STS 1549/2022, 22 de Noviembre de 2022

En el recurso de apelación n.º 924/2019, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Sevilla, el 19 de noviembre de 2020 se dictó la sentencia n.º 2351, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Viñals Álvarez, en nombre y representación de Dª Consuelo, contra la sentencia de 8 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Sevilla en el procedimiento abreviado allí seguido con el número de registro 30/2018, que se revoca.

2. Estimar la demanda formulada contra la Resolución de 15 de noviembre de 2017 de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, y en consecuencia, se declara procedente la valoración de los servicios prestados como funcionario interino y en prácticas dentro del mérito de antigüedad en el Cuerpo que aparece reflejado en el Anexo II apartado 1.2 de la convocatoria impugnada.

3. Sin costas".

Notificada a las partes, la Letrada de la Junta de Andalucía preparó recurso de casación contra la referida sentencia, que la Sala de Sevilla tuvo por preparado por auto de 4 de marzo de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas, se tuvo por personada a la Letrada de la Junta de Andalucía, en representación de dicha Junta. No habiendo comparecido la recurrida, doña Consuelo, emplazada en forma.

Sometida a la deliberación de la Sala la resolución sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación, por auto de 24 de febrero de 2022, la Sección Primera acordó:

" Primero. Admitir el recurso de casación preparado por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia núm. 2351/2020, de 19 de noviembre, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla).

Segundo. Precisar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Revisar, precisar y en su caso matizar la jurisprudencia sobre los criterios adoptados en el RD 1364/2010, de 29 de octubre, por el que se regula el concurso de traslados de ámbito estatal entre personal funcionario de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y otros procedimientos de provisión de plazas a cubrir por los mismos, concretamente si resulta justificado objetivamente y no es discriminatorio el criterio de no otorgar valoración alguna por antigüedad por los servicios prestados por el personal funcionario de carrera, en cuanto a los desempeñados como funcionario interino y en prácticas, por tanto anteriormente a su nombramiento como funcionario de carrera, y si tal criterio es conforme con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 19, y en los apartados 1.1 y 1.2 de los Anexos I y II y la Disposición Final Segunda del Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre, que regula el concurso de traslados de ámbito estatal entre el personal funcionario de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y otros procedimientos provisión de plazas a cubrir por los mismos, ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA).

Cuarto. Publicar este Auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Apelación la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman".

Por diligencia de ordenación de 2 de marzo de 2022 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta, para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar la interposición del recurso.

Por escrito de 19 de abril de 2022, la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, interpuso el recurso anunciado en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia infringidas y suplicó a la Sala que dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case y deje sin efecto la sentencia recurrida, de conformidad con las consideraciones contenidas en su escrito.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista y pública, quedando el recurso concluso.

Mediante providencia de 23 de septiembre de 2022 se señaló para la votación y fallo el día 15 de noviembre siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 15 de noviembre de 2022, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente procedimiento.

Los términos del litigio y las sentencias de instancia y de apelación.

Doña Consuelo impugnó ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de los de Sevilla la resolución de 15 de noviembre de 2017 de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía que convocó un procedimiento de provisión para el personal funcionario de carrera de los Cuerpos de Catedráticos y Profesores de Enseñanza Secundaria, de Profesores Técnicos de Formación Profesional y de Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, de Catedráticos y Profesores de Música y Artes Escénicas, de Catedráticos y Profesores y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño y de Maestros, para la cobertura de puestos de trabajo en centros docentes públicos en el curso 2018-2019.

En particular, la Sra. Consuelo recurrió el apartado 1.2 del Anexo II de la convocatoria porque, al prever la puntuación que se podía obtener por antigüedad, no consideraba el período de tiempo en que se prestaron servicios como personal interino y en prácticas. Entendía la Sra. Consuelo que no computar tales servicios era discriminatorio.

El Juzgado desestimó su recurso --que recibió el n.º 30/2018-- pues entendió que, tal como informaba la Administración, no puede confundirse el tiempo de servicio como funcionario de carrera con la experiencia docente de funcionario interino. Consideró que se trataba de méritos diferentes a valorar en procedimientos distintos: el de provisión de puestos con carácter definitivo y el de acceso a la condición de funcionario de carrera, respectivamente. La apreciación en este último de los servicios previos como interino agota e impide su alegación en el otro, pues de lo contrario se produciría una doble valoración del mismo mérito.

La Sra. Consuelo apeló la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de los de Sevilla el 8 de marzo de 2019. Su recurso de apelación n.º 924/2019 fue estimado por la sentencia n.º 2351, de 19 de noviembre de 2020, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Sevilla. Su fallo revocó la sentencia del Juzgado, estimó la demanda y declaró procedente la valoración de los servicios prestados como funcionario interino y en prácticas dentro del mérito de antigüedad contemplado en el Anexo II, apartado 1.2 de la convocatoria.

Explica la sentencia de apelación que en la anterior sentencia de la Sección Tercera de la Sala de Sevilla de 13 de marzo de 2019 (apelación n.º 945/2018), a diferencia de lo que había mantenido con anterioridad de acuerdo con la sentencia de la antigua Sección Séptima de esta Sala de 9 de mayo de 2014 (recurso 272/2013), pasó a sostener que, efectivamente, han de valorarse en los procedimientos de provisión de destinos por funcionarios de carrera los servicios prestados como interino. La razón determinante del cambio de criterio, decía esa otra sentencia, era la modificación introducida por la Ley 2/2016, de 11 de mayo, en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía.

El cambio operado por el artículo único de la Ley 2/2016 consistió, decía, de un lado, en añadir, al artículo 26 un apartado 3 del siguiente tenor:

"3. Para valorar la antigüedad en la Administración a efectos de méritos en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, se computarán los servicios prestados como personal funcionario de carrera e interino".

Y, de otro lado, en añadir al artículo 47 un apartado 4, que dice:

"4. Para valorar la antigüedad en la Administración a efectos de méritos en los procedimientos de promoción interna, se computarán los servicios prestados como personal funcionario de carrera e interino".

Para la sentencia de la Sala de Sevilla esta nueva regulación es aplicable al personal docente pues constituye la transposición de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999, en la interpretación que le ha dado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y sobre la alegación de la Junta de Andalucía del doble cómputo del mismo mérito, señala que contradice la nueva normativa autonómica, que coloca en plano de igualdad ambas situaciones --la provision de puestos de trabajo y la promoción interna-- en sintonía con el Derecho de la Unión Europea y con la tendencia a limar diferencias y con la inexistencia de razones objetivas para el trato distinto toda vez que las tareas desempeñadas por funcionarios e interinos son las mismas y, en cambio, sí sería discriminatorio no valorar el tiempo de interinidad en los ulteriores procedimientos.

La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Tal como se ha visto en los antecedentes, el auto de la Sección Primera de 24 de febrero de 2022 que ha admitido a trámite este recurso apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en responder a la siguiente cuestión:

"Revisar, precisar y en su caso matizar la jurisprudencia sobre los criterios adoptados en el RD 1364/2010, de 29 de octubre, por el que se regula el concurso de traslados de ámbito estatal entre personal funcionario de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y otros procedimientos de provisión de plazas a cubrir por los mismos, concretamente si resulta justificado objetivamente y no es discriminatorio el criterio de no otorgar valoración alguna por antigüedad por los servicios prestados por el personal funcionario de carrera, en cuanto a los desempeñados como funcionario interino y en prácticas, por tanto anteriormente a su nombramiento como funcionario de carrera, y si tal criterio es conforme con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada".

Además, identificó, a fin de que los interpretemos para llegar a nuestra respuesta, los siguientes preceptos: el artículo 19 y los Anexos I y II, así como la disposición final segunda del Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre, por el que se regula el concurso de traslados de ámbito estatal entre personal funcionario de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y otros procedimientos de provisión de plazas a cubrir por los mismos, sin perjuicio de que, de ser necesario, nos extendamos a más.

Nos dice el auto de admisión en sus razonamientos jurídicos que es consciente la Sección Primera de la inadmisión del recurso de casación n.º 1990/2018 en el que la cuestión suscitada coincidía sustancialmente con la ahora estudiada y que entonces se siguió el criterio sentado en la sentencia de la Sección Séptima de 9 de mayo de 2014 (recurso n.º 272/2013). Añade, sin embargo, que ese precedente no obsta a que se admita este recurso de casación porque conviene un nuevo pronunciamiento que reafirme, refuerce o aclare la jurisprudencia. Asimismo, recuerda que nuestra sentencia 518/2021, de 15 de abril (casación n.º 4323/2019) considera discriminatorias las diferencias de baremación por servicios prestados anteriormente como personal fijo en detrimento del interino.

El escrito de interposición de la Letrada de la Junta de Andalucía.

Como quiera que no se ha personado ante esta Sala la Sra. Consuelo, pese a haber sido emplazada al efecto, nos limitaremos a recoger, a continuación, los argumentos sobre los que la Letrada de la Junta de Andalucía justifica la pretensión de que estimemos su recurso de casación y anulemos la sentencia de apelación y así confirmemos la de instancia.

Mantiene el escrito de interposición que la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de Sevilla infringe el artículo 19 y los apartados 1.1 y 1.2 de los Anexos I y II del Real Decreto 1364/2010, así como la disposición adicional sexta de la Ley Orgánica 2/2006, la disposición adicional décimoquinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, y las reglas 1.ª, 18.ª y 30.ª del artículo 149.1 de la Constitución, además de sus artículos 14 y 23.2.

Señala la recurrente en casación que el artículo 19 del Real Decreto 1364/2010 remite el baremo de los concursos de traslados de ámbito estatal a sus Anexos I y II. Y que los apartados 1.1 y 1.2 de estos, sobre la valoración de la antigüedad en el Cuerpo, contemplan exclusivamente los servicios efectivos prestados como funcionario de carrera. Añade que la disposición adicional sexta de la Ley Orgánica 2/2006 considera bases del régimen de los funcionarios públicos docentes las reguladas en la normativa sobre ingreso, movilidad entre cuerpos y la provisión de plazas mediante concursos de ámbito estatal. Y que la disposición adicional décimoquinta de la Ley 30/1984 precisa que, a efectos de participar en los concursos de méritos, los funcionarios de los cuerpos docentes se ordenarán según la fecha de su nombramiento como funcionarios de carrera. En fin, recuerda igualmente las competencias exclusivas que al Estado atribuyen las cláusulas 1.ª, 18.ª y 30.ª del artículo 149.1 de la Constitución.

Después, afirma que el procedimiento en el que se ha suscitado la presente controversia contemplaba el mérito de "antigüedad" prácticamente en los mismos términos que la normativa estatal básica aplicable constituida por el Real Decreto 1364/2010. A partir de aquí, da cuenta del cambio de criterio de la Sección Tercera de la Sala de Sevilla y le reprocha olvidar estos dos extremos: (i) primero, que la Directiva 1999/70/CE ya existía cuando el Tribunal Supremo dictó la sentencia de 9 de mayo de 2014 (recurso 272/2013), la cual la tiene en cuenta, por lo que no puede concluirse ahora que la norma estatal la contradice; (ii) segundo, que el Real Decreto 1364/2010 es la normativa básica estatal en la materia y que, por tanto, la Administración andaluza debe aplicarla en los concursos de traslados docentes.

Considera, por otra parte, que la novedad representada por la Ley andaluza 2/2016 no puede interpretarse como lo hace la Sección Tercera de la Sala de Sevilla porque la Administración andaluza no puede sino aplicar la normativa estatal. De no hacerlo, además de infringirla, discriminaría a los funcionarios docentes que participan en la convocatoria efectuada por la Junta de Andalucía y los que participen en las convocatorias del Estado o de otras Administraciones autonómicas. La Ley 2/2016, insiste, no altera el contexto normativo aplicable a los procedimientos de traslados de funcionarios de carrera docentes. Por eso, reprocha a la sentencia recurrida apartarse de la jurisprudencia y cuestionar de manera indirecta una disposición de carácter general de obligado cumplimiento al ser normativa básica estatal.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.

Según hemos visto, la razón de decidir de la sentencia de apelación estriba en la innovación que trajo a la legislación sobre la función pública andaluza la Ley 2/2016, los términos de cuyos añadidos a los artículos 26 y 37 de la Ley 6/1985 son absolutamente claros en lo que aquí se discute, de igual modo que es clara la razón de fondo por la que el Parlamento de Andalucía los introdujo. La exposición de motivos de dicha Ley 2/2016 explica que no es otra que la acomodación de la ordenación de la función pública andaluza al Derecho de la Unión Europea para acabar con el tratamiento dado por la Administración al personal con contrato de duración determinada una vez que se ha llegado a la conclusión de que no es compatible con la Directiva 1999/70/CE, tal como la ha interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por tanto, la sentencia de apelación, al seguir las determinaciones de la Ley 2/2016, mejor dicho, las que ha incluido en la Ley 6/1985, está observando las exigencias de la Directiva 1999/70/CE, las cuales no se detienen ante el carácter estatal o autonómico de una determinada regulación sino que se proyectan de manera general y directa y prevalecen sobre las disposiciones internas contrarias a ellas.

La sentencia de 9 de mayo de 2014 (recurso n.º 272/2013) resolvió un recurso contra el Real Decreto 1364/2010 en el que, es verdad, se cuestionaba que no se valorase el tiempo en que funcionarios, ya de carrera, prestaron servicios anteriormente como interinos y rechazó que esa limitación fuera contraria a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución porque ese mérito ya se había considerado cuando accedieron a dicha condición. Ahora bien, no entró a examinar si la solución establecida por el Real Decreto 1364/2010 es coherente o no con la Directiva 1999/70/CE.

En cambio, esta Sección viene afirmando, con apoyo en la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 1999/70/CE, que carece de justificación discriminar por razón de la naturaleza temporal de la relación de servicio a los interinos en los aspectos retributivos y en los relacionados con las condiciones de trabajo, dentro de las que se encuentra el acceso y desarrollo de la carrera profesional, y, en general, tratándose de funcionarios de carrera, ha reconocido su derecho a que se valoren todos los servicios anteriores a adquirir esa condición. La sentencia a la que se refiere el auto de admisión --la n.º 518/2021, de 15 de abril (casación n.º 4323/2019) --así lo hace respecto del personal estatutario fijo y en el mismo sentido nos hemos pronunciado a propósito de funcionarios de carrera en la sentencia n.º 1081/2022, de 21 de julio (casación n.º 744/2021) que resuelve un litigio idéntico al que ahora nos ocupa, confirmando el juicio de la Sección Tercera de la Sala de Sevilla, tal como lo estamos haciendo en esta sentencia.

En ella, hemos recordado otras sentencias anteriores en las que hemos seguido el mismo criterio: la n.º 1294/2020, de 14 de octubre (casación n.º 6333/2018; la n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017); la n.º 457/2022, de 20 de abril (casación n.º 146/2021); la n.º 536/2022, de 5 de mayo (casación n.º 4915/2020); la n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2028); y la n.º 1023/2022, de 18 de julio (casación 2887/2019).

También decíamos en la sentencia n.º 1081/2022 que las que acabamos de mencionar ponen de manifiesto el estado actual de nuestra jurisprudencia sobre la valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo, y como funcionario interino o personal de duración determinada. Y que esta equiparación culmina la evolución desde interpretaciones anteriores para las que la falta de valoración del tiempo que estuvo un funcionario de carrera ejerciendo la docencia como funcionario interino no vulneraba la igualdad, el mérito y la capacidad. Ahora, sin embargo, venimos declarando que la valoración de los servicios previos ha de comprender tanto los prestados por funcionarios de carrera tras superar el correspondiente proceso de selección, como los prestados por dichos funcionarios cuando eran personal interino.

Hemos llegado a esta conclusión tras la generalizada invocación ante los órganos jurisdiccionales nacionales de la Directiva 1999/70/CE y, sobre todo, a partir de la consolidación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en la interpretación y aplicación de la cláusula 4 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva. En su virtud, en lo relativo a las "condiciones de trabajo", "no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas" (apartado 1). Además, "los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas" (apartado 4).

Especial relevancia tiene sobre lo que aquí se discute cuanto dice, a partir de esta cláusula 4, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C-177/10), caso "Rosado Santana", y las posteriores que consolidan el criterio. En efecto, afirma:

"(...) la cláusula 4 de dicho Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los períodos de servicio cumplidos por un funcionario interino de una Administración Pública no sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto ha tomado posesión como funcionario de carrera, a una promoción interna en la que sólo pueden participar los funcionarios de carrera, a menos que dicha exclusión esté justificada por razones objetivas, en el sentido del apartado 1 de dicha cláusula. El mero hecho de que el funcionario interino haya cumplido dichos períodos de servicio sobre la base de un contrato o de una relación de servicio de duración determinada no constituye tal razón objetiva".

Este criterio, lejos de haberse modulado con posterioridad, ha resultado reafirmado y consolidado en la jurisprudencia posterior del Tribunal de Justicia hasta su reciente sentencia de 30 de junio de 2022 (asunto C-192/2021).

Por tanto, por evidentes razones de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, debemos resolver ahora del mismo modo en que lo hemos hecho con anterioridad, dado que no hay motivos que justifiquen pronunciarnos de otra manera.

La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

De acuerdo con cuanto se acaba de decir y al igual que hemos dicho en la sentencia n.º 1081/2022, de 21 de julio (casación n.º 744/2021) y reiteramos en la que desestima el recurso de casación 3906/2021, deliberada en la misma fecha que ésta, debemos afirmar que, en los concursos de traslados regulados por el Real Decreto 1364/2010, la valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo, y como funcionario interino o personal de duración determinada, no pueden ser objeto de valoración diferente, ya sea obviando el trabajo desarrollado por los funcionarios interinos, ya sea confiriendo al mismo menor puntuación, siempre y cuando se refieren a los mismos puestos de trabajo mediante la realización de las mismas o asimiladas funciones. La solución contraria a la expuesta supondría incurrir en un trato discriminatorio que proscribe la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los términos expuestos en el fundamento anterior.

Costas.

No habiendo comparecido la parte recurrida, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas.