AAP Valencia, 17 de Enero de 2023

JurisdicciónEspaña
Fecha17 Enero 2023

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN TERCERA

Avenida Profesor López Piñero n.º 12

Ciudad de la Justicia. Planta 2ª Zona Roja 46012 Valencia

Teléfono: 96 192 91 22 Fax: 96 192 94 22 vaap03_@gva.es

Ejecutoria n.º 56/2022-J

Antes Rollo Penal (Sumario) n.º 16/2021

Dimana del Sumario n.º 147/2020

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Requena

Penado : Jose Carlos

Procurador: Elisa Ortega Barres

Letrado: Juan Antonio Rodríguez de Dios Benlloch

Dada cuenta y,

AUTO

Iltmas. Señorías:

PRESIDENTE: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADO: Don JESÚS LEONCIO ROJO OLALLA

MAGISTRADO: Don GONZALO PÉREZ FERNÁNDEZ (Ponente)

En la ciudad de Valencia, a 17 de enero de 2023.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

De acuerdo con fallo de la sentencia f‌irme del Tribunal Supremo de fecha 11 de mayo de 2022, recaída en el recurso de casación número 10.646/2021P, que sirve de título a la presente ejecutoria, el acusado Jose Carlos fue condenado como criminalmente responsable, en concepto de auto r, de un delito de abuso sexual sobre menor de edad de 16 años, con acceso carnal por vía vaginal, del art. 183.1 º y 3ª del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez:

  1. a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

  2. a las penas de prohibición de aproximarse a Reyes, o su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros; así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, en ambos casos por un plazo de diez años.

  3. a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u of‌icio que conlleve contacto regular y directo con menores igualmente por tiempo de diez años.

  4. a la medida de libertad vigilada durante cinco años con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.

  5. al pago de las costas procesales ocasionadas

  6. a indemnizar en vía de responsabilidad civil a la menor Reyes, a través de sus legales representantes, en concepto de daño moral, en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000,00 €); devengando dicha suma el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC (Ley 1/2000).

SEGUNDO

Incoada la presente ejecutoria, y previa la práctica de las oportunas liquidaciones de condena, el penado se encuentra cumpliendo las penas impuestas, que en el caso de las de prisión, determinó una fecha de extinción de la misma el día 20 de febrero de 2028; encontrándose actualmente interno en el centro penitenciario " DIRECCION001 " de DIRECCION000 (Valencia).

TERCERO

A raíz de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, se acordó iniciar un trámite de audiencia a la totalidad de las partes en relación a la procedencia de revisar la sentencia que sirve de base a la presente ejecutoria; habiéndose presentado escrito por la representación procesal del penado solicitando la revisión de la pena impuesta con imposición de la mínima legalmente prevista.

CUARTO

El Ministerio Fiscal ha presentado escrito de alegaciones oponiéndose a la revisión de la sentencia por entender que la pena impuesta en sentencia sería igualmente imponible con arreglo a la nueva legalidad, siendo los hechos incardinables conforme a la nueva regulación en el delito de agresión sexual con acceso carnal sobre menores de 16 años previsto en el art. 181.1º, y del Código Penal, con pena de prisión de diez a quince años.

QUINTO

De todo lo anterior se ha dado audiencia al penado, quien ha manifestado ratif‌icarse en el escrito presentado por su defensa solicitando la reducción de la pena.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

El presente incidente de revisión de sentencia tiene su razón de ser en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (publicada en el BOE de 07-09-2022 y que entró en vigor el pasado 07- 10-2022 según su Disposición f‌inal vigesimoquinta), que, modif‌icando, entre otros, una parte sustancial de los artículos previstos en el Título VIII del Libro Segundo del Código Penal, también ha modif‌icado las penas a imponer para alguno de ellos; planteándose en consecuencia la determinación de cuál haya de ser la legislación más favorable para los hechos que fueron objeto de condena en la sentencia que encabeza esta Ejecutoria.

En la referida Ley Orgánica 10/2022 no se establece normativa alguna en relación con la revisión de las sentencias f‌irmes; ni se hace referencia alguna al régimen transitorio aplicable para la nueva norma.

Como declara entre otras con carácter general la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11-11-1998, nº 215/1998, la " retroactividad de la ley penal más favorable es un principio reconocido constitucionalmente a partir de una interpretación "a contrario" del art. 9.3 C.E . ( SSTC 8/1981, 51/1985, 131/1986, 21/1993 ) ". Y añade la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-06-2012, rec. 1432/2011, nº 538/2012, que " el principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya f‌irmes siempre que no estén totalmente ejecutadas ( art. 2.2 del Código Penal ). "

En este sentido, siendo un hecho indudable que la nueva regulación de los delitos contra la libertad sexual introduce en varios de los preceptos nuevas franjas de pena y una reducción de los límites mínimo o máximo de las penas a imponer por diversas conductas contra la libertad sexual, entendemos que es de aplicación el art. 2.2º del Código Penal, que establece la retroactividad de las leyes penales que favorezcan al reo: " Tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia f‌irme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable será oído el reo ".

A lo anterior cabe añadir que en el artículo 9.3º de la Constitución Española se garantizan, entre otros, el principio legalidad y el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales; así como que el art. 25 de la Carta Magna establece el derecho a la legalidad penal.

Esta Sala no comparte los criterios del Decreto de la Fiscalía General del Estado de fecha 21-11-2022, que propugna la aplicación en estos casos de las disposiciones transitorias que incluyó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Téngase en cuenta que la f‌inalidad de aquellas disposiciones transitorias era determinar la forma en que se aplicaría el principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables con relación a un momento y por un motivo concretos: la sustitución del Código Penal de 1973 por el Código Penal de 1995.

Unas disposiciones transitorias de esa naturaleza han sido calif‌icadas por la jurisprudencia como una ley especial respecto del principio general recogido en el artículo 2.2 del Código Penal. Así lo han declarado, por ejemplo, la citada sentencia nº 538/2012 y la sentencia del mismo Tribunal Supremo de fecha 16-04-2013, rec. 10333/2012, nº 290/2013. Y esa ley penal especial no puede ser aplicada a situaciones distintas de las contempladas en la misma ley. En este sentido el artículo 4.2 del Código civil dispone que " Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas ." De hecho, la totalidad de las sentencias que invoca el Decreto de la Fiscalía General del Estado para invocar la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la aplicabilidad de las reglas contenidas en las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995 y de reformas posteriores del Código Penal (" SSTS 556/2022, de 8 de junio ; 346/2016, de 21 de abril ; 290/2013, de 16 de abril ; 633/2012, de 19 de julio ; 582/2012, de 25 de junio "), se han dictado al aplicar Leyes orgánicas que sí contenían disposiciones transitorias similares, no para suplir la inexistencia de tales disposiciones transitorias. Y, como reconocen las citadas...

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