de los servicios de gestión y cobro de los estacionamientos regulados municipales si una actuación municipal como la controvertida puede suponer un abuso de posición de dominio prohibido en el artículo 2 .1.b) y d) LDC en relación con lo dispuesto en el artículo 4.2.

Se indica en el meritado Auto que las normas que serán objeto de interpretación son los artículos 2 y 4.2 de la Ley 15/2007, de 13 de julio, de defensa de la Competencia en relación con el artículo 25.2 g) de la LBRL

Las normas y jurisprudencia.

La cuestión que se suscita en esencia es la de la responsabilidad del Ayuntamiento de Zaragoza en una supuesta infracción del artículo 2 de la LDC, que se refiere a los supuestos de abuso de posición de dominio. Lo que nos lleva a examinar si puede considerarse que la Administración local puede incurrir en una infracción del articulo 2 LDC por la concesión de la gestión del servicio de estacionamiento y la posterior negativa al suministro de datos para el servicio de pago mediante app , en suma, si la conducta imputada a dicha Corporación puede calificarse de abuso de posición de dominio, y por tanto pueda ser responsable de su actuación desde la citada perspectiva, bien como sujeto infractor, bien como facilitador de la infracción, todo ello a fin de enjuiciar la decisión de archivo aquí controvertida acordada por el Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón.

Como hemos expuesto, ambas partes procesales aducen en apoyo de su planteamiento la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia de 18 de julio de 2016 (RC 4946/2013) dictada en el asunto Vinos de Jerez y su distinta interpretación al supuesto analizado.

En la tesis de "EasyPark", la jurisprudencia de esta Sala expuesta en la meritada Sentencia de 2016, junto a la dictada en el asunto Farmacias Castilla- La Mancha, en la que se admite que la Administración Pública puede ser considerada responsable de una conducta infractora de la LDC, sería trasladable a este supuesto, en el que el Ayuntamiento de Zaragoza habría incurrido en una infracción de abuso de posición de dominio o bien habría facilitado la infracción del articulo 2.2 LDC por parte de su concesionaria.

Pues bien, dijimos en la aludida Sentencia de 2016 reiterando la de 9 de marzo de 2015 (RC 294/2013) que en el ámbito de la competencia opera un "concepto amplio y funcional de empresa" de manera que lo relevante no es el estatus jurídico económico del sujeto que realiza la conducta, sino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia.

Y declaramos también en aquella ocasión que la actuación material de una Consejería de la Junta de Andalucía desempeñó un papel relevante en la distorsión del mercado y de la competencia, pues contribuyó activamente en la organización y vigilancia de un acuerdo de fijación de precios contemplado en el artículo 1 LDC.

Fácilmente se ponen de relieve las diferencias sustanciales entre los supuestos enjuiciados en las precedentes sentencias y el caso que nos ocupa, en el que se trata de imputar a una Corporación Local la situación de abuso de posición de dominio en relación con la concesión de la gestión del servicio de estacionamiento regulado a una empresa adjudicataria, propia del ámbito administrativo y realizada en el ámbito de sus competencias con amparo legal expreso.

Aquí se trata de la infracción de un diferente precepto, el artículo 2 LDC (frente al art 1 LDC de Vinos de Jerez) y asimismo, se analiza una distinta actuación o conducta, pues entonces se sancionaba una actuación material y activa de un Consejero en relación con la organización y vigilancia de un acuerdo de fijación de precios, incardinada en el artículo 1 LDC y lo que aquí es objeto de examen es la concesión de la gestión de un servicio por parte de un Ayuntamiento a una empresa adjudicataria, en un ámbito en el que la Ley, el artículo 25.2 b) de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, otorga a los Municipios competencias en materia de tráfico, estacionamiento de vehículos y movilidad. De igual modo, se diferencia del asunto de Farmacias de Castilla- La Mancha, en la que se aprecia la responsabilidad derivada de la suscripción de un convenio de un Servicio de Salud con un Colegio Profesional, en relación con el artículo 1 LDC.

Hechas las anteriores matizaciones, y ya en el plano subjetivo, hemos de partir de la doctrina de las reseñadas sentencias que refieren que la sujeción al derecho de competencia viene determinada no tanto por la naturaleza pública o privada de la entidad o institución sino por la capacidad de dicha conducta para incidir en el mercado y restringir la competencia. Y en las que se indica que para que una Administración Pública pueda ser declarada responsable por su conducta infractora es necesario que ejerza una actividad económica, entendiendo como tal la consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado.

Respecto a la cuestión central de si una Administración puede ser considerada responsable de una conducta contraria al derecho de la competencia, dijimos en la Sentencia de 9 de Marzo de 2015 (RC 294/2013), asunto Farmacias de Castilla -La Mancha y que parcialmente se reproduce en la de 18 de julio de 2016, a partir de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la LDC que en el ámbito del derecho de la competencia opera un concepto amplio y funcional de empresa, y que lo relevante no es el status jurídico del sujeto que realiza la conducta sino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia.

Y declaramos entonces que el hecho de que una conducta infractora se haya realizado invocando el ejercicio de una competencia legalmente atribuida no determina por sí mismo que deba operar la cláusula de exclusión del artículo 4.1 LDC la conducta realizada en el ejercicio de aquellas competencias.

Por tanto, siendo indudable la sujeción de las Administraciones Públicas a las normas de competencia ( art. 4.2 LDC) nos corresponde discernir si la Corporación Municipal ha actuado como empresa u operador económico en el mercado -siguiendo el antedicho criterio amplio y funcional y lo dispuesto en la D.A 4ª LDC- o bien, como Administración Pública en la gestión de servicios que establece la Ley.

A fin de determinar la naturaleza de la actividad desarrollada por el Ayuntamiento de Zaragoza , es necesario recordar que dicha Corporación acordó no prestar directamente el servicio de estacionamiento, al decidir la licitación de la gestión del servicio de estacionamiento regulado, optando así por la gestión indirecta del servicio a través de una tercera empresa-una UTE- mediante el sistema de concesión administrativa.

Con la licitación del servicio, el Ayuntamiento no interviene en la prestación del servicio de estacionamiento, ni es proveedor del mercado, antes bien, actúa como "poder adjudicador" de una concesión local, en la terminología del artículo 6.1 de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 y sometido a la legislación de los contratos públicos (LSCP) siendo la empresa adjudicataria la que presta y gestiona el servicio de estacionamiento regulado. De lo anterior se desprende que el Ayuntamiento de Zaragoza no ejerce una actividad económica, siendo la empresa concesionaria la que actúa en el mercado, cuya conducta no es objeto de este recurso de casación.

Lo que sí realiza la Administración como "poder adjudicador" es el diseño y la elaboración de las condiciones de la concesión de la gestión del servicio público de estacionamiento regulado que se tramita a través del procedimiento establecido en las normas administrativas. Y, en la medida que las condiciones concesionales afectan a una actividad de naturaleza económica, debe atenerse tanto a las normas de derecho administrativo, como a la normativa de la competencia, como ya se ha dicho en reiteradas ocasiones por esta Sala. De forma que las condiciones de gestión del servicio licitado no pueden implicar la creación de barreras a la competencia o su restricción, salvo que estén debidamente justificadas u obedezcan a una razón imperiosa de interés general. Criterios y principios del derecho de competencia que han de aplicarse a los mercados que pueden funcionar en condiciones competitivas. Y en el supuesto de que el contrato de concesión de gestión del servicio formalmente adjudicado por una Administración implique una restricción o barrera a la competencia, dicha actuación administrativa que ejecuta o realiza prerrogativas públicas, debe ser objeto de control por la jurisdicción contencioso-administrativa, a quien corresponde el enjuiciamiento de los actos sujetos al derecho administrativo.

Precisamente el origen de la presente controversia radica en la doble negativa por parte del Ayuntamiento y de la adjudicataria a proporcionar a "EasyPark" los datos necesarios para poder operar en la plataforma de pagos del estacionamiento regulado. Y si bien no cabe apreciar que la Corporación Municipal, por las razones expuestas, pueda incurrir por sí misma en una posición de abuso de dominio ex artículo 2 LDC al no actuar como una empresa u operador económico, no sucede lo mismo con la UTE adjudicataria que presta en exclusiva el servicio de estacionamiento regulado que ha de ajustar su actuación a las reglas de la competencia. De modo que cabe acudir a una interpretación de las cláusulas de la concesión -que no prevén expresamente el servicio de cobro mediante móvil, ni su exclusividad- en un sentido favorable a que otros operadores puedan participar en el mercado conexo de pagos mediante apps o plataformas de pago.

Ciñéndonos a la conducta del Ayuntamiento que es objeto de la denuncia, se aduce por la recurrente que la Corporación actuó como agente facilitador de la conducta de abuso de posición de dominio en cuanto son los Pliegos de la licitación los que permiten que la concesionaria pueda actuar en exclusiva en el mercado de servicio de pagos y negar el acceso a otras plataformas de pago, como la recurrente. En apoyo de su tesis ya hemos visto que invoca la jurisprudencia anotada que admite la responsabilidad de la Administración como sujeto infractor de la LDC.

No cabe aceptar la pretensión por las razones antes apuntadas. Aunque la concesión de la gestión implica la atribución de derechos de índole económica a la concesionaria, es lo cierto que la actuación de la Administración Pública se incardina en el ejercicio de competencias propias que le atribuye el artículo 25 LBRL en materia de ordenación del tráfico sujeta al derecho administrativo. Se trata de un acto administrativo formalmente adoptado con arreglo a las normativa de contratos del sector público, de modo que cualquier vulneración de las normas del ordenamiento jurídico, incluidas las normas que regulan la competencia, los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación, pueden ser invocadas y analizadas en sede jurisdiccional contenciosa.

Pero no cabe imputar a la Administración Pública de forma directa ni indirecta el abuso de posición de dominio ex artículo 2 LDC, por la mera razón de que no presta directamente el servicio de estacionamiento, ni realiza la actividad económica a la que se refiere la concesión ni tampoco ha llevado a cabo alguna actuación material apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia que, en fin, haya contribuido de manera decisiva y activa a la práctica anticompetitiva. Sino que, por el contrario, actúa en el ejercicio de sus competencias como poder público dotado de imperium al adjudicar una concesión para la prestación del servicio de estacionamiento, incompatible con afirmar una pretendida existencia de un abuso de posición de dominio.

Y, es que, además, en el caso examinado, tal como se desprende del contenido de los Pliegos de la concesión del servicio, la Corporación Municipal no promovió ni decidió la exclusividad de la concesionaria en la concreta prestación del servicio de pago mediante plataformas app ; ante la solicitud de "EasyPark" de acceso a los datos se limitó a remitirse a las prescripciones técnicas de la concesión suscrita el 27 de octubre de 2010 por 10 años más 5 prorrogables, en la que no se contemplaba este tipo de pagos. y sólo al pago mediante tíquet. Y es en la cláusula 6.2.1 del Pliego de Prescripciones técnicas, en la que se recoge la posibilidad de pago por móvil/web con arreglo al reglamento de estacionamiento del año 2014, sin que figure la exclusión de otros operadores en el servicio. Y cabe interpretar que el contenido de las condiciones de la concesión en sí mismas -que no regulan el servicio de pago mediante estas herramientas tecnológicas- no restringen de forma expresa o necesariamente la participación a otros operadores o plataformas que ofrecen el servicio de pago, apreciándose autonomía en la empresa concesionaria en lo que se refiere al acceso a dicho servicio de gestión del cobro, conexo al del estacionamiento regulado,

Esto es, la configuración de la concesión no implica per se la creación de barreras o restricciones a la competencia ni el cierre a la entrada de otros operadores potenciales en condiciones de igualdad y no discriminación al mercado del servicio de pago del estacionamiento mediante dichas tecnologías y aunque hubiera sido conveniente una mayor especificidad y claridad, cabe entender que en la medida que no incorpora expresamente la exclusividad en favor de la adjudicataria en relación con dicho servicio de pago mediante app, ni la exclusión de otros operadores en el pago, correspondía a la UTE concesionaria del servicio de estacionamiento discernir el acceso de otras entidades que pudieran prestar el servicio, como así se intentó por la recurrente frente a la concesionaria, actuación de ésta última que es ajena a este proceso, que se circunscribe a la denuncia formulada contra el Ayuntamiento de Zaragoza. Y tampoco cabe apreciar una actuación contraria al artículo 2 LDC derivada de la negativa de suministrar los datos solicitados por "EasyPark", pues con arreglo a lo razonado el Ayuntamiento se limitó a ser el ente público licitante de la concesión con arreglo al derecho administrativo. La posterior negativa a facilitar los datos se sustentó en la gestión indirecta del servicio de estacionamiento y en el desconocimiento de la información reclamada, por afectar al desarrollo de la actividad económica de la entidad concesionaria, respecto a la cual expresamente se afirma por la recurrente que "la concesionaria ha aprovechado para imponer condiciones injustas, no razonables y discriminatorias a "EasyPark", sin que resulte acreditada una intervención del Ayuntamiento en tal aspecto. Todo ello sin perjuicio de la acertada recomendación expresada en el apartado 2º de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón y la necesidad de que el Ayuntamiento adapte su actuación a los cambios tecnológicos.

Cabe concluir, pues, que no cabe imputar al Ayuntamiento de Zaragoza la conducta de abuso de posición de dominio contemplada en el artículo 2 LDC, razones por las que el archivo de las actuaciones acordada por el Tribunal de Aragón resulta ajustada a Derecho.

Respuesta a la cuestión de interés casacional.

La actuación municipal controvertida no puede calificarse como abuso de posición de dominio en la medida en que consistió en el ejercicio de una potestad pública de adjudicación de una actividad económica, con sujeción al derecho administrativo, que no implicaba en cuanto tal adjudicación, una actuación contraria al derecho de la competencia. Asimismo, tampoco puede considerarse contraria al derecho de la competencia la negativa del Ayuntamiento a proporcionar datos que afectan al desarrollo de la actividad económica del concesionario en los términos descritos.

Conclusión y costas.

Las consideraciones expuestas en el apartado anterior llevan a concluir que debemos declarar no haber lugar al presente recurso de casación.

Por lo demás, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes. Y en cuanto a las costas del proceso de instancia debe mantenerse el pronunciamiento que sobre ello hizo la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en su sentencia.