STS 918/2022, 15 de Noviembre de 2022

Con fecha 30 de noviembre de 2020 el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Almería dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La demandante, Celia, mayor de edad, con DNI n° NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando bajo la dependencia de la parte demandada, Ayuntamiento de Almería, desde el día 8 de abril de 2019, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, Grupo VIl, habiendo percibido un salario mensual de 1.050 euros brutos, con inclusión de prorrata de pagas extras (doc. n° 1 y 3 actora; expediente administrativo: folios 198 a 214).

SEGUNDO.- Por la actividad laboral realizada por el demandante resulta de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019 (BOJA número 32, de 16 de febrero de 2017) (hecho no controvertido).

TERCERO.- La demandante no ostenta en la actualidad la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).

CUARTO.- La relación laboral se ha fundamentado en un contrato de trabajo de duración determinada para la ejecución de una obra o servicio determinado concertado por ambas partes procesales el día 8 de abril de 2019, con una vigencia hasta el día 7 de abril de 2020.

El contrato de trabajo tiene por objeto "promover la creación de empleo en el territorio de los municipios andaluces, fomentando la insercición (sic) laboral de personas desempleadas por parte de los Ayuntamientos, a través de la realización de proyectos que permitan mejorar su empleabilidad con la adquisición de experiencia laboral vinculada a una ocupación, conforme a la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las iniciativas de cooperación local, en el marco de Programa de Fomento del Empleo Industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía (BOJA n° 143, de 25 de julio de 2018) y Orden de 16 de enero de 2'19 (sic), por la que se modifica la Orden 20 de julio de 2018 (BOJA n° 14, de 22 de enero de 2019) y hasta como máximo la finalización de la obra o servicio subvencionada mediante resolución de la Dirección Provincial de Almería del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 28 de diciembre de 2018, prevista para el 7 de abril de 2020, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo ( art. 15 ET)"

(doc. n° 1 actora; expediente administrativo: folios 198 a 201)

QUINTO.- El día 14 de diciembre de 2017 se publica en el BOJA el Decreto 192/2017, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento del Empleo industrial y Medidas de inserción Laboral en Andalucía.

Dentro del marco del Decreto referido se publica la Orden 20 de julio de 2018, por el que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de no concurrencia competitiva, de las iniciativas de cooperación local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía.

Una vez que fueron convocadas las subvenciones que se contienen en la citada Orden de 20 de julio de 2018 por el Servicio Andaluz de Empleo, así como una vez aprobados los Proyectos de Iniciativas de Cooperación Local por las Delegaciones de Áreas del Ayuntamiento de Almería, mediante resolución de 28 de diciembre de 2018, la Dirección Provincial de Almería del Servicio Andaluz de Empleo resolvió la concesión de una subvención en el marco de la Iniciativa de Cooperación Local del Ayuntamiento de Almería, la cual fue aceptada por Decreto de la alcaldía de 29 de marzo de 2019, el cual fue ratificado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de marzo de 2019.

(expediente administrativo; folios 1 a 194)

SEXTO.- Mientras ha estado vigente la relación laboral la trabajadora demandante ha venido desarrollando las siguientes funciones:

1. Preparar, ordenar, clasificar, fotocopiar y archivar la información que se deriva del Programa de Dinamización Cultural de Parques y Zonas Verdes.

2. Atención telefónica, registro de mensajes y gestión del correo electrónico del referido Programa.

3. Tramitación de la correspondencia con los distintos departamentos implicados, envío de cartas de información de actividades y registro de la documentación recibida.

4. Administración de los datos del Personal, tales como control de asistencia, vacaciones, permisos, control de tareas realizadas, resolución de incidencias.

5. Apoyo a los monitores del Programa en la elaboración de los cuadernillos de seguimiento del personal Incluido en el mismo.

6. Transcripción al ordenador de la información dada por los monitores ambientales, para la elaboración de las actividades a realizar en colegios y parques públicos.

   Con motivo del Covid-19 se estableció la modalidad de trabajo no presencial, realizando la actora tareas consistente en la tramitación de la información recibida por los monitores y traslado a los departamentos correspondientes.

   (expediente administrativo: folio 215)

   SÉPTIMO.- El Ayuntamiento de Almería cuenta entre su plantilla, para los años 2019 y 2020, un puesto de trabajo denominado auxiliar administrativo, para el que se precisa la titulación académica de graduado escolar.

   Asimismo, en la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Almería consta el puesto de trabajo de auxiliar administrativo.

   (doc.nº 4 actora)

   OCTAVO.- La relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Almería contempla, a efectos del complemento de destino, el nivel 17 para el puesto de trabajo de auxiliar administrativo.

   El puesto de Auxiliar Administrativo está incluido en el Grupo C2.

   (doc. n° 4 actora)

   NOVENO.- Las retribuciones para la categoría profesional de auxiliar administrativo para el año 2019 en el Ayuntamiento de Almería son las que siguen:

1. Sueldo: 636,01 euros.

2. Parte Proporcional Paga Extras: 242,76 euros.

3. Complemento de Destino: 395,18 euros (Nivel 17).

4. Complemento Específico: 425,40 euros.

   (doc. n° 4 actora)".

   En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando la demanda formulada por D.ª Celia, defendida y representada por la Letrada D.ª Silvia Martín Arcos, contra el Ayuntamiento de Almería, defendido y representado por el Letrado de los Servicios Municipales D. Gonzalo Alcoba Villalobos; habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, debo:

1. Declarar la vulneración del derecho a la igualdad retributiva del que es titular la trabajadora demandante.

2. Declarar la nulidad de la conducta empresarial consistente en excluir a la trabajadora del ámbito de aplicación del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019, así como la de abonar una retribución inferior a la que tiene derecho.

3. Reconocer el derecho de la trabajadora a percibir una retribución igual que la prevista para el Grupo C2, ascendiendo al importe de 1.699,35 euros brutos mensuales.

4. Condenar al Ayuntamiento de Almería abonar a la trabajadora demandante a la cantidad de 7.792,20 euros en concepto de daños materiales.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Ayuntamiento de Almería ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), la cual dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2021, en la que consta el siguiente fallo:

"Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Almería, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 30 de noviembre de 2020, en autos n° 726/20, seguidos a instancia de D.ª Celia frente al ayuntamiento recurrente, en materia de tutela de derechos fundamentales, habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal, y en consecuencia, previa revocación de la sentencia impugnada, debemos desestimar la demanda formulada, absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos deducidos en su contra.".

Por la representación de D.ª Celia se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la recurrente propone como sentencias de contraste para cada uno de los motivos de su recurso: a) para el primer motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 28 de noviembre de 2016, (rollo 823/2016); b) para el segundo motivo, la dictada por esta Sala el 7 de noviembre de 2019 (rcud. 1914/2017).

Por providencia de esta Sala de fecha 21 de abril de 2022 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de noviembre, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión suscitada en unificación por la parte actora consiste en determinar si sufrió una discriminación salarial, así como el derecho a las diferencias salariales entre lo que percibió y lo previsto en el Convenio colectivo del Ayuntamiento de Almería para la categoría de auxiliar administrativo.

El cuerpo fáctico a tomar en consideración es el que sigue: la demandante ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Almería en virtud de contrato por obra o servicio determinado desde el 8-4-2019 hasta el 7-4-2020, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, Grupo VII, vinculado a un programa de subvenciones en el marco de Programa de Fomento del Empleo Industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía, conforme a las Órdenes de 18 de julio de 2018 y de 16 de enero de 2019, sobre las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, y hasta como máximo la finalización de la obra o servicio subvencionada mediante Resolución de la Dirección Provincial de Almería del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 28 de diciembre de 2018 prevista para el 07/04/2020. Constan las funciones desarrolladas por la actora. El Ayuntamiento cuenta entre su plantilla, para los años 2019 y 2020, un puesto de trabajo denominado Auxiliar Administrativo, para el que se precisa la titulación académica de Graduado Escolar, y en la RPT figura igualmente el puesto de trabajo de Auxiliar Administrativo.

La sentencia de instancia estimó la demanda declarando la vulneración del derecho a la igualdad retributiva y la nulidad de la conducta empresarial consistente en excluir a la trabajadora del ámbito de aplicación del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019, así como la de abonar una retribución inferior a la que tiene derecho, reconociendo el derecho a percibir una retribución igual que la prevista para el Grupo C2, ascendiendo al importe de 1.699,35 euros brutos mensuales y condenando al Ayuntamiento empleador a abonarle la cantidad de 7.792,20 € en concepto de daños materiales.

La sentencia ahora recurrida dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de 8 de julio de 2021 (RS 834/21), estimó el recurso deducido por el Consistorio, desestimando la demanda. La Sala de suplicación sostiene, a la vista de que la normativa convencional establece un criterio de equiparación, que la trabajadora debió ser retribuida conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo aplicable. Afirma que dicha cuestión es distinta de la existencia de una propia discriminación salarial de la trabajadora por el carácter temporal de su contratación, que además ha resultado muy matizada por la jurisprudencia (transcribe la STS de 5 de marzo de 2019). En razón a que no se acredita la existencia de una voluntad de excluir en términos peyorativos a un determinado grupo de trabajadores de los beneficios que se derivarían de la aplicación de la norma convencional vigente, respecto a la regulación salarial establecida en sus contratos, procede a revocar la sentencia de instancia y desestima la vulneración de derechos, que es el fundamento de la pretensión resarcitoria. No decide sobre la cuestión de legalidad ordinaria suscitada -correcto importe de los salarios debidos a la trabajadora-, al resultar limitado el objeto procesal del proceso especial de tutela de derechos fundamentales ex arts. 178 y 184 LRJS.

2. El informe del Ministerio Fiscal razona la inexistencia de la necesaria identidad esencial en los dos motivos de suplicación articulados.

La representación del Ayuntamiento de Almería impugna el recurso coincidiendo en esa falta del presupuesto de contradicción; respecto del fondo argumenta que no se ha producido una posible discriminación salarial negativa que conlleve una quiebra del principio de igualdad.

1. Con carácter prioritario procederá analizar el cumplimiento del referido presupuesto de contradicción establecido en el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 12.01.2022, rcud 5079/2018, 13.02.2022, rcud 39/2019, 19.01.2022, rcud 2620/2019 o 20.01.2022, rcud 4392/2018.

2. Para el primer motivo se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 28 de noviembre de 2016 (RS 823/16), desestimatoria del recurso del Ayuntamiento de Piélagos frente a la de instancia que le había condenado al abono de las diferencias salariales resultantes de la aplicación del convenio a los demandantes. Los actores prestaron servicios con categoría profesional de peón con un contrato de obra para la "limpieza de caminos vecinales". El Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento es de aplicación al personal fijo y temporal y en la RPT figura la de peón de obras. Se relacionan las diferencias salariales no existiendo controversia alguna en lo referente al "quantum" indemnizatorio (salvo dos complementos) para el caso de que se declarase la existencia de vulneración de derechos fundamentales. La Sala señala, remitiéndose a una sentencia previa, que el Ayuntamiento no puede excluir al personal temporal que no percibe su salario con cargo al capítulo de los presupuestos de la entidad por no venir relacionado en los puestos de trabajo, pues si se admitiese dicha posibilidad estaría sometiendo a un nivel de empleo más precario y vulnerable a los trabajadores que contrata de forma temporal con justificación en un alegado interés social. Afirma que la entidad recurrente no ha justificado de forma objetiva y razonable la diferencia retributiva, lo que conculca los principios generales de igualdad de trato y de no discriminación porque se retribuye de forma diferente a un personal no excluido de la norma convencional, que realiza las mismas funciones que el que ostenta la misma categoría profesional, sin que se justifiquen elementos diferenciales que lo habiliten. Seguidamente, tras diferenciar entre discriminación y desigualdad, indica que la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales, que es lo que ocurre en el caso, sin que proporcionen justificación los límites presupuestarios.

3. Ciertamente el cauce procedimental por el que se encauzaron las diferentes pretensiones no resulta coincidente -modalidad de tutela en el actual y proceso ordinario en el de referencia-, pero en ambos casos estamos ante trabajadores que, por su contrato de trabajo al amparo de programas de fomento del empleo, no son retribuidos de acuerdo con el convenio colectivo de la respectiva entidad local.

   En el caso de autos la demanda, planteada en el seno de ese proceso de tutela de derechos fundamentales, hacía referencia a una desigualdad de trato ante la ley; la sentencia de instancia estima la demanda, pero en suplicación el debate vira de la desigualdad de trato a la discriminación, lo que lleva a la sala a concluir que, a pesar de que la decisión de la entidad local de no retribuir a la trabajadora de acuerdo con el convenio no es ajustada a derecho, no es discriminatoria, pues no hay una voluntad de preterir a la demandante como integrante de un determinado grupo, lo que lleva a estimar el recurso de la entidad local. La de contraste resuelve una demanda de reclamación de cantidad y la sala concluye que hay una desigualdad ante la ley que no está justificada, por lo que se desestima el recurso del Ayuntamiento demandado.

   En consecuencia, a pesar de las diferencias en las pretensiones, nos encontramos ante trabajadores contratados al amparo de programas de fomento del empleo, que no son retribuidos conforme al convenio colectivo de los consistorios demandados, y en los que la cuestión estriba en la existencia de una desigualdad ante la ley y mientras la recurrida considera que la diferencia de trato no es discriminatoria, y estima el recurso del Ayuntamiento, la de contraste considera la actuación de la entidad local empleadora conculca los principios generales de igualdad de trato y de no discriminación que se contienen en los arts. 14 de la Constitución Española y 17 ET, incurriendo en una desigualdad de trato no justificada, y lo desestima.

   Recordemos la doctrina acuñada por la Sala sobre el marco procedimental para el enjuiciamiento de las conductas lesivas de derechos fundamentales: no sólo cabe normalizarlas por la vía del proceso de Tutela -de cognición limitada-, sino que así mismo pueden combatirse, bien por el cauce del procedimiento ordinario, bien acudiendo a la modalidad procesal de conflicto colectivo. De otro modo, la modalidad de tutela de derechos fundamentales no impide que la vulneración de un derecho fundamental pueda ser invocada, junto con cuestiones de legalidad ordinaria, en un proceso ordinario (por todas, STS 6.04.2022, rec. 102/2020).

   La antedicha exposición pone de relieve la concurrencia de una identidad esencial entre las sentencias objeto de comparación, cumplimentándose el presupuesto exigido por el legislador para la apertura del enjuiciamiento de unificación.

4. Respecto del segundo núcleo litigioso -reclamación de las diferencias salariales y aplicación del convenio colectivo- la referencial es la STS IV de 7 de noviembre de 2019, rcud. 1914/2017, que estimó el recurso del trabajador frente a la sentencia de suplicación que había revocado la de instancia estimatoria de la demanda. El actor fue contratado por el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira en el marco del Programa de empleo @30+, aprobado por el Decreto-Ley 9/2014 de 15 de julio de la Junta de Andalucía, con el objeto de fomentar la inserción laboral de personas desempleadas con treinta o más años, programa acogido a las ayudas aprobadas por la Junta de Andalucía al efecto, siendo el SAE quien baremó y seleccionó a los candidatos con arreglo al RDL y quien aprobó la ayuda solicitada por el consistorio demandado. Al contrato, celebrado para obra o servicio determinado, Revalorización de Espacios Públicos Urbanos, se le fijó una duración prevista como máxima en los arts. 11 y 12 del Decreto Ley habilitantes, de seis meses, cuyo transcurso dio lugar a su extinción, decisión frente a la que el trabajador accionó por despido pidiendo que se le reconociera el salario del convenio colectivo de la empresa para trabajadores de su categoría en lugar del pactado en el contrato (salario según las tablas de gasto subvencionable previstas en el Decreto Ley 9/2014).

   La Sala Cuarta estima el recurso, con arreglo a la doctrina del Pleno de la Sala (SSTS de 6 de mayo de 2019, RR. 608/2018 y 445/201)7, en las que se concluyó que el DL 9/2014, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Considera que el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral.

   El examen de contradicción evidencia que nos encontramos ante trabajadores que han sido contratados al amparo de programas de fomento del empleo y retribuidos de acuerdo con las normas que aprueban las subvenciones y no según el convenio colectivo de los respectivos Ayuntamientos. Sin embargo, las pretensiones suscitadas difieren y con ello los debates o razón de decidir de las sentencias comparadas. En la recurrida se reclama, por el proceso de tutela de derechos fundamentales, una indemnización de daños y perjuicios equivalente a los salarios dejados de percibir por entender que la trabajadora ha sufrido un trato desigual; la Sala considera inexistente una discriminación y aunque señala que tiene derecho a las diferencias salariales, concluye que dicha cuestión es de legalidad ordinaria y no procede resolverla (ex art. 178 LRJS). En la referencial se acciona despido y diferencias salariales, y aludiendo al sistema de fuentes de la relación laboral y a la reserva establecida respecto de la ley estatal, entiende que la retribución del trabajador no puede regularse por la normativa de subvenciones sino por la laboral, por lo que estima el derecho a las diferencias salariales; estas circunstancias resultan inéditas en la resolución ahora combatida.

   Enervada la existencia de la imprescindible identidad, el segundo motivo del recurso debe decaer, máxime si subrayamos la exclusión por la recurrida del conocimiento de las cuestiones de legalidad ordinaria, decisión que debía ser impugnada en esa dimensión, tanto en el fondo como mediante la invocación de una sentencia contradictoria idónea a tal finalidad.

1. Con relación al primer y único motivo objeto de enjuiciamiento unificador, la parte actora recurrente denuncia la quiebra de los arts. 14 CE y 17 ET, reseñando las previsiones del 2.4 del Convenio Colectivo de Personal Laboral del Excmo. Ayuntamiento de Almería para concluir que se ha producido una discriminación salarial: "constatada la equiparación de la actividad laboral y la desigualdad salarial entre ambos colectivos, la actora como personal laboral temporal no debe verse discriminada en relación a los trabajadores laborales indefinidos que realizan idénticas funciones debiendo serle de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería."

La resolución impugnada se hace eco de diferentes pronunciamientos de esta Sala IV examinada la controversia sobre cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública, así la distinción según el Consistorio tuviera o no un convenio colectivo propio, junto a las matizaciones al respecto desarrolladas. Pero, a continuación, desestima el fundamento de la tutela declarativa de la existencia de la vulneración del derecho a la igualdad retributiva -por entender que no se ha acreditado la existencia de una voluntad de excluir en términos peyorativos a un determinado grupo de trabajadores de los beneficios que se derivarían para los mismos de la aplicación de la norma convencional vigente en relación a la regulación salarial establecida en sus contratos, al no existir una equiparación directa de dicha actividad con ninguna otra de las recogidas en el Convenio-, de la cesatoria o interdictal entablada en la demanda y acogida en la instancia, y, por ende, de la tutela resarcitoria y la indemnización reconocida a consecuencia de la misma.

2. Partiendo de que en el supuesto actual existe una cobertura convencional en el seno del Ayuntamiento demandado, nos fijaremos en los más recientes pronunciamientos de esa Sala IV sobre la materia.

   En STS 6.10.2022, rcud 3170/2019, acudimos al criterio elaborado en STS 7.02.2022, rcud. 4371/2018, respecto de un litigio sobre retribución desigual de los trabajadores fijos y temporales; se mantuvo, con apoyo en la STC 177/1993, de 31 de mayo que, las diferencias retributivas entre el personal fijo y el personal temporal no son compatibles con el art. 14 CE, de manera que, un tratamiento "que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida, a los que a veces se singulariza calificándolos como "trabajadores fijos" o "trabajadores de plantilla", en denominaciones tan imprecisas técnicamente como potencialmente discriminatorias si con ellas se quiere identificar una especie de estatuto de "trabajador pleno" de la empresa, por oposición a un estatuto más limitado o incompleto de trabajador temporal, son claramente discriminatorias, como ha defendido la STC 104/2004, de 28/Junio."

   Seguimos transcribiendo los razonamientos de aquel precedente. Así, se ha considerado igualmente discriminatoria, con carácter general, "toda diferencia en aquellos aspectos de la relación de trabajo en los que exista " igualdad radical e inicial entre unos y otros trabajadores"; y más específicamente, las diferencias salariales "cuando se demuestre que todos realizan un trabajo igual o similar" [ STC 136/1987, de 22/Julio] ( STS 13/07/06 -rec. 294/05-)", salvo que se acrediten razones objetivas que justifiquen ese desigual tratamiento del personal temporal respecto al fijo, conforme a lo dispuesto en el art. 15. 6 ET (...)".

   "Finalmente, hemos defendido, aplicando la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70, sobre empleos de duración determinada, que garantiza la no discriminación entre los trabajadores de duración determinada y los fijos comparables, subrayando que, "... la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( STC 177/1993, de 31 de mayo, FJ3). En suma, cualquier excepción al criterio de igualación expuesto, entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, debe estar fundada en razones objetivas".

   Las conclusiones entonces alcanzadas fueron las de entender vulnerado lo dispuesto en la cláusula cuarta de la Directiva/CE 1999/70 y la doctrina fijada por la sentencia del TJUE de 22.12.2010, sobre discriminación retributiva con el personal fijo en relación con el art. 14 CE, y la correlativa normativa convencional, al haber quedado acreditado plenamente que el Ayuntamiento demandado retribuyó a la demandante en una cuantía menor a la que percibieron los trabajadores fijos que desarrollaban su mismo trabajo, sin que constase probado, de ningún modo, la concurrencia de circunstancias objetivas que justificasen de manera idónea, razonable y proporcionada dicho trato diferenciado.

   También aludiremos a la doctrina constitucional. En STS 119/2002, de 20 de mayo, se recordaba "el menor alcance de la protección del derecho fundamental alegado en casos en los que juegue abiertamente el principio de autonomía de la voluntad, a falta de un principio jurídico del que derive la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados (por todas, STC 34/1984, de 9 de marzo). Es cierto que en esos planos son fuertes las limitaciones que impone el Derecho del trabajo, por virtud entre otros factores precisamente del principio de igualdad, pero no desaparece, dejando sin margen el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, la libertad de disposición de la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales.

   Del mismo modo, recuperando ahora el control de la desigualdad en la norma, debe reiterarse que tampoco sufrirá el derecho fundamental a la igualdad si la disparidad establecida supera el test de razonabilidad antes descrito. Esto es, que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. La conclusión sería aquí, sensu contrario, que el principio de igualdad de remuneraciones implica la eliminación, en el conjunto de los factores y condiciones retributivas, para un mismo trabajo, o para un trabajo al que se atribuye igual valor, de cualquier tratamiento peyorativo injustificado, puesto que el trabajador tiene derecho "a igualdad de trabajo igualdad de salario", no pudiendo operar con valor diferenciador, partiendo de esta igualdad, cualquier circunstancia imaginable, pero siendo imaginables, al mismo tiempo, circunstancias diferenciadoras.

6. Antes de entrar a enjuiciar el caso que se nos somete es preciso todavía recordar que el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE. Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art. 1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE. Como decíamos en la STC 31/1984, de 7 de marzo, "tanto la regulación mínima estatal como la que se deja a la responsabilidad de la autonomía colectiva de las partes sociales, ha de operarse respetando el principio de igualdad de remuneraciones, con exclusión de todo trato discriminatorio que implique violación de ese principio, que tiene su formulación, con la más específica del art. 35.1 referida al sexo, en la general del art. 14, ambos de la CE. Puede decirse que el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas (como es por razón del sexo en el art. 35, y con ella otras en el art. 14) y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación".

   La STC 104/2004, de 28 de junio, sintetiza la doctrina constitucional (FJ 6º): "Nuestra jurisprudencia se ha referido ya en diversas ocasiones a la cuestión relativa a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y trabajadores temporales. En líneas generales, en ella hemos mantenido que, si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias en aquellas situaciones ( SSTC 136/1987, de 22 de julio, FJ 6; 177/1993, de 31 de mayo, FJ 3), las diferencias han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente ( STC 177/1993), pero no alcanzan al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa, como ocurría en el caso de la exclusión del ámbito personal de aplicación del convenio colectivo, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio ( STC 136/1987) o en las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo que realizaban estos trabajadores en relación a los fijos ( STC 177/1993)".

   E igualmente resulta relevante destacar la afectación especial que se proyecta en el seno de las Administraciones Públicas, hasta el punto de convertirse en un auténtico deber de igualdad de trato que se basa no solamente en la prohibición de discriminación sino también en el principio de igualdad ante la ley y en la interdicción de arbitrariedad. Así, la STC 34/2004, de 8 de marzo, (FJ 3º) aseveraba: "cuando la empleadora es la Administración pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ( art. 103.1 CE), con interdicción expresa de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE). Como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales ( SSTC 161/1991, de 18 de junio, FJ 1; y 2/1998, de 12 de enero, FJ 3)".

3. Las circunstancias acreditadas en el proceso actual hacen notar el desempeño de un contrato de trabajo de duración determinada para la ejecución de una obra o servicio determinado (en el marco de un contrato temporal de obra o servicio determinado del art. 15.1.a) ET para el Consistorio demandado y que trae causa en el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía) concertado por ambas partes procesales el día 8 de abril de 2019 y vigencia hasta el día 7 de abril de 2020. Así mismo que mientras ha estado vigente la relación laboral la trabajadora demandante, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, ha venido desarrollando las siguientes funciones:

   1. Preparar, ordenar, clasificar, fotocopiar y archivar la información que se deriva del Programa de Dinamización Cultural de Parques y Zonas Verdes.

   2. Atención telefónica, registro de mensajes y gestión del correo electrónico del referido Programa.

   3. Tramitación de la correspondencia con los distintos departamentos implicados, envío de cartas de información de actividades y registro de la documentación recibida.

   4. Administración de los datos del Personal, tales como control de asistencia, vacaciones, permisos, control de tareas realizadas, resolución de incidencias.

   5. Apoyo a los Monitores del Programa en la elaboración de los cuadernillos de seguimiento del personal Incluido en el mismo.

   6. Transcripción al ordenador de la información dada por los Monitores ambientales, para la elaboración de las actividades a realizar en Colegios y Parques Públicos.

   Con motivo del Covid-19 se estableció la modalidad de trabajo no presencial, realizando la actora tareas consistente en la tramitación de la información recibida por los Monitores y traslado a los departamentos correspondientes.

   Tampoco fue combatido que el Ayuntamiento de Almería cuenta entre su plantilla, para los años 2019 y 2020, con un puesto de trabajo denominado Auxiliar Administrativo, para el que se precisa la titulación académica de Graduado Escolar, y que en su Relación de Puestos de Trabajo figura el puesto de trabajo de Auxiliar Administrativo.

   A diferencia de otros casos examinados precedentemente, en este litigio ha resultado acreditado el ejercicio de funciones propias de un Auxiliar Administrativo, aunque la parte demandada oponga que el Ayuntamiento de Almería, si bien cuenta con plazas y con puestos de trabajo reservados para la titulación de Auxiliar Administrativo, sin embargo, las funciones realizadas por la actora no implican que haya ocupado puesto de trabajo de la RPT del Consistorio. Esta concreta alegación no constituye una causa de oposición válida ni suficiente para enervar la carga probatoria que recae sobre el demandado. Acreditado por la trabajadora, contratada de modo temporal, el desempeño de las actividades y funciones inherentes a la categoría de auxiliar administrativo, y el percibo de retribuciones salariales inferiores a las previstas convencionalmente, cuando a la actividad laboral realizada le resulta de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019 (BOJA número 32, de 16 de febrero de 2017) (hecho no controvertido), se produce inexorablemente el desplazamiento hacia la parte empresarial de la obligación de probar los hechos que enerven la eficacia jurídica de los anteriores.

   Recordamos aquí la dicción del art. 217 apartados 2, 3 y 7 LEC: "2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

   La mera alegación de que no se ha ocupado el puesto de la RPT en modo alguno justifica la desigualdad retributiva denunciada y que ha sido constatada en el procedimiento. Es más, el propio convenio de aplicación dispuso en su art. 2.4 que "El personal perteneciente a programas de fomento de empleo y de integración social subvencionados, total o parcialmente, por cualquier organismo oficial, percibirán las retribuciones correspondientes al mismo puesto desempeñado por personal laboral de este Ayuntamiento, con excepción del complemento de productividad."

4. Cuando nos situamos en el plano de la relevancia constitucional, incumbirá a la empresa a quien se le imputa la vulneración de un derecho fundamental, acreditar que concurren causas objetivas que justifican la medida adoptada. En este sentido la STC 111/2003, de 15 de junio, vino en argumentar lo que sigue: "Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 30/2002, de 11 de febrero, FJ 3): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999, de 22 de julio, FJ 5; 29/2000, de 31 de enero, FJ 3). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre, y 48/2002, de 25 de febrero, FJ 5)".

   Pero en el caso, ninguna justificación razonable y válida opone el empleador público para sustentar el trato salarial diferente que ha otorgado a la trabajadora temporal perteneciente a un programa de fomento de empleo y que ha logrado probar el desempeño de funciones semejantes a las asignadas a la categoría profesional de auxiliar administrativo contemplada en la RPT del propio Ayuntamiento.

   Por ende, también aquí resulta vulnerado lo dispuesto en la cláusula cuarta de la Directiva/CE 1999/70 y la doctrina fijada por la sentencia del TJUE de 22.12.2010, sobre discriminación retributiva con el personal fijo en relación con el art. 14 CE, y la correlativa normativa convencional, pues el Ayuntamiento demandado retribuyó a la demandante en una cuantía menor a la fijada convencionalmente para quienes desarrollen su mismo trabajo en el ente local, sin que conste probado, de ningún modo, la concurrencia de circunstancias objetivas que justifiquen de manera idónea, razonable y proporcionada dicho trato diferenciado.

   Así lo entendió la sentencia dictada por el Juzgado de lo social y la de contraste, que contiene la doctrina correcta.

5. Restaría el examen de las consecuencias ineludiblemente aparejadas a un pronunciamiento de quebrantamiento de un derecho fundamental.

   Indiquemos la vigencia del principio dispositivo en el proceso laboral, plasmado en la modalidad por la que se encauzó este procedimiento a la hora de exigir que la demanda exprese la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los arts 182 y 183 LRJS, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador ( art. 179 LRJS).

   Esa exigencia legal de exteriorizar en la demanda la pretensión indemnizatoria anudada a la vulneración de un derecho fundamental, respecto de la que entra en juego el principio dispositivo o de autonomía privada, de justicia rogada y buena administración de justicia, en modo alguno resultará enervada por el criterio de flexibilidad con el que han de ser aplicados los parámetros indemnizatorios cuando se trata de reparar los daños morales de difícil precisión. De otro modo, la ductilidad en la determinación de la indemnización va a operar siempre que concurra el presupuesto previo de un suplico o solicitud del demandante que postule una cuantía en tal concepto, y dentro de los límites y concreto marco subjetivo en el que la articule.

   El suplico del actual recurso unificador peticiona la declaración de que el Ayuntamiento de Almería ha vulnerado el derecho de igualdad ante la ley de la actora irrogando discriminación salarial y, en consecuencia, su condena a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la cantidad de 7.792,20 euros en concepto de daños materiales por diferencias correspondientes al periodo del 7/04/2019 al 7/04/2020. El Juzgador de instancia analizó el parámetro indemnizatorio desglosando los conceptos integrantes de la cantidad postulada en demanda, indicando que coincide con el periodo de tiempo que estuvo vigente la relación laboral, resultando que las diferencias habidas ascienden a un total de 7.792,20 euros brutos, cantidad esta que no ha sido objeto de discusión entre ambas partes procesales. En consecuencia, y en mérito al propio contenido del recurso que ciñe el quantum a esa concreta cifra, a ella habremos de atenernos.

Las precedentes consideraciones determinarán la estimación parcial del recurso de casación unificadora, oído el Ministerio Fiscal; que casemos y anulemos parcialmente la sentencia impugnada, para resolver el debate formulado en suplicación desestimando el recurso de tal naturaleza y confirmando en parte la sentencia de instancia. Se erradica de su fallo el pronunciamiento que figura en la letra c) "Reconocer el derecho de la trabajadora a percibir una retribución igual que la prevista para el Grupo C2, ascendiendo al importe de 1.699,35 euros brutos mensuales.", por mor de las razones anteriormente expresadas, y se mantienen sus restantes decisiones.

No procede imposición de costas en fase de casación, pero sí en la de suplicación, en cuantía de 800 euros a la que se condena al Consistorio demandado ( arts. 235 y 228 LRJS).