STS 260/2023, 19 de Abril de 2023

JurisdicciónEspaña
Fecha19 Abril 2023
Número de resolución260/2023

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 260/2023

Fecha de sentencia: 19/04/2023

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10537/2022 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/04/2023

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: Agg

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10537/2022 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 260/2023

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 19 de abril de 2023.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 10537/2022 interpuesto, por infracción de ley, por D. Anibal , representado por la procuradora D.ª M.ª de la Luz Simarro Valverde y bajo la dirección letrada de D.ª M.ª de las Mercedes Fernández Charro, contra la sentencia núm. 48/2022, de 20 de julio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el Recurso de Apelación núm. 46/2022, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la Sentencia núm. 97/2022, de 4 de abril, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 311/2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Zaragoza, que le condenó por el delito de agresión sexual con acceso carnal de los arts. 178 y 179 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Es parte el Ministerio Fiscal y, como parte recurrida la acusación particular D.ª Ana María , representada por la procuradora D.ª M.ª Mercedes Pérez y García y bajo la dirección letrada de D.ª Josefa Jiménez Álvarez.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Zaragoza, incoó Procedimiento Sumario con el núm. 987/2020 por delito de agresión sexual, contra D. Anibal y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Zaragoza cuya Sección Primera dictó, en el Rollo núm. 311/2022, sentencia el 4 de abril de 2022, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Anibal, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Ana María, desde el mes. de mayo de 2018 hasta el día 13 de agosto de 2020 en que, ocurrieron los hechos enjuiciados, si bien no llegaron a convivir juntos.

Durante la relación, el joven Anibal ejercía control y dominio sobre Ana María en su persona, actividades y amistades, insultándola e imponiéndose durante las discusiones, además de exigirle que le informara donde iba y con quien, cogiéndole el móvil y observando sus llamadas, conversaciones, fotos y demás contactos que le limitaba si a él le caían mal, si bien nunca la agredió físicamente.

SEGUNDO.- En dicho contexto, sobre las 20 horas del día 13 de agosto de 2020, Ana María aprovechando que sus padres estaban fuera de la ciudad invitó a su domicilio, sito en CALLE000 NUM000 de Zaragoza, a su novio Anibal y a un amigo de ambos, José, acudiendo Anibal al mismo provisto de cocaína que comenzó a esnifar en el salón-comedor ante Ana María y José primero un. poco y seguidamente algo más, lo que motivó que Ana María se lo reprochara porque no le gustaba y menos en su casa y ambos discutieran reaccionando Anibal agresivamente gritando y golpeando las paredes, accediendo ambos al dormitorio contiguo donde continuaron discutiendo saliendo después al salón, momento en que aprovechó José para salir a comprar cervezas, encontrándose al regresar que la pareja se había vuelto a meter en el dormitorio para mantener relaciones sexuales completas y consentidas vía vaginal, si bien al finalizar éstas, Anibal- le propuso a Ana María mantener relaciones sexuales vía anal, a lo que ella se opuso tajantemente, sin poder evitar que Anibal desatendiendo su negativa, reaccionara de manera agresiva aún influenciado por la droga ingerida y con deseo de imponer su voluntad sujetándola fuertemente por la espalda, tirándose encima de ella y penetrándola analmente, mientras Ana María lloraba y gritando le decía que parara, que le dolía, sin que Anibal le hiciera caso, escuchando desde el salón José los gritos de ella, diciendo "para, para", y observando como salió Ana María llorando de la habitación mientras Anibal se reía.

Ana María después de lo ocurrido envió correos a Anibal recordándole lo sucedido, a lo que él la insultaba, la llamaba puta zorra de mierda, te vas a cagar, y expresiones similares.

TERCERO.- Ana María no denunció ni fue al médico de forma inmediata por temor a Anibal y vergüenza ante su familia, pero cuando su madre se enteró, ésta y José le recomendaron denunciar, y así lo hizo cuatro días después, el día 17 de agosto de 2020, siendo examinada al día siguiente por el médico forense, apreciándose en su exploración psicológica intensa ansiedad, y siendo la exploración física de la región anal altamente dolorosa, aun cuando no se observaron lesiones, lo que es compatible con la agresión denunciada, por lo que precisó una primera asistencia tardando en restablecerse de las molestias dolorosas unos 8 días, cuya indemnización reclama, además de la cuantía que le corresponda por daño moral."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS al procesado Anibal en concepto de autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal tipificado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante n° 4 articulo 22 y atenuante 21.1 en relación con el 20.2 del mismo Código, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 56 del código penal, y de conformidad con el artículo 192.2° del Código Penal, tras cumplir la prisión, se le impone la medida de 8 años de libertad vigilada con el contenido que se establezca de acuerdo a lo previsto en dicho precepto y el Art. 106.2°, y según lo previsto en el artículo 57 del Código Penal, se imponen las prohibiciones también por un periodo de 8 años de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Ana María de cualquier lugar en que se encuentre y la de comunicación con ella por cualquier medio ni a través de terceras personas, más costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Como responsabilidad civil el condenando penalmente Anibal deberá indemnizar a Ana María en 320 euros por las lesiones sufridas, y en la cantidad de 4.500 euros en concepto de daños morales, cantidades que devengarán los intereses legales del artículo 576 de la L.E.C.

Asimismo, ha de abonarse al penado todo el tiempo de prisión provisional cumplido, desde el día 18/11/2020 hasta la fecha actual."

TERCERO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Anibal, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 20 de julio de 2022, en el Rollo de Apelación núm. 46/2022, cuyo Fallo es el siguiente:

"1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª María Pilar Luflo Bordonada, en nombre y representación del acusado Anibal, contra la sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 4 de abril de 2022, recaída en el sumario 311/2021.

  1. - Confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

  2. - Declaramos de oficio las costas causadas en el presente procedimiento."

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 del CP, así como de la circunstancia agravante del art. 20.4 (discriminación por razón de género) del CP.

Segundo.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba, basado en documentos.

SEXTO

Instruidas las partes, por un lado, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente y por otro, la representación procesal de la recurrida procede a su impugnación; Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo, de la LECrim, por la representación procesal del recurrente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de abril de 2023.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El recurrente, D. Anibal, ha sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante núm. 4 del art. 22 CP y la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP, a las penas de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y al pago de las costas del proceso incluidas las ocasionadas por la Acusación Particular. Igualmente se le impuso, tras cumplir Ia prisión, la medida de ocho años de libertad vigilada así como las prohibiciones, también por un periodo de ocho años, de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Ana María de cualquier lugar en que se encuentre y la de comunicación con ella por cualquier medio ni a través de terceras personas.

En vía de responsabilidad civil, ha sido condenado a indemnizar a D.ª Ana María en 320 euros por las lesiones sufridas, y en la cantidad de 4.500 euros en concepto de daños morales, cantidades que devengarán los intereses legales del art. 576 LEC.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 48/2022, de 20 de julio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el Rollo de Apelación núm. 46/2022, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Anibal contra la sentencia núm. 97/2022, de 4 de abril, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el Procedimiento Ordinario núm. 311/2021, dimanante del Sumario núm. 987/2020, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Zaragoza.

SEGUNDO

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que formula la representación de D. Anibal.

TERCERO

El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 CP, así como de la circunstancia agravante del art. 20.4 CP (discriminación por razón de género).

Sin embargo, en su desarrollo, lo que alega es vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al basarse su condena en la declaración de la víctima y de un testigo que resulta ser su pareja, por lo que estima que su credibilidad resulta altamente dudosa. Destaca que la víctima ni denunció ni acudió al médico de forma y manera inmediata tras la agresión, sino quince días después, así como que su credibilidad podría estar erosionada por la mala relación entre ellos tras la ruptura de la relación que mantuvieron.

Manifiesta que fue la discusión que mantuvieron por WhatsApp lo que determinó el resentimiento que motivó la denuncia, como evidencia el mensaje de la víctima que dice "no pensaba denunciarte, pero ahora te vas a enterar".

Respecto del otro testigo, Sr. José, señala que claramente en el acto del plenario declaró que tenía enemistad con el acusado y que quería perjudicarle. Añade que ni siquiera se encontraba en la habitación con ellos. Por tanto, no vio absolutamente nada e indicó además que estaba escuchando la televisión. Declaró haber escuchado las palabras "para, para", lo que, a juicio del recurrente, se corresponde con que la Sra. Ana María las pronunció mientras se producía la penetración vaginal no consentida por ella y que dieron lugar a que el recurrente cesara de forma inmediata.

Pone de manifiesto además la existencia de contradicciones entre lo declarado por el citado testigo y por la Sra. Ana María. Indica asimismo que la Sra. Ana María no acudió al médico de manera inmediata, siendo el primer médico que la reconoció el forense del juzgado. Expone que no existen ni restos de semen en el ano de la supuesta víctima ni ningún tipo de desgarro anal y simplemente existe una irritación que según las propias declaraciones del médico forense en el plenario también eran compatibles con estreñimiento.

Frente a todo ello describe que lo que realmente sucedió es que mantuvieron relaciones sexuales consentidas por vía vaginal y que en un determinado momento las mismas se hicieron más duras y en el instante en que la Sra. Ana María le dijo "para, para" porque sentía dolor vaginal, paró su acción sexual. Estima que su declaración coincide con lo declarado por el Sr. José quien manifestó haber oído las palabras "para, para", y a renglón seguido, los dos salieron de la habitación.

Con ello, lo que el recurrente hace en casación es atacar de nuevo la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

Además, como anticipábamos, a través de este motivo expresa el recurrente su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con la que se ha considerado enervada la presunción de inocencia. La vulneración de este derecho debería haber sido invocada por vía de la infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ).

  1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, "la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

    Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

    En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

    A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

    Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

    Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

    Como indican, entre otras, las STSS 476/2017, de 26 de junio y 238/2018 de 22 mayo, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, estableciendo un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible."

  2. Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones que suscita. Brinda explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

    En efecto, el Tribunal de Apelación explica con detalle las razones que determinan la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, así como la racionalidad de su valoración, particularmente en lo que se refiere a la declaración prestada por la Sra. Ana María, declaración con respecto a las que la Audiencia no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

    El Tribunal ha examinado las manifestaciones realizadas por la denunciante la que considera reunió elementos de credibilidad subjetiva y objetiva y de persistencia en la incriminación que la dotan de suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Ello se realiza de forma coherente, valorando la ausencia de motivos espurios. Lejos de ello, destaca que en el momento de los hechos, acusado y denunciante mantenían una relación sentimental. Además, frente a las afirmaciones que se hacen en el recurso, la denuncia se formuló cuatro días después de los hechos, cuando la Sra. Ana María se decidió a contárselo a su madre, no haciéndolo antes por temor a Anibal y por vergüenza, recomendándole entonces ésta y el Sr. José denunciar los hechos. El Tribunal además valoró la declaración prestada por la víctima en el acto del juicio oral y la contrastó con las manifestaciones que había venido haciendo a lo largo del procedimiento, encontrando tal declaración clara, detallada, segura, coherente y persistente a lo largo del procedimiento. También la consideró decidida.

    Pero el Tribunal no ha contado únicamente con el testimonio de la víctima. Ante él se han practicado otras pruebas que lo corroboran. Se trata en primer lugar del testimonio prestado por D. José, quien nunca ha negado ser la actual pareja de la Sra. Ana María, con la que entabló relación meses después de los hechos. Lo que omite el recurrente es que el Sr. José, al tiempo de los hechos era amigo del acusado y que se encontraba en la vivienda cuando ocurrieron los hechos precisamente por ello. Sobre este particular explica el Tribunal que, según manifestó éste, "tras lo ocurrido era más colega de Anibal que incluso conectó con él para que declarara a su favor". Destaca también el Tribunal que su testimonio, en lo reflejado y relevante al delito enjuiciado, siempre ha sido idéntico desde su primera declaración hasta la prestada en el juicio. Además, conforme se puede leer en la sentencia de instancia, el Sr. José dijo algo más que lo que describe el recurrente. En concreto declaró que "la pareja se metió en el dormitorio pare mantener relaciones sexuales, y a pesar de que estaba escuchando música, oía que ella decía "para, para", y salió del dormitorio llorando mientras Anibal salió riéndose, siendo por la noche de ese mismo día cuando Ana María le dijo que Ia había violado".

    Debe valorarse también que ambos testigos realizaron manifestaciones que podían beneficiar al recurrente. La Sra. Ana María manifestó que la penetración vaginal fue consentida, y, ambos, que el acusado esnifó dos veces cocaína, lo que ha sido tomado en consideración para apreciar una circunstancia atenuante derivada de tal ingesta.

    Junto a ello el Tribunal ha contado además con el informe pericial realizado seis días después de los hechos, ratificado en el acto de la vista oral por los Médico Forenses que lo emitieron, el cual pone de manifiesto que la víctima presentaba gran ansiedad, que la exploración anal fue muy dolorosa, siendo su dolor en dicha zona compatible con la penetración sexual por esta vía. En base a este informe, el Tribunal rechaza el argumento que la defensa reitera en este momento, de que también puede deberse a estreñimiento, ya que "dicha hipótesis, sobre la que ni siquiera se ha preguntado a Ana María carece de la mínima base objetiva para ser causa del dolor presente y persistente en la zona que, tras unos días de curación, remite".

    Por último, el Tribunal ha contado con los mensajes que el acusado y víctima reconocen haberse intercambiado. Sobre ellos destaca que "cuando Ana María le recuerda lo sucedido y el procesado Ia insulta y amenaza llamándola puta, zorra de mierda, te vas a cagar, y expresiones similares, ratificando Ana María en la vista oral que su relación de pareja fue siempre perjudicial encontrándose siempre en una situación de control y dominio por parte de Anibal". Sobre ellos, el Tribunal Superior de Justicia añade que ponen de manifiesto la existencia de un incidente violento entre ambos, en el contexto de las relaciones sexuales que mantuvieron el día de los hechos.

    El Tribunal Superior de Justicia, tras revisar el material probatorio y la valoración efectuada por la Audiencia, ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se condujo en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

    Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede realizar en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que, como hemos dicho más arriba, no es procedente.

    Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba.

Considera que las palabras y declaraciones de la supuesta víctima, incorporadas en una denuncia absolutamente tardía y sin ir al médico ni el mismo día ni en días posteriores se contradicen con las afirmaciones del médico forense que manifestó en el acto del juicio que los dolores que sentía la Sra. Ana María en su ano podían ser igualmente compatibles con las ocasionadas por el estreñimiento. Es decir, esos dolores que sentía en esa parte del cuerpo y que el Tribunal anuda a una supuesta penetración anal inconsentida por la Sra. Ana María pudo tener su origen y así lo afirmó dicho profesional en un estreñimiento. Estima que no se puede asegurar y mucho menos justificar la condena sobre la hipótesis de que aquellos dolores fueron irremisiblemente consecuencia de la acción de penetración anal y agresión sexual que se le atribuye.

  1. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

  2. El documento citado por el recurrente, informe emitido por los Médico Forenses, carece de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal haya valorado erróneamente la prueba.

    Es cierto que es reiterada la Jurisprudencia de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de los informes periciales para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

    Sin embargo, el informe que indica la defensa no se encuentra tampoco en ninguno de estos casos.

    De esta forma, los peritos que elaboraron tal informe comparecieron en el acto del juicio oral y fueron sometidos a la contradicción de las partes y a la inmediación del Tribunal, quien los ha analizado y valorado junto a los testimonios ofrecidos en aquel acto, especialmente el que fue prestado por la víctima.

    Conforme ya ha sido analizado en el anterior fundamento de derecho, la denuncia de la víctima tuvo lugar quince días después de los hechos, como afirma el recurrente, sino cuatro días después, y por los motivos que ya han sido expuestos. La Sra. Ana María, según refiere el hecho probado de la sentencia dictada por la Audiencia, denunció el día 17 de agosto de 2020 (los hechos habían tenido lugar el día 13 de agosto de 2020), y fue examinada por el Médico Forense al día siguiente (18 de agosto de 2020), estando datado el informe el día 19 de agosto de 2020. Este informe, a su vez fue ratificado en el acto de la vista oral por los Médico Forenses que lo emitieron. Y en él se recoge, según expresa la sentencia, que la víctima presentaba gran ansiedad y que la exploración anal fue muy dolorosa. También explica que el dolor en dicha zona es compatible con la penetración sexual por esta vía. Y, como ya ha sido expuesto, el Tribunal destaca que ni siquiera la víctima había sido preguntada sobre si padecía estreñimiento, careciendo además tal hipótesis de una mínima base objetiva para ser causa del dolor presente y persistente en la zona que, tras unos días de curación, remitió.

    En definitiva, el documento citado por el recurrente, valorado por el Tribunal junto al resto de las pruebas practicadas a su presencia, carece de aptitud suficiente para modificar el fallo.

    Aun cuando el recurrente discrepe con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia y confirmadas por el Tribunal Superior de Justicia, los razonamientos que expresan ambos Tribunales se ajusten a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

QUINTO

El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP, conforme al cual "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo".

En idéntico sentido, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta".

Y, como tradicionalmente ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio se halla también comprendido a sensu contrario en el art. 9.3 CE, en el que se declara que "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

Nada ha sido alegado por el recurrente ni por la Acusación Particular, pese a haber presentado sus escritos de recurso e impugnación después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

El Ministerio Fiscal consideró que procede aplicar la regulación dada por la Ley 10/2022 de 6 de septiembre, por estimar que es la ley más favorable, estimando proporcionada la pena de prisión de seis años.

En nuestro caso, la condena impuesta por delito de agresión sexual con violencia y acceso carnal de los arts. 178 y 179 CP, concurriendo la agravante de género del art. 22.4ª CP y la eximente incompleta de intoxicación por ingestión de estupefacientes del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2ª CP, ha sido de 7 años de prisión.

Como indica el Ministerio Fiscal, a pesar de que el recurrente no ha formulado objeción en relación a la individualización de la pena llevada a cabo por el Tribunal de instancia, se advierte que la sentencia ha determinado erróneamente la pena, por inaplicación indebida del art. 68 CP, que impone la rebaja de la pena al menos en un grado a la señalada por la Ley, sin perjuicio de la aplicación del art. 66 CP. Y la sentencia ha fijado la pena sin practicar esta rebaja imperativa.

Los preceptos aplicables al tiempo de la comisión de los hechos fueron los contenidos en los arts. 178 y 179 CP que preveían la aplicación de la pena de prisión en extensión de 6 a 12 años. La aplicación de art 68 CP, por concurrir una eximente incompleta determinaba la rebaja de la pena en al menos un grado, lo que llevaba a la imposición de una pena de prisión de entre 3 años y 5 años, 11 meses y 29 días. Y por aplicación de la regla contenida en el art. 66.1.3ª CP (agravante art. 22.4ª CP), la pena a imponer lo sería en su mitad superior, esto es, entre 4 años y 6 meses y 5 años, 11 meses y 29 días.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, los hechos se consideran constitutivos de un delito de agresión sexual sancionado en los arts. 178, 179 y 180.1.4ª CP. El marco penológico aplicable con la nueva ley es superior, lo que hace procedente la aplicación de la antigua norma con la repercusión punitiva que plasmaremos en la segunda sentencia.

SEXTO

La estimación parcial del recurso formulado por D. Anibal conlleva a declaración de oficio de las costas, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimarparcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Anibal, contra la sentencia núm. 48/2022, de 20 de julio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el Rollo de Apelación núm. 46/2022 en la causa seguida por delito de agresión sexual y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2) Declarar de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

3) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10537/2022 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 19 de abril de 2023.

Esta sala ha visto la causa con origen en las diligencias de Sumario núm. 311/2021, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Zaragoza, seguida por delito de agresión sexual contra el hoy recurrente en casación D. Anibal , con NIE núm. NUM001, nacido en Turnu Magurele (Rumania) el NUM002 de 2002, hijo de Maximiliano y Belen, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia condenatoria núm. 97/2022, 4 de abril, que fue recurrida en apelación por el condenado y confirmada por sentencia núm. 48/2022, de 20 de julio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el Recurso de Apelación núm. 46/2022 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia de instancia en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se da por reproducido el fundamento de derecho quinto de la sentencia antecedente.

Según ha quedado reflejado en el mismo, los hechos por los que D. Anibal ha resultado condenado constituyen un delito de agresión sexual con violencia y acceso carnal de los arts. 178 y 179 CP, concurriendo la agravante de género del art. 22.4ª CP y la eximente incompleta de intoxicación por ingestión de estupefacientes del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2ª CP, debiendo ser impuesta la pena de prisión entre 4 años y 6 meses y 5 años, 11 meses y 29 días.

Para proceder a la individualización de la pena, por una parte, ha de valorarse el contexto en el que se desarrollaron los hechos descritos por la Audiencia, dentro de una relación de pareja, que pese a ser tóxica y desequilibrada, se mantenía hasta ese momento y también en términos de intimidad, no constando que la fuerza o violencia ejercida por el acusado fuera especialmente grave. Por otra parte, junto a ello también debe ser valoradas la afectación emocional y psicológica de la víctima y en la actitud mostrada por el agresor tras perpetrar la agresión.

Valorando todas estas circunstancias se estima adecuado imponer la pena de prisión en extensión de 4 años y 6 meses.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) La pena de prisión que corresponde a D. Anibal por el delito de agresión sexual con violencia y acceso carnal por el que ha resultado condenado se impone en extensión de 4 años y 6 meses.

2) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuento no se opongan a la presente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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