AAP Valencia, 17 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Enero 2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
- - -SECCIÓN TERCERA
Ejecutoria nº 129/2021
Antes Rollo Penal (Sumario) nº 37/2021
Dimanante del Sumario nº 1035/2019 del
Juzgado de Instrucción de Carlet número 3
PENADO: Luis
LETRADO: D. Francisco Javier García Barba
PROCURADOR: D. José Alejandro Mateu de Ros
AUTO
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS-LAGRANJA
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
MAGISTRADO: Don JESÚS LEONCIO ROJO OLALLA
En la ciudad de Valencia, a diecisiete de enero de dos mil veintitrés.
En el presente procedimiento recayó sentencia que imponía a Luis como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a menos de 150 metros de Eufrasia, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años, y libertad vigilada por tiempo de cinco años a concretar en el período de ejecución de sentencia.
Encontrándose en ejecución la pena de prisión, se dio traslado al Ministerio fiscal, única acusación personada, y seguidamente se oyó a la defensa y al penado a fin de que informaran sobre la posible aplicación retroactiva de la reforma del Código penal operada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, habiendo informado todas las partes con el resultado que consta en autos.
ÚNICO.- El penado fue condenado como autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal en grado de tentativa del art. 179 en relación con los arts. 178 y 16 todos del Código penal. Por tal motivo, se impuso la pena inferior en un grado a la entonces señalada en el art. 179 (de 6 a 12 años de prisión), resultando una pena imponible de 3 a 6 años menos un día de prisión.
Al inicio del juicio oral se alcanzó un acuerdo por acusación y defensa y, en atención a la conformidad alcanzada, se concretó la pena en tres años de prisión, pena que el Ministerio fiscal interesa en su informe que se mantenga, mientras que la defensa y el penado interesan su reducción a dos años.
Tiene, por tanto, su origen este incidente de revisión de sentencia en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (publicada en el BOE de 07-09-2022 y que entró en vigor el pasado 07-10-2022 según su Disposición final vigesimoquinta), que, modificando, entre otros, una parte sustancial de los delitos previstos en el Título VIII del Libro Segundo del Código penal, también ha modificado las penas a imponer para alguno de ellos, suscitándose la determinación de cuál haya de ser la legislación más favorable para los hechos que fueron objeto de condena en la sentencia que encabeza esta Ejecutoria.
Como declara entre otras con carácter general la sentencia del tribunal Constitucional de fecha 11-11-1998, nº 215/1998, la " retroactividad de la ley penal más favorable es un principio reconocido constitucionalmente a partir de una interpretación "a contrario" del art. 9.3 C.E . ( SSTC 8/1981, 51/1985, 131/1986, 21/1993 ) ".
Y añade la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-06-2012, rec. 1432/2011, nº 538/2012, que " el principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas ( art. 2.2 del Código Penal ). "
El problema se plantea por la circunstancia de que la Ley Orgánica 10/2022 carece de unas disposiciones transitorias que regulen esa retroactividad.
El Ministerio fiscal en su informe sigue las directrices del Decreto de la Fiscalía General del Estado de fecha 21-11-2022, que señala que " El hecho de que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no contenga disposiciones de régimen transitorio en nada altera las conclusiones anteriores, pues este tipo de disposiciones carecen de virtualidad para restringir y, mucho menos, contradecir el contenido del art. 2.2 CP . Las disposiciones transitorias, cuando menos en este punto, se limitan a ofrecer una interpretación auténtica de este precepto y, en concreto, acerca de qué ley debe considerarse más favorable. De ahí que pueda concluirse que el contenido de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, sucesivamente reiterado en ulteriores reformas legislativas, resulte de aplicación por constituir un criterio interpretativo plenamente consolidado (vid. SSTS 556/2022, de 8 de junio ; 346/2016, de 21 de abril ; 290/2013, de 16 de abril ; 633/2012, de 19 de julio ; 582/2012, de 25 de junio ). "
Propugna de este modo la aplicación de las disposiciones transitorias que incluyó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.
No puede compartirse ese criterio.
La finalidad de las disposiciones transitorias incluidas en la Ley Orgánica 10/1995 era determinar la forma en que se aplicaría el principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables con relación a un momento y por un motivo concretos: la sustitución del Código Penal de 1973 por el Código Penal de 1995.
Unas disposiciones transitorias de esa naturaleza han sido calificadas por la jurisprudencia como una ley especial respecto del principio...
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