STS 1480/2022, 15 de Noviembre de 2022

La Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2021 (recurso contencioso-administrativo nº 560/2017)

FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Felipe de Juanas Blanco, en nombre y en representación de Federación Provincial de Ecologistas en Acción Almería contra la resolución (denominada "respuesta a la solicitud de información") de fecha 16 febrero 2017 dictada por el Consejo de Seguridad Nuclear por el que se da respuesta a la recurrente sobre determinada información solicitada, debemos acordar la confirmación de la resolución recurrida. Sin imposición de costas a ninguna de las partes

.

El fundamento jurídico segundo de la sentencia de la Audiencia Nacional recoge el siguiente relato de hechos:

SEGUNDO. - Relato de hechos.

Son hechos relevantes los siguientes;

- Con fecha 16 de Enero de 2017 Maximino, mayor de edad, con D.N.I. NUM000 Coordinador de la Federación Provincial de Ecologistas en Acción-Almería, presentó escrito ante el Consejo de Seguridad Nuclear en el que solicitaba lo siguiente: que de acuerdo con Ley 25/64 sobre energía nuclear, el Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones ionizantes, la Ley 15/1,980 de creación del CSN, el Reglamento sobre instalaciones nucleares y radiactivas, el Real Decreto 35/08, y la IS 13, se ordene la clausura de la instalación nuclear y el área contaminada de Palomares .(Almería) con fijación de plazo para llevarla a efecto, y, a la espera de encontrarles un almacenamiento definitivo, se proceda al almacenamiento provisional de los 8.000 m3 de tierra contaminada obtenidos tras el tratamiento de los 50.000 m3 previstos en el Plan de Rehabilitación de Palomares aprobado por el CSN el 5 de mayo de 2010.

- Dicha petición dio lugar a la contestación emitida en fecha 16 de febrero de 2017 (identificada como resolución recurrida) en la que, tras la cita del Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones ionizantes se indica que es factible que quede una contaminación residual, así como que se ha efectuado una valoración de las circunstancias para evitar que la población sufra una radiación superior a una dosis media anual superior a 1 mSv. Que se ha preparado el Plan Preliminar para la descontaminación de Palomares; y el Informe técnico sobre verificaciones y que también se ha realizado un Informe de Expertos de la Unión Europea. Y concluye afirmando que: Tratándose de un caso de exposición perdurable, las propuestas y conceptos contenidos en su escrito no se corresponderían con los principios de la protección radiológica recogidos en el citado Reglamentó sobre Protección Sanitaria contra Radiaciones Ionizantes, ni con los preceptos y actuaciones establecidos en el Reglamento sobre Instalaciones Nucleares y Radiactivas al que invoca, no habiendo lugar para la solución provisional que plantea en su escrito.

- Esta es la que se identifica como resolución recurrida por la parte ahora recurrente

.

Ahora bien, el antecedente primero de la sentencia explica la diferencia existente entre lo que la asociación recurrente pedía en vía administrativa y lo postulado en el proceso.

Así, según explica la sentencia, en el suplico de la demanda la parte actora pedía que se dicte sentencia

(...) por la que se acuerde, de conformidad con Ley 25/64 sobre energía nuclear, el Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones ionizantes, la Ley 15/1980 de creación del CSN, el Reglamento sobre instalaciones nucleares y radiactivas, el Real Decreto 35/08, y la IS 13:

- Se ordene la clausura de la instalación nuclear y el área contaminada de Palomares (Almería) con fijación de plazo para llevarla a efecto, y, a la espera de encontrarles un almacenamiento definitivo, (pretensión desistida mediante escrito de fecha 22 de diciembre de 2017).

- Se proceda al almacenamiento temporal de los 6.000 m3 de tierra contaminada obtenidos tras el tratamiento de los 50.000 m3 previstos en el Plan de Rehabilitación de Palomares aprobado por el CSN el 5 de mayo de 2010 y se condene en costas a la parte demandada

.

Sin embargo, continúa explicando la sentencia de la Audiencia Nacional,

(...) tras la aportación (como resultado de la diligencia final acordada por la Sala) del "Plan de Rehabilitación de Palomares. Propuesta inicial" se ha producido una modificación sustancial de las pretensiones de la parte recurrente, y en el escrito presentado ante esta Sala en fecha 8 de marzo de 2021 formula tres pretensiones diferentes:

- Que la rehabilitación debió haber finalizado en el año 2013.

- Que los criterios radiológicos a aplicar son los solicitados en la demanda de 1mSv/año equivalente a 12 Bq/gr de americio 241 y nunca valores superiores.

- Que es de suma urgencia que se realicen las labores de limpieza porque el Plutonio 241 emite radiaciones alfa se está transformando en Am241 que emite radiaciones gamma de mayor alcance y penetrabilidad

.

Deja así constancia la sentencia de que en el escrito que había iniciado el expediente, y que dio lugar a la resolución impugnada en el recurso contencioso administrativo, la recurrente había solicitado algo que solo parcialmente coincide con el suplico de la demanda. Y explica a continuación la sentencia lo que hizo la recurrente para corregir ese desajuste:

(...) En el escrito de desistimiento parcial presentado ante esta Sala por la ahora recurrente con fecha 22 de diciembre de 2017 solicitada algo parecido, pero no igual que lo previamente solicitado. Interesaba lo siguiente: "Con el fin de que no haya duda de que la legitimación pasiva del presente procedimiento corresponde al CSN, desistir de la solicitud de que se consideren a los residuos radiactivos enterrados en Palomares como una instalación nuclear, por lo que el suplico de la demanda debe quedar circunscrito a la fijación de plazo para llevar a efecto el tratamiento de los 50.000 m3 previstos en el Plan de Rehabilitación de Palomares aprobado por el CSN el 5 de mayo de 2010.

Y por lo expuesto,

Solicito a la Sala: que tenga por presentado este escrito con el documento que lo acompaña, lo admita y tenga por subsanado el defecto de la falta de capacidad procesal, en caso de que la hubiese habido, y tenga esta parte por desistida de la solicitud de considerar a los residuos radiactivos almacenados en Palomares como una instalación nuclear, limitando el suplico de la demanda exclusivamente a la fijación de plazo para llevar a efecto el tratamiento de los 50.000 m3 previstos en el Plan de Rehabilitación de Palomares aprobado por el CSN el 5 de mayo de 2010"

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En los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia la Sala de la Audiencia Nacional ofrece una reseña de los argumentos de impugnación y de oposición esgrimidos por las partes en el curso del proceso; y en el fundamento quinto se examinan -y se rechazan- las causas de inadmisibilidad planteadas por la Abogacía del Estado en su escrito de contestación, cuestiones sobre los que no se ha suscitado debate en casación.

La sentencia ahora recurrida entra luego a examinar, en sus fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo, las cuestiones en las que se centra la controversia de fondo; y allí expone la Sala de la Audiencia Nacional las razones en las que se fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo que son, en lo que interesa al presente recurso de casación, las siguientes:

(...) SEXTO.- Legitimación del CSN en relación a las pretensiones de la parte recurrente.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, es necesario señalar que el acto que se dice recurrido nada acuerda (carece de contenido dispositivo) y se limita rechazar que deba adoptarse ninguna medida específica y a ofrecer determinada información en relación a que el caso de Palomares es un supuesto de exposición perdurable por lo que hay que obrar tal como se indica para esos casos en aplicación del artículo 58 del Reglamento sobre Protección Sanitaria contra Radiaciones Ionizantes (Real Decreto 783/2001).

Según dicho precepto

"El Consejo de Seguridad Nuclear asegurará que la aplicación y la magnitud de las intervenciones se realicen observando los siguientes principios:

a) Solo se emprenderá una Intervención cuando la reducción del detrimento de la salud debido a la radiación sea suficiente para justificar los efectos nocivos y los costes de la intervención, incluidos los costes sociales.

b) La forma, magnitud, y duración de la intervención deberán optimizarse de manera que sea máximo el beneficio correspondiente a la reducción del detrimento de la salud, una vez deducido ei perjuicio asociado a la intervención.

c) Los límites de dosis, con arreglo a los artículos 8 a 13, no se aplicarán en caso de intervención".

Por lo tanto, resulta que ante una "resolución" de contenido meramente informativo y que se limita a indicar cuál es el precepto aplicable a los supuestos de exposición perdurable, la parte recurrente ha mantenido pretensiones sustancialmente desvinculadas de la resolución que se recurre y -que hacen referencia a la necesidad de activar y agilizar el cumplimiento del Plan de Rehabilitación de Palomares y de fijar una fecha para su completo cumplimiento.

En el presente recurso la Administración demandada es el Consejo de Seguridad Nuclear (que fue al quien se dirigió la petición de información y quien dictó el "acto" recurrido). La competencia de esta Sala para la impugnación de dicho acto procede de lo previsto en la Disposición Adicional Cuarta , apartado 5, de la LRJCA pero la adecuada, resolución de la cuestión que se plantea exige tomar en consideración si el CSN puede dictar el acto que se pretende y que consiste (como ya hemos dicho más arriba) en que se fijé un plazo y que acuerde el almacenamiento temporal de 6.000 m3 de tierra contaminada.

La Ley 15/1980, de 22 de abril, de creación del Consejo de Seguridad Nuclear en su artículo 2 establece cuales son las funciones del CSN; analizados con detalle todos sus apartados, no es posible atribuirle a dicho Organismo la función que pretende la parte recurrente, puesto que no encajan en ninguna de las siguientes, que, por aproximación, podrían estar más cercanos a aquella pretensión:

II) Realizar los estudios, evaluaciones e inspecciones de los planes, programas y proyectos necesarios para todas las fases de la gestión de los residuos radiactivos (pues no estamos ante residuos radioactivos y no se pretende un estudio sino una ejecución material de la retirada del material radioactivo).

r) Inspeccionar, evaluar, controlar, proponer y adoptar, en caso de ser necesario, informando a la autoridad competente, cuantas medidas de prevención y corrección sean precisas ante situaciones excepcionales o de emergencia que se presenten y que puedan afectar a la seguridad nuclear y a la protección radiológica, cuando tengan su origen en instalaciones, equipos, empresas o actividades no sujetas al régimen de autorizaciones de .la legislación nuclear, (no nos encontramos ante una situación de emergencia, ni tiene su origen en ninguna clase de instalaciones, equipos ni empresas).

Del análisis de las funciones del CSN que detalladamente describe ese precepto, resulta claro que sus funciones son de inspección, asesoramiento, sancionadoras, de elaboración de planes etc. pero no se le atribuyen, en forma alguna, labores ejecutivas ni materiales que permitieran a esta Sala dictar sentencia que le obligue a que Ileve a cabo Io que pretende la parte recurrente y que, tal como hemos señalado en el FJ tercero se concreta a que "fije un plazo para que se proceda al almacenamiento temporal de los 6.000 m3 de tierra contaminada obtenidos tras el tratamiento de los 50.000 m3 previstos en el Plan de Rehabilitación de Palomares aprobado por el CSN el 5 de mayo de 2010".

Abundando en esta misma idea que hace referencia a que el CSN carece de competencias materiales ni de ejecución material de planes, hay que atender a lo que señala el Real Decreto 1440/2010, de 5 de noviembre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Seguridad Nuclear; su artículo 3 es especialmente claro en este punto cuando afirma que; "El consejo de seguridad Nuclear es el único organismo público competente en materia de seguridad nuclear y protección radiológica, encargado de proteger a los trabajadores, la población y el medio ambiente de los efectos nocivos de las radiaciones ionizantes, propiciando que las instalaciones nucleares y radiactivas sean operadas por los titulares de forma segura, y estableciendo las medidas de prevención y corrección frente a emergencias radiológicas, cualquiera que sea su origen". En los preceptos siguientes se detallan sus funciones y se recogen las siguientes:

- Funciones de elaboración de informes, habilitación e inspección y control.

- Funciones de propuesta normativa y de elaboración de instrucciones, guías y circulares de carácter técnico.

- Funciones de información, asesoramiento e investigación.

- Funciones de coordinación con otros organismos, entidades o administraciones y otras funciones.

Conclusión de todo lo expuesto hasta ahora es que esta Sala, aun realizando previamente un notable esfuerzo de concreción de los diversos suplicos formulados por la parte recurrente en sus diversos escritos de alegaciones, no podría dictar nunca la sentencia condenatoria que se pretende y ello pues el presente recurso no se ha dirigido contra la Administración del Estado sino contra un "ente de Derecho Público, independiente de la Administración General del Estado; que tiene personalidad jurídica diferenciada y patrimonio propio e independiente de los del Estado" (artículo 1 del Estatuto del CSN) que no podría ejecutar la sentencia condenatoria que se pretende.

El artículo 58 del Reglamento sobre Protección Sanitaria contra Radiaciones ionizantes (Real Decreto 783/2001) atribuye al CSN diversas funciones en los supuestos de exposición perdurable, pero entre esas funciones no está la de proceder a fijar un plazo para llevar a efecto el almacenamiento temporal de una cantidad de metros cúbicos de tierra contaminada.

En el mismo sentido, el artículo.61 del Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones ionizantes, bajo la rúbrica de "Aplicación de la intervención en caso de exposición perdurable" señala cuales son las funciones del CSN y ninguna es de las que podría dar lugar, a que realizara aquello que la parte recurrente pretende que esta sentencia incluya como obligación de hacer: "En caso de intervención en situaciones de exposición perdurable, y en función de los riesgos que entrañe la exposición, la autoridad competente, previo informe del Consejo de Seguridad Nuclear, deberá:

a) Delimitar la zona afectada.

b) Aplicar un sistema de vigilancia de las exposiciones.

c) Realizar las intervenciones oportunas teniendo en cuenta las características de la situación.

d) Regular el acceso y el uso de los terrenos o edificios situados dentro de la zona delimitada".

Por esta razón, la pretensión de la parte recurrente no es posible hacerla efectiva en esta sentencia dictando la sentencia condenatoria que se pretende.

SÉPTIMO.- Posibilidad de que otros entes y organismos pudieran ejecutar la resolución que se pretende por la recurrente.

No es función de esta Sala en esta sentencia informar al recurrente de cuál es el organismo competente para hacer aquello que ella pretende, pero sí que podemos afirmar contundentemente que no es función del CSN.

Extrañamente, no se dirigió la acción por la parte recurrente frente a la Administración General del Estado, ni frente al CIEMAT (autor del Plan de Rehabilitación de Palomares incorporado a este recurso como diligencia final) y ello a pesar de que las funciones de este organismo son mucho más precisas y, además cuenta con la Subdirección General de "Seguridad y Mejora de las Instalaciones y que, según la página web de dicho organismo, tiene entre sus fundones "la dirección del programa de rehabilitación, descontaminación y desmantelamiento de las instalaciones nucleares y radiactivas no operativas y la posterior recuperación de los espacios liberados".

Abona lo ya dicho en relación a que la demanda se encuentra incorrectamente dirigida frente al CSN, la cita del Real Decreto 1836/1999, por el que se aprueba el Reglamento sobre instalaciones nucleares y radiactivas. Su artículo 11 mencionan las definiciones de las instalaciones a las que se aplican y afirma que se refieren a diversas instalaciones (aunque ninguna de ellas parece aplicable a este caso):

a) Las centrales nucleares.

b) Los reactores nucleares.

c) Las fábricas que utilicen combustibles nucleares para producir sustancias nucleares y las fábricas en que se proceda al tratamiento de sustancias nucleares.

d) Las instalaciones de almacenamiento de sustancias nucleares.

e) Los dispositivos e instalaciones que utilicen reacciones nucleares de fusión o fisión para producir energía.

El artículo 81 de dicho Reglamento regula la forma de control sin que tampoco parezca posible deducir de dicho precepto las actividades que la recurrente pretende atribuir al CSN pues menciona lo siguiente en relación a las denominadas "Control de áreas contaminadas".

[...]

En relación a quien tiene las funciones ejecutivas, basta remitirse al artículo 2 cuando habla de que:

1. La aplicación de los preceptos de este Reglamento corresponde al Ministerio de Industria, Energía y Turismo y al Consejo de Seguridad Nuclear, sin perjuicio de las competencias de otros departamentos y de las comunidades autónomas.

2. Las funciones ejecutivas que en este Reglamento corresponden al Ministerio de industria, Energía y Turismo, en relación con las instalaciones radiactivas de segunda y tercera categoría, se entenderán atribuidas a las comunidades autónomas cuando éstas tengan transferidas dichas funciones.

Insistiendo en que no es función de esta Sala indicar al recurrente donde debe dirigir su acción, si que es necesario poner de manifiesto cómo, resulta que la parte recurrente en su demanda insistió largamente (folios 19 y ss.) en que la competencia para tratar los residuos radioactivos correspondía a ENRESA. Sorprendentemente, en la errática elaboración de escritos de alegaciones que ha guiado la actuación procesal de la recurrente, resulta que en su último escrito de alegaciones (de fecha 8 de marzo de 2021, posterior a la incorporación del Plan de Rehabilitación de Palomares), olvida dicho argumento y se limita a insistir en que la limpieza debió concluir en 2013, en el límite de 1 msv/año y en la urgencia de las labores de limpieza. En este escrito ya nada se habla de ENRESA ni sobre quién debería haber ejecutado de modo material las tareas de limpieza que la recurrente exige.

Basta acudir otra vez a internet para encontrar la página web de ENRESA determinada información y de donde resulta que es prestadora de un servicio público esencial reservado al Estado, que se trata de "una compañía creada para cumplir con un servicio público esencial: recoger, tratar, acondicionar y almacenar los residuos radiactivos que se generan en cualquier punto del Estado español.

Por lo tanto, la misión de Enresa es proteger a las personas y al medio ambiente de los residuos radiactivos. También es cometido de Enresa el desmantelamiento de las instalaciones nucleares y radiactivas en desuso y la restauración ambiental de las minas de uranio".

Por lo tanto, y como conclusión, esta Sala entiende que el suplico de la demanda solicita que se lleven a cabo determinadas tareas (fijar un plazo y realizar las tareas de desinfección) no corresponden al CSN por lo que, si se llegara a dictar la sentencia que pretende la recurrente, sería plenamente inejecutable.

OCTAVO.- El "Plan de Rehabilitación de Palomares. Propuesta Preliminar".

La aportación del "Plan de Rehabilitación de Palomares. Propuesta Preliminar" que ha sido incorporado como resultado de la diligencia final acordada por esta Sala mediante el auto de fecha 3 de febrero de 2020 al que nos hemos referido más arriba, arroja, finalmente, notable claridad a la cuestión que se plantea en el presente recurso.

Dicha Propuesta Preliminar relata los hechos que acaecieron en el año 1966 y las medidas que se adoptaron en los años siguientes, y como, a partir de los años ochenta del siglo pasado, el incremento de la agricultura Intensiva en la zona y el creciente desarrollo urbanístico supusieron un cambio de uso de los terrenos afectados y como los estudios Iniciales detectaron que había contaminación residual superior a la estimada inicialmente. Ante esta circunstancia no consta que hubiera inactividad por parte de la Administración, sino que se procedió a elaborar el Plan de Investigación Energética y Medioambiental en Materia de Vigilancia Radiológica de Palomares (PIEM-VR) en el año 2003 y el Mapa Radiológico Tridimensional de Palomares. Informe Final en el año 2009.

[...]

En el apartado 3.3 del Plan de Rehabilitación se detallan los objetivos del plan que consisten en actuar en las áreas contaminadas retirando las tierras contaminadas en un volumen lo menor posible y que supongan una dosis de más de 1 mSv/año y que esas tierras que se retiren no pueden ser almacenadas en España para lo que se estaban realizando negociaciones con el Gobierno de EEUU. Se definen los criterios de prioridad tratando de retirar la mayor cantidad de actividad con el menor volumen de tierras posible.

En el apartado 4 del Pian de Rehabilitación se describen los trabajos a realizar y en el apartado 5 las tecnologías a emplear en relación a instalaciones, equipamiento, infraestructuras, seguridad y otras asistencias técnicas precisas para llevar a efecto el contenido del plan.

En el apartado de consideraciones finales se explica como por los plazos de liberación de los isotopos, debe afrontarse el Plan lo antes posible pero que resulta que no será posible su puesta en marcha sin acordar previamente el destino final de los residuos por lo que es urgente tomar una decisión sobre dicha cuestión.

El análisis de este Proyecto lleva a esta Sala a la necesidad de concluir que, según parece, dicho Proyecto no se ha cumplido y que los plazos allí fijados han sido superados amplísimamente sin que se hayan adoptado las medidas que se señalaban (ni parece que se hayan adoptado otras medidas diferentes) pues más parece que la inacción ha sido la tónica que ha marcado la actuación de la administración en este punto.

El argumento, empleado reiteradamente por el Abogado del Estado en el sentido de que el Plan de Rehabilitación de Palomares es solo un plan provisional, aun siendo cierto, no habría impedido a esta Sala efectuar determinados pronunciamientos sobre la ejecución de dicho Plan si el Consejo de Seguridad Nuclear hubiera ostentado las competencias precisas para redactar, ejecutar y hacer efectivo dicho Plan; pero como hemos señalado en el Fundamento Jurídico Sexto, tales competencias ejecutivas no, se residencian en el Consejo de Seguridad Nuclear sino en la Administración del Estado y en los organismos que de ella dependen.

No obstante, la aplicación del artículo 71 de la LRJCA, que ya hemos citado más arriba, no permite a esta Sala realizar consideraciones que serían ajenas a la cuestión recurrida y que escaparían, con mucho, del objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

Ni siquiera la aplicación de la Directiva 2013/59/EURATOM del Consejo por la que se establecen normas de seguridad básicas para la protección contra los peligros derivados de la exposición a radiaciones ionizantes, y se derogan las Directivas 89/618/Euratom, 90/641/Euratom, .96/29/Euratom, 97/43/Euratom y 2003/122/Euratom permite llegar a la sentencia que se pretende puesto que, si bien se establecen determinadas obligaciones de los Estados, en el recurso presente, la desestimación de la demanda no procede de que no asista la razón de fondo a la parte recurrente (cuestión cuyo análisis no se ha realizado de modo exhaustivo en esta sentencia pero ha quedado suficientemente planteado) sino que la desestimación procede de la incorrecta articulación de la demanda y la incorrecta determinación del órgano al que se dirigen las pretensiones de la parte recurrente.

Por todo ello, debemos desestimar la demanda y el presente recurso contencioso-administrativo

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Por todo ello la Sala de la Audiencia Nacional termina desestimando el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de la Federación Provincial de Ecologistas en Acción-Almería, siendo admitido a trámite el recurso por auto de la Sección Primera de esta Sala de 15 de diciembre de 2021 en el que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

En la parte dispositiva del auto de admisión del recurso se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) 2º/ Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el Consejo de Seguridad Nuclear resulta competente para adoptar medidas tendentes a la ejecución del Plan de Rehabilitación de Palomares, y en concreto, para resolver sobre la pretensión de la recurrente de que se fijara un plazo para la ejecución de dicho Plan.

3º/ Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 2 de la Ley 15/1980, de 22 de abril, de creación del Consejo de Seguridad Nuclear; 3 del Real Decreto 1440/2010, de 5 de noviembre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Seguridad Nuclear; 58 del Real Decreto 783/2001, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones ionizantes; y 81 del Real Decreto 1836/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre instalaciones nucleares y radiactivas

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La representación de la representación de la Federación Provincial de Ecologistas en Acción-Almería formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito de fecha 5 de enero de 2022 en el que, expuesto aquí de forma resumida, reprocha a la sentencia de instancia las siguientes infracciones:

1/ Infracción del artículo 1.1 de la Ley 15/1980, toda vez que el CSN es el único organismo competente en materia de seguridad nuclear y protección radiológica. El Consejo de Ministros, el Ministerio para la Transición Ecológica y el CIEMAT se han declarado incompetentes para acordar una fecha para la limpieza radiológica de Palomares; y al no indicar la sentencia aquí recurrida cuál es el organismo competente para señalar fecha para la limpieza de Palomares se vulnera el principio de economía procesal.

2/ Infracción del artículo 2.a) de la Ley 15/1980, que habilita al CSN para publicar en el BOE Instrucciones, IS, que son normas de carácter general de obligado cumplimiento. El mismo artículo 2 a) faculta también al CSN para emitir Instrucciones Técnicas Complementarias, ITC, que son órdenes de obligado cumplimiento dadas a particulares y son resoluciones administrativas. El CSN debe emitir una IS o una ITC fijando una fecha para limpiar Palomares o simplemente remitir un atento oficio al órgano de la Administración que considere oportuno señalando una fecha para la limpieza.

La sentencia recurrida niega al CSN toda capacidad ejecutiva o decisoria y por tanto le niega la posibilidad de que acuerde señalar una fecha para proceder a la limpieza de la radiactividad de Palomares; sin embargo el artículo 2.a) de la Ley 15/1990, atribuye al CSN la potestad reglamentaria mediante la publicación en el BOE de Instrucciones, IS. La potestad reglamentaria del CSN le permite, por ejemplo, fijar un plazo para la aplicación del plan de rehabilitación de un área contaminada tras un accidente nuclear, como es el caso de Palomares. No obstante no sería necesario recurrir a la potestad reglamentaria del CSN, para dar cumplimiento al suplico de nuestra demanda bastaría con utilizar su potestad de dictar resoluciones administrativas de obligado cumplimiento, potestad para la que el CSN está habilitado por el mismo artículo 2.a) de la citada Ley 15/1980, que faculta al CSN para emitir Instrucciones Técnicas Complementarias, ITC, que no son sino resoluciones administrativas, requerimientos, dirigidos a los titulares de actividades relacionadas con la radiactividad. Estas resoluciones son de obligado cumplimiento y ponen fin a la vía administrativa lo que abre la vía contencioso- administrativa a quien se da la orden, si no está conforme con la ITC.

3/ Infracción del artículo 2.r) de la Ley 15/1980. El CSN puede adoptar cuantas medidas de prevención y corrección sean precisas ante situaciones excepcionales o de emergencia y que puedan afectar a la seguridad nuclear cuando tengan su origen en actividades no sujetas al régimen de autorizaciones de la legislación nuclear, como es el caso de Palomares. La sentencia niega la existencia de dos fosas y que los materiales radiactivos estén identificados, el autor del PRP, D. Artemio lo desmiente. Palomares es una catástrofe que tiene pendiente abordar la fase de recuperación, prevista en el artículo 6 de la ley 17/2015. La catástrofe no se gestionó correctamente y se aprovechó para experimentar los efectos de la radiactividad en los seres vivos. Se infringe el artículo 6 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO. Infracción del artículo 13 del Real Decreto 783/2001, de 6 de julio y el 12.2 de la Directiva 2013/59/Euratom del Consejo al haberse superado durante 56 años el máximo permisible de 1 mSv/año. El 1 de enero de 2022 ha vencido el plazo para que el CSN responda a la Comisión Europea sobre los progresos realizados en la limpieza de Palomares: ninguno.

4/ Infracción del artículo 2.e) de la Ley 15/1980. El CSN puede proponer sanciones o ponerlas directamente, previa advertencia. Puede y debe advertir de una sanción si no se limpia Palomares. Infracción del artículo 8 del Real Decreto 1440/2010. Infracción de los artículos 86 y 87 de la Ley 25/1964. Se están cometiendo infracciones graves en materia nuclear. Infracción del resto de apartados del artículo 2 de la Ley 15/1980. El voto particular expone en las páginas 20 a 23 de la sentencia que el CSN es el órgano competente para ordenar la limpieza de Palomares.

5/ Infracción de los artículos 2, 3, 7, 11 y 18 del Real Decreto 1440/2010. El CSN tiene atribuciones que le niega la sentencia.

El artículo 2.4 del Real Decreto 1440/2010 dice: Las resoluciones que adopten el Pleno y el Presidente del Consejo de Seguridad Nuclear en ejercicio de las funciones públicas que tienen atribuidas, pondrán fin a la vía administrativa. Y el artículo 3 del Real Decreto 1.440/2010 atribuye al CSN la facultad de establecer las medidas de prevención y corrección frente a emergencias radiológicas, cualquiera que sea su origen.

Pues bien, Palomares es una emergencia inacabada, pendiente de culminar la fase de recuperación, siendo una emergencia donde está plenamente justificado que el CSN ejerza la facultad que le atribuye el citado artículo 3 del Real Decreto y adopte la medida de acordar una fecha para la limpieza en aplicación del PRP aprobado por el propio CSN.

El artículo 7.4 dice: En los supuestos de manifiesto peligro, el Consejo de Seguridad Nuclear o sus inspectores podrán exigir el inmediato cese...de la actividad. Asimismo, en situaciones excepcionales o de emergencia que puedan afectar a la seguridad nuclear o a la protección radiológica, el Consejo de Seguridad Nuclear o sus inspectores podrán exigir el inmediato cese de...actividades no sujetas al régimen de autorizaciones de la legislación nuclear, adoptando cuantas medidas preventivas o correctoras sean precisas. En el caso de que se considere que la radiactividad de Palomares no está sujeta al régimen de autorizaciones de la legislación nuclear, le sería de aplicación este artículo 7.4 del Real Decreto 1440/2010.

El artículo 2.4 del Real Decreto 1440/2010 dice: Las resoluciones que adopten el Pleno y el Presidente del Consejo de Seguridad Nuclear en ejercicio de las funciones públicas que tienen atribuidas, pondrán fin a la vía administrativa. Y el artículo 3 del Real Decreto 1.440/2010 atribuye al CSN la facultad de establecer las medidas de prevención y corrección frente a emergencias radiológicas, cualquiera que sea su origen.

Pues bien, Palomares es una emergencia inacabada, pendiente de culminar la fase de recuperación, siendo una emergencia donde está plenamente justificado que el CSN ejerza la facultad que le atribuye el citado artículo 3 del Real Decreto y adopte la medida de acordar una fecha para la limpieza en aplicación del PRP aprobado por el propio CSN.

El artículo 7.4 dice: En los supuestos de manifiesto peligro, el Consejo de Seguridad Nuclear o sus inspectores podrán exigir el inmediato cese...de la actividad. Asimismo, en situaciones excepcionales o de emergencia que puedan afectar a la seguridad nuclear o a la protección radiológica, el Consejo de Seguridad Nuclear o sus inspectores podrán exigir el inmediato cese de...actividades no sujetas al régimen de autorizaciones de la legislación nuclear, adoptando cuantas medidas preventivas o correctoras sean precisas. En el caso de que se considere que la radiactividad de Palomares no está sujeta al régimen de autorizaciones de la legislación nuclear, le sería de aplicación este artículo 7.4 del Real Decreto 1440/2010.

El artículo 8.3 faculta al CSN a imponer multas y por tanto apercibimientos. Lo que le permite apercibir a quien corresponda en el sentido de que si no procede a la limpieza de Palomares en la fecha que acuerde el CSN, le impondrá una multa, con lo cual se cumpliría el suplico de la demanda.

Ya se ha manifestado que el artículo 11 faculta al CSN para emitir normas de carácter general de obligado cumplimiento tras su publicación en el BOE.

El artículo 18 faculta al CSN para establecer y efectuar el seguimiento de planes de investigación en materia de seguridad nuclear y protección radiológica. Ese es el caso del PIEM-VR, el Plan de Investigación en Materia de Vigilancia Radiológica que ha culminado con el Plan de Rehabilitación de Palomares, PRP, cuya aplicación se solicita.

6/ Infracción del Reglamento sobre Instalaciones Nucleares y Radiactivas. Palomares está incluido en el listado de seis áreas contaminas elaborado por el CSN, hecho que niega la sentencia. Palomares es un almacén nuclear definitivo. Infracción del artículo 50 del Reglamento sobre protección sanitaria. Infracción de la norma UNE 73-302 y del artículo 3 c) del Anexo IV del Reglamento sobre protección sanitaria.

7/ Indefensión, infracción del artículo 24 de la Constitución. Se ha denegado la práctica de la prueba propuesta. Infracción de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. No se ha cumplimentado el auto de fecha 3 de febrero de 2020 que pedía al Consejo de Ministros la desclasificación de los documentos solicitados como prueba. Infracción del Convenio Aahrus. La sentencia no atiende nuestros pedimentos porque la respuesta del CSN en vía administrativa fue un documento meramente informativo ajeno a lo que se solicitaba. Incongruencia, la Sala de la Audiencia Nacional actúa contra sus propios actos, esa alegación del Abogado del Estado ya fue rechazada por la Sala de instancia en el Auto de fecha 18 de enero de 2018. Infracción del artículo 14.1 de la Ley 40/2015. Infracción de la doctrina de la STC 26/2008 de 11 de febrero. De las cinco pruebas documentales propuestas en la demanda la Providencia de la Sala de fecha 22 de marzo de 2018 sólo admitió la prueba A y E. La A es la documental que acompaña a la demanda y la E el Informe de la Dirección Técnica de Protección Radiológica evaluando los niveles de intervención para la restauración de los terrenos afectados por el accidente de Palomares que fue aprobado en la sesión del CSN celebrada el 22 de julio de 2015, pero esta prueba está pendiente de aportarse porque el CSN envió otro documento elaborado en ese momento, sin fecha, firma, ni número, que no es el admitido como prueba. Posteriormente esta parte tuvo noticias de la presunta destrucción de dicha prueba pero la Audiencia Nacional no consideró oportuno tomar ninguna medida. Todas las denegaciones de prueba fueron recurridas por esta parte a los efectos de poder reiterar la prueba en segunda instancia.

Es fundamental para esta parte la práctica de la prueba no solo para acreditar de forma inequívoca que las facultades del CSN no se limitan a una labor informativa, como dice la sentencia, sino que en la sesión celebrada el 22 de julio de 2015 tomó decisiones ejecutivas como es modificar el criterio radiológico establecido en el PRP elevando el límite permitido de 1 Bq/gr de Americio 241, a 4 Bq/gr de Am 241.

En definitiva, se han vulnerado derechos fundamentales de mi patrocinada como son el de defensa, el de utilizar los medios de prueba que le son necesarios, el de tutela efectiva de jueces y tribunales, y el de información. Estos derechos fueron alegados en nuestro recurso de reposición de fecha 28 de marzo de 2018 contra la inadmisión de la prueba cuya denegación respecto al documento E se reiteró mediante Recurso de Reposición de fecha 12 de junio de 2020. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea contempla como derecho fundamental independiente el acceso a la información, derecho que aquí no se ha respetado.

El auto de la Sala de instancia de fecha 3 de febrero de 2020 pidió al Consejo de Ministros la desclasificación del PRP y los documentos de fecha posterior a su aprobación el 5 de mayo de 2010. Los documentos clasificados, solicitados como prueba, están incluidos en el Auto puesto que son de fecha posterior al 5 de mayo de 2010. En ningún momento se ha justificado el motivo por el que no se han desclasificado y aportado al procedimiento esos documentos acordados en el Auto.

En este caso no sólo se infringe el artículo 24 de la Constitución sino que esa negativa a facilitar la información es contraria al Convenio Aahrus, traspuesto al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 27/2006 de 18 de julio.

Sobre la pretensión que se formula en el presente recurso la recurrente hace las siguientes precisiones:

El suplico de la demanda es copia literal de lo solicitado en vía administrativa, salvo el error material de pedir en vía administrativa el almacenamiento de 8.000 m3 cuando la realidad es que son 6.000 m3 como consta en el PRP. Ese error material se corrigió en el suplico de la demanda donde consta que son 6.000 m3 la cantidad que se solicita sea almacenada. En ambos suplicos se incluye la normativa aplicable al caso que lógicamente no es necesario citar en el fallo de la sentencia que ponga fin a este recurso.

Posteriormente, mediante escrito de fecha 22 de diciembre de 2017 esta parte desistió de calificar a Palomares como una instalación nuclear. Por tanto lo que se solicita es exactamente lo mismo que se solicitó en vía administrativa y en la demanda eliminando el calificativo de instalación nuclear a Palomares.

Eliminando la innecesaria cita de la normativa aplicable al caso y el calificativo de instalación nuclear, el suplico en vía administrativa y jurisdiccional es del siguiente tenor: condenar al CSN a que ordene la clausura del área contaminada de Palomares (Almería) con fijación de plazo para llevarla a efecto, y, a la espera de encontrarles un almacenamiento definitivo, se proceda al almacenamiento temporal de los 6.000 m3 de tierra contaminada obtenidos tras el tratamiento de los 50.000 m3 previstos en el Plan de Rehabilitación de Palomares aprobado por el CSN el 5 de mayo de 2010 y se condene en costas a la parte demandada. Este es el pronunciamiento que se solicitó en vía administrativa, en la demanda, y que se solicita conste en el fallo de la sentencia que ponga fin a este recurso.

En consecuencia, lo que se pretende es que previos los trámites procesales oportunos, la Sala en su día dicte Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados

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Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia por la que, casando y anulando la sentencia recurrida, se estime plenamente el recurso contencioso-administrativo en los términos interesados.

Mediante otrosí, la parte recurrente solicita que se acuerde el recibimiento del pleito a prueba (sic.) y se practique la prueba denegada y la que fue admitida pero no practicada en el proceso de instancia.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, se dictó providencia con fecha 26 de enero de 2022 en la que se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó dar traslado a la parte recurrida para que pudiese formular su oposición.

La representación procesal de la Administración del Estado formalizó su oposición mediante escrito presentado el 14 de marzo de 2022 en el que aduce que la zona de Palomares está correctamente calificada como "área de exposición perdurable" a la radioactividad, con las consecuencias que de ello se derivan conforme a la normativa española. Se citan en particular, como normas de derecho interno, el Real Decreto 1836/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones Nucleares y Radiactivas, y el Reglamento sobre Protección Sanitaria contra Radiaciones Ionizantes, aprobado por Real Decreto 783/2001, de 6 de julio, que desarrolla los artículos 36 y siguientes de la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear y traspone la normativa UE en la materia); y en el ámbito de la normativa europea, la Directiva 2013/59/Euratom, de 5 de diciembre de 2013.

A continuación, la Abogacía del Estado hace diversas consideraciones sobre el carácter preliminar del Plan de Rehabilitación de Palomares, sobre las pretendidas irregularidades existentes en la zona y las competencias del CSN en esta situación, llegando a la conclusión de que, respecto a un plan de rehabilitación de un suelo como el del caso que se examina, el CSN no tiene competencia para su aprobación sino que actúa en su función consultiva, en los términos que la justifican: la protección radiológica. Y por ello este organismo se ha limitado a evacuar su informe, conforme le fue solicitado. A tal efecto recuerda que en el artículo 81 del Reglamento de Instalaciones Nucleares y Radiactivas aprobado por Real Decreto 1836/1999, de 3 de diciembre, se recogen las competencias del CSN respecto de un área contaminada como la que nos ocupa (de exposición perdurable o existente; y de la lectura de tal artículo resulta que las competencias del CSN se extienden a la toma de conocimiento de la existencia de área contaminada, informe sobre los planes de mitigación de efectos o descontaminación, e inspección a efectos de dictamen en su caso sobre las limitaciones de uso, además de elaboración de inventario de terrenos o recursos hidrológicos afectados por contaminación radiológica. Y, en fin, destaca la Abogacía del Estado que las actividades más importantes respecto de Palomares son la expropiación y gestión de terrenos por parte del Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas (CIEMAT) y el programa de seguimiento radiológico de la población y de las áreas afectadas, que continúa desarrollando en la actualidad: y el CIEMAT ha mantenido la responsabilidad de la ejecución de este programa, que incluye la medida de la posible contaminación interna de las personas y la determinación de los niveles de contaminación residual de la zona e informa periódicamente al CSN de sus resultados.

Pasa luego el representante procesal de la Administración del Estado a rechazar el planteamiento de la recurrente cuando propugna la necesidad de que el Tribunal o el CSN remitieran las actuaciones al organismo competente.

Por último, con relación al alegato de indefensión que formula la recurrente en el apartado 7/ del escrito de interposición del recurso, por no haberse aportado -según la recurrente- el Informe de la Dirección Técnica de Protección Radiológica aprobado en la sesión del CSN celebrada el 22 de julio de 2015, la Abogacía del Estado señala que se aportó acta del pleno del CSN con la parte no confidencial (confidencialidad derivada de la intervención de un país extranjero); y que posteriormente, como consta en las actuaciones, el informe fue aportado como medio de prueba, a petición de la Sala, salvo los elementos estrictamente confidenciales. Por lo demás, las afirmaciones de la recurrente sobre un pretendido falseamiento de tal informe no se sostienen, y, además, no acaba de entenderse en qué modo la variación de su contenido podría afectar a la decisión doctrinal que tome la Sala.

Termina el escrito solicitando que se fije como doctrina que el CSN no resulta competente para adoptar medidas tendentes a la ejecución del Plan de Rehabilitación de Palomares, y en concreto, para resolver sobre la pretensión de la recurrente de que se fijara un plazo para la ejecución de dicho Plan; sin perjuicio de las competencias que le corresponden y ejerce respecto de tal zona como área de exposición perdurable.

En consecuencia, pide que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación y conformando la sentencia que desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Subsidiariamente, para la hipótesis de que la Sala, estimando la casación, entendiera que el CSN sí es competente respecto de la pretensión ejercida en la instancia, lo procedente sería, conforme a lo previsto en el artículo 93.1, segundo párrafo, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, retrotraer actuaciones a efectos de que el Tribunal de instancia resolviera sobre tal pretensión con la plenitud de conocimiento y evaluación probatoria propia de tal fase procesal e impropia de un recurso nomofiláctico como este.

Mediante providencia de 1 de abril de 2022 se acordó no haber lugar a la celebración de vista y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Con fecha 3 de abril de 2022 la recurrente presentó un denominado "escrito de ampliación de hechos", que, una vez oída la Abogacía del Estado -que se opuso a su admisión mediante escrito de 22 de abril de 2022- fue denegado por providencia de esta Sala de 4 de mayo de 2022, <<(...) al no tener cabida en la regulación del recurso de casación la presentación de un escrito de esa índole>>.

Mediante providencia de 29 de septiembre de 2022 se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 8 de noviembre de 2022, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 7192/2021 lo interpone la representación de la Federación Provincial de Ecologistas en Acción Almería contra la sentencia de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de junio de 2021 (recurso nº 560/2017) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad contra la resolución del Consejo de Seguridad Nuclear de 16 febrero 2017 (denominada "respuesta a la solicitud de información") por el que se da respuesta a la solicitud que la recurrente había formulado con fecha 16 de Enero de 2017.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñados el contenido de la solicitud que la Federación recurrente presentó con fecha 16 de enero de 2017 y los términos de la respuesta que dio el Consejo de Seguridad Nuclear en su resolución de 16 de febrero de 2017.

En ese mismo antecedente segundo han quedado también recogidas las pretensiones que formulaba la recurrente en el proceso de instancia -no enteramente coincidentes con las que había planteado en vía administrativa- y las razones que se exponen en la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación, en particular la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 15 de diciembre de 2021.

Cuestión que reviste interés casacional y normas que resultan de aplicación al caso.

Como hemos visto en el antecedente tercero, el auto de admisión del recurso declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en determinar si el Consejo de Seguridad Nuclear resulta competente para adoptar medidas tendentes a la ejecución del Plan de Rehabilitación de Palomares, y en concreto, para resolver sobre la pretensión de la recurrente de que se fijara un plazo para la ejecución de dicho Plan.

El auto de admisión del recurso identifica las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: artículo 2 de la Ley 15/1980, de 22 de abril, de creación del Consejo de Seguridad Nuclear; artículo 3 del Real Decreto 1440/2010, de 5 de noviembre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Seguridad Nuclear; artículo 58 del Real Decreto 783/2001, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones ionizantes; y artículo 81 del Real Decreto 1836/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre instalaciones nucleares y radiactivas. Todo ello -especifica el propio auto- sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso.

Criterio de esta Sala.

1/ Como hemos visto en el antecedente cuarto, la representación de la Federación Provincial de Ecologistas en Acción-Almería hace una amplia reseña de los preceptos legales que recogen las funciones y atribuciones del Consejo de Seguridad Nuclear, citando al efecto 1.1, 2.a/, 2.e/ y 2.r/ de la Ley 15/1980, de 22 de abril, de creación del Consejo de Seguridad Nuclear, así como los artículos 2, 3, 7, 11 y 18 del Real Decreto 1440/2010, de 5 de noviembre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Seguridad Nuclear.

Pues bien, es precisamente la interpretación de esos preceptos, junto a la de otras normas que se citan en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, como son los artículos 58 y 61 del Reglamento sobre Protección Sanitaria contra Radiaciones ionizantes aprobado por Real Decreto 783/2001, la que lleva a la Sala de instancia a la conclusión, que consideramos acertada, de que el Consejo de Seguridad Nuclear carece de competencias en cuanto a la ejecución material de planes; pues las que se le atribuyen son funciones: de elaboración de informes, habilitación e inspección y control; de propuesta normativa y de elaboración de instrucciones, guías y circulares de carácter técnico; de información, asesoramiento e investigación; y de coordinación con otros organismos, entidades o administraciones; además de otras funciones de carácter instrumental o accesorio.

En particular, tratándose de supuestos de exposición perdurable, el artículo 58 del Reglamento sobre Protección Sanitaria contra Radiaciones ionizantes atribuye al Consejo de Seguridad Nuclear determinadas funciones pero entre ellas no se incluye la de fijar un plazo para llevar a efecto el almacenamiento temporal de una cantidad de metros cúbicos de tierra contaminada. Por su parte, como señala el citado F.J. 6 de la sentencia recurrida, ese mismo Reglamento aprobado por Real Decreto 783/2001 señala en su artículo 61 ("aplicación de la intervención en caso de exposición perdurable") las funciones que corresponden al Consejo de Seguridad Nuclear en tales casos: a) delimitar la zona afectada; b) aplicar un sistema de vigilancia de las exposiciones; c) realizar las intervenciones oportunas teniendo en cuenta las características de la situación; y d) regular el acceso y el uso de los terrenos o edificios situados dentro de la zona delimitada. Fácilmente se constata que en ninguna de estas funciones resultaría incardinable una actuación del Consejo de Seguridad Nuclear como la que la recurrente pretende que le imponga la sentencia, consistente en que «(...) ordene la clausura del área contaminada de Palomares (Almería) con fijación de plazo para llevarla a efecto, y, a la espera de encontrarles un almacenamiento definitivo, se proceda al almacenamiento temporal de los 6.000 m3 de tierra contaminada obtenidos tras el tratamiento de los 50.000 m3 previstos en el Plan de Rehabilitación de Palomares aprobado por el CSN el 5 de mayo de 2010...».

2/ La recurrente sostiene que la de Palomares no debe considerarse como un "área de exposición perdurable a la radioactividad" y prefiere designarla con otras denominaciones y calificativos como "almacén radiactivo ilegal" (página 3 del escrito de interposición del recurso), "catástrofe que está pendiente de solución definitiva" (página 8), "emergencia inacabada (página 15), "almacén nuclear ilegal" (páginas y 15 y 17) o "cementerio nuclear al aire libre" (página 17).

Pues bien, con independencia de las expresiones que emplea la recurrente para describir la situación de la zona, lo cierto es que la de Palomares encaja en la noción de área de "exposición perdurable" a la que se refiere el Reglamento sobre Protección Sanitaria contra Radiaciones ionizantes aprobado por Real Decreto 783/2001, en cuyo Anexo-I se define la exposición perdurable como la "exposición resultante de los efectos residuales de una emergencia radiológica o del ejercicio de una práctica o actividad laboral del pasado"; siendo así que -como señala la Abogacía del Estado en su escrito de oposición- en este caso nos encontramos en un supuesto comprendido en la primera parte de la definición, al ser consecuencia de una situación de emergencia radiológica tras el accidente de los dos aviones.

Y las formas de intervención que puede adoptar el Consejo de Seguridad Nuclear en situaciones de exposición perdurable son, como ya hemos visto, las que se enumeran en los artículos 58 y 61 de Real Decreto 783/2001, a los que antes nos hemos referido.

3/ Es claro que ahora en casación no cabe revisar los datos y elementos fácticos de la controversia ni la valoración de los medios de prueba realizada por la Sala de instancia ( artículo 87bis.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Y en cuanto a la indefensión que alega la recurrente, por haberle sido denegados o no haberse practicado en debida forma determinados medios de prueba, el planteamiento de la recurrente tampoco puede ser acogido.

Las razones para la denegación de determinados medios de prueba las expuso la Sala de la Audiencia Nacional en auto de 7 de junio de 2018, que desestimó el recurso de reposición que interpuso la recurrente contra la resolución denegatoria originaria. En lo que ahora interesa, el citado auto (F.J. 2) explicaba:

(...) SEGUNDO.- La parte recurrente insiste en los argumentos esgrimidos al proponer los medios de prueba, al objeto de que se proceda a la revisión de la resolución impugnada y a la admisión de los medios de prueba denegados, en función de los puntos de hecho articulados al respecto.

Pero como pone de manifiesto a parte contraria en el trámite de alegaciones al recurso de reposición, lo que se pretende es la incorporación al proceso judicial de documentos clasificados, cuya confidencialidad impide la admisión de los medios de prueba documental así propuestos, atendiendo a los documentos aportados con la contestación a la demanda y con el propio escrito de alegaciones de la parte demandada al recurso de reposición, cuya valoración ha de quedar deferida a la fase definitiva del proceso. Sin perjuicio, claro está, de las facultades de prueba que la ley confiere al órgano judicial [ art. 61 LJCA], y que este pudiere ejercitar en la mencionada fase procesal, para evitar la indefensión de parte y, en definitiva, proveer a la realización del derecho a la tutela judicial efectiva

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Por lo demás, debe notarse que el "Plan de Rehabilitación de Palomares. Propuesta Preliminar", cuya aportación como prueba había sido denegada, quedó incorporado a las actuaciones como resultado de la diligencia final acordada por la Sala de instancia mediante el auto de fecha 3 de febrero de 2020; y a ello se refiere la sentencia recurrida en su F.J 8 que antes hemos dejado transcrito.

En lo que se refiere al "Informe de la Dirección Técnica de Protección Radiológica (...) aprobado en la sesión del CSN celebrada el 22 de julio de 2015", la Abogacía del Estado señala en su escrito de oposición al recurso de casación - reiterando alegaciones que ya había formulado en el curso del proceso- que se aportó a las actuaciones acta del pleno del CSN con la parte no confidencial (confidencialidad derivada de la intervención de un país extranjero); y que posteriormente, como consta en las actuaciones, el informe fue aportado como medio de prueba a petición de la Sala, salvo los elementos estrictamente confidenciales, obrando en el apartado "090_98" de las actuaciones digitalizadas remitidas por la Sala de la Audiencia Nacional. Y, en fin, carecen de todo respaldo y consistencia las alegaciones de la recurrente sobre el supuesto falseamiento de tal informe; además de no haber siquiera concretado cuál habría sido el alcance de ese pretendido falseamiento ni su relevancia de cara a la resolución del litigio.

4/ Por último, es obligado que hagamos referencia al cambio normativo introducido por el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania. La disposición final primera del citado Real Decreto-ley introduce una modificación de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energía nuclear, por la que se añaden dos apartados 9 bis y 9 ter al artículo 2; se añade un artículo 38 ter; y se añade un apartado 10 bis al artículo 86.a) de dicha Ley.

En lo que ahora interesa, los nuevos apartados 9 bis y 9 ter del artículo 2 de la Ley sobre energía nuclear, añadidos por el Real Decreto-ley 6/2022, establecen lo siguiente:

"9 bis. "Suelo o terreno contaminado radiológicamente" es aquel que contiene o está contaminado con radionucleidos en una concentración tal que su utilización comporte un riesgo radiológico inaceptable para la salud humana o el medio ambiente y así se haya declarado mediante resolución por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, previo informe del Consejo de Seguridad Nuclear."

"9 ter. "Suelo o terreno con restricciones de uso" es aquel que contiene o está contaminado con radionucleidos en una concentración tal que no impida su utilización para determinadas actividades. La limitación de uso del terreno a estas actividades se debe haber declarado mediante resolución por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, previo informe del Consejo de Seguridad Nuclear."

Por su parte, el nuevo artículo 38 ter de la Ley sobre energía nuclear, añadido por el Real Decreto-ley 6/2022, tiene la siguiente redacción:

"Artículo treinta y ocho ter. Suelos o terrenos contaminados radiológicamente.

1. Los titulares de actividades potencialmente contaminantes del suelo o terreno con radionucleidos, salvo los de aquellas instalaciones sometidas al régimen de autorizaciones previsto en el artículo 28, y los propietarios de los suelos o terrenos en los que se haya desarrollado en el pasado alguna actividad potencialmente contaminante con radionucleidos, deberán remitir al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico un informe de situación sobre cada uno de los suelos o terrenos en los que se desarrollan, o se hayan desarrollado, dichas actividades. El Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico remitirá copia de este informe al Consejo de Seguridad Nuclear.

2. Los titulares y propietarios a que se refiere el apartado anterior deberán poner en conocimiento del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico todo suceso del que potencialmente se derive la contaminación radiológica de suelos o terrenos. El Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico remitirá la información al Consejo de Seguridad Nuclear.

3. Los propietarios de fincas en las que se haya realizado alguna de las actividades potencialmente contaminantes con radionucleidos estarán obligados a declarar tal circunstancia en las escrituras públicas que documenten la transmisión de derechos sobre aquellas. La existencia de tal declaración se hará constar en el Registro de la Propiedad por nota al margen de la inscripción a que tal transmisión dé lugar.

4. A la vista de la información disponible, el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, a través de la Secretaría de Estado de Energía y previo informe del Consejo de Seguridad Nuclear, podrá declarar un suelo o terreno como contaminado radiológicamente o como suelo o terreno con restricciones de uso. En esta declaración se determinará si es necesario realizar actuaciones para proceder a su restauración, estableciendo los términos, condiciones de ejecución y, en su caso, plazos para la misma.

5. La declaración de un suelo o terreno como contaminado radiológicamente o con restricciones de uso será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad según el procedimiento y en los términos en que reglamentariamente determine el Gobierno. Esta nota marginal se cancelará cuando el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, a través de la Secretaría de Estado de Energía, previo informe del Consejo de Seguridad Nuclear, declare que el suelo o terreno ha dejado de tener tal consideración.

6. El Gobierno aprobará y publicará una lista de actividades potencialmente contaminantes de suelos o terrenos por razones radiológicas.

Asimismo, en relación con los suelos o terrenos contaminados radiológicamente, regulará la declaración de estos suelos o terrenos como contaminados o con restricciones de uso, su inventario, los sujetos responsables de la descontaminación y restauración, y los mecanismos, tanto para su ejecución voluntaria, sin la previa declaración de suelo o terreno contaminado, como para su ejecución tras haber sido dictada dicha declaración".

Por evidentes razones temporales, estas modificaciones de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energía nuclear, introducidas por el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, no pudieron ser tomadas en consideración cuando se dictó la resolución impugnada en el proceso de instancia ni cuando se dictó la sentencia recurrida; y tampoco pudieron invocarlas las partes personadas en el recurso de casación en sus respectivos escritos de interposición del recurso y de oposición. Intentó hacerlo luego la parte recurrente -una vez producida la reforma de la Ley 25/1964 por virtud del Real Decreto-ley 6/2022- mediante un escrito que denominó de "ampliación de hechos" y cuya incorporación a las actuaciones fue denegada por esta Sala mediante providencia de 4 de mayo de 2022 (véase antecedente octavo de esta sentencia).

Aun así, pese a no ser de aplicación para la resolución de la presente controversia, la modificación normativa a la que nos estamos refiriendo no viene sino a reforzar la conclusión de que las pretensiones de la recurrente no pueden tener acogida; y, al mismo tiempo, contribuye a disipar las dudas que pudieran existir acerca de a quién corresponde la competencia administrativa para la adopción de medidas como las que postula la recurrente.

Respuesta de la Sala a la cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión del recurso de casación.

En respuesta a la cuestión que plantea el auto de admisión del presente recurso de casación debemos declarar que, sin perjuicio de las competencias que corresponden Consejo de Seguridad Nuclear en relación con la zona de Palomares en tanto que área de exposición perdurable, el citado Consejo de Seguridad Nuclear no resulta competente para adoptar medidas tendentes a fijar un plazo para la ejecución del Plan de Rehabilitación de Palomares.

Resolución del recurso de casación y costas procesales.

En consonancia con la doctrina que acabamos de exponer en el apartado anterior, y de acuerdo con las consideraciones que hemos dejado recogidas en el fundamento jurídico tercero, procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación interpuesto en representación de la Federación Provincial de Ecologistas en Acción Almería contra la sentencia de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de junio de 2021 (recurso contencioso-administrativo nº 560/2017).

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y en cuanto a las costas del proceso de instancia, debe mantenerse el pronunciamiento que hizo al respecto la Sala de la Audiencia Nacional.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,