STS 900/2022, 16 de Noviembre de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Don Benito, instruyó Sumario nº 1/2017, contra Donato; Gregorio; y Isidro, por delitos de homicidio en grado de tentativa, lesiones, amenazas y tenencia ilícita de armas y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, que en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario nº 6/2018, dictó sentencia nº 183/2020, de fecha 16 de diciembre de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO. Han sido acusados Donato, DNI NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Isidro, DNI NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Gregorio, DNI NUM002 y sin antecedentes penales. Todos mayores de edad y en situación de libertad provisional, si bien Donato estuvo privado de libertad por esta causa desde el 10 de noviembre de 2015 hasta el 6 de septiembre de 2016.

SEGUNDO. El día 8 de julio de 2015, sobre las 13.00 horas, Donato, en el curso de una discusión, -recibió una patada en la cabeza cuando se encontraba en las inmediaciones de su caravana, instalada en el recinto ferial de Rena (en las proximidades de la calle Gamonal).

Donato fue atendido en los servicios de urgencias del Hospital Don Benito-Villanueva de la Serena a las 13.51 horas, presentando traumatismo craneoencefálico leve. Esta lesión no precisó tratamiento médico distinto a la primera asistencia y tardó en curar dos días.

No consta acreditado que el acusado Isidro fuera la persona que discutió con Donato y le propinó la patada.

TERCERO. Ese mismo día, ya por la tarde-noche, sobre las 21.50 horas, un grupo de personas familiares de Donato y cuyo número no se ha podido determinar, acudieron a la zona donde se encontraba la caravana de ese último, algunos de ellos portando palos y piedras, esgrimiéndolos e increpando a Donato, quien, temiendo que pudieran agredirle a él o a su esposa, disparó con una escopeta que portaba marca Benelli modelo SL- 121 alcanzando a Gregorio, que fue asistido en los servicios de urgencias del Hospital Don Benito-Viilanueva de la Serena de dos heridas por arma de fuego en flanco derecho y región suprapúbica, con balín alojado en región sacra y para vertebral derecha. Requirió para su sanidad tratamiento médico-quirúrgico, afectado las lesiones a zonas vitales, que podrían haber comprometido seriamente la vida del lesionado. Tardó en curar 656 días, siendo 26 de perjuicio particular muy grave y 630 de perjuicio particular moderado, quedándole como secuelas colectomía, con repercusión funcional, e impotencia, así como cicatrices en región torácico abdominal -35 cm-, región suprapúbica -6 cm, región dorsal -3 cm-, y tres cicatrices puntiformes en flanco izquierdo.

En las mismas circunstancias, Donato disparó también una pistola con cartuchos de 9 mm, que no ha sido hallada, alcanzando a Isidro y causándole lesiones consistentes en fractura conminuta del primer metatarsiano que requirió tratamiento médico quirúrgico y tardó en sanar ciento cuarenta y un días, de los cuales cuatro estuvo hospitalizado y ciento cuarenta y siete fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales. Le queda una cicatriz de tres centímetros en el dorso del pie, por encima del espacio interdigital y otra de cuatro centímetros y medio en cara interna del pie izquierdo.

Isidro no han reclamado indemnización alguna por las lesiones sufridas, renunciando al ejercicio de acciones civiles y penales contra Donato.

CUARTO. No ha quedado acreditado que Gregorio y Isidro, portando palos, bates o piedras, y esgrimiéndolos ante Donato, increparan a éste momentos antes de que efectuara los disparos con la pistola y la escopeta.

QUINTO. La causa ha tardado en concluirse más de cinco años, habiendo sufrido algunas paralizaciones (de cuatro y ocho meses) durante su tramitación.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, dictó el siguiente pronunciamiento:

CONDENAMOS AL ACUSADO Donato:

1. como autor responsable de un delito de homicidio intentado, concurriendo las atenuantes de legítima defensa incompleta y dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por Gregorio a una distancia no inferior a 200 metros por tiempo de OCHO años, así como de comunicarse con él por igual tiempo.

2. como autor responsable de un delito de lesiones, concurriendo las atenuantes de legítima defensa incompleta y dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por Isidro a una distancia no inferior a 200 metros por tiempo de CUATRO años, así como de comunicarse con él por igual tiempo.

3. como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de arma corta, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Donato indemnizará a Gregorio en la suma de 124.042,4 euros, más el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC.

ABSOLVEMOS A LOS ACUSADOS Isidro Y Gregorio de los delitos por los que fueron acusados.

La mitad de las costas procesales se imponen al condenado, declarándose de oficio la mitad restante.

La presente resolución no es firme, y contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Donato:

Se interpone de forma conjunta por infracción de ley y de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, amparado en el art. 24.2 CE en relación al delito de homicidio en grado de tentativa.

La vulneración invocada tiene como consecuencia, a su vez, la infracción de preceptos legales y normas sustantivas de derecho penal, por infracción del art. 20.6 CP e inaplicación de los arts. 152.1 y 2 CP, según lo previsto en el art. 849.1 LECrim, toda vez que de la prueba practicada en el plenario no quedó acreditada la mediación de dolo, siquiera eventual en la conducta del recurrente.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional conforme a lo previsto en el art. 852 LECrim por infracción del derecho a la presunción de inocencia amparado en el art. 24.2 en relación con el art. 5.4 LOPJ todo ello con respecto al delito de lesiones y tenencia ilícita de armas.

Asimismo, y de la misma forma que en el motivo anterior, ante la inexistencia de dolo, se plantea la infracción de ley al amparo del art. 849.1, por inaplicación de los arts. 152.1 y 2 CP.

Tercero.- Por infracción de precepto legal conforme al art. 21.1 CP en relación con el 20.4 CP, toda vez que la prueba practicada en el plenario acreditó la concurrencia de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de legítima defensa, por la vía del art. 849.1 LECrim.

Cuarto.- Por infracción de precepto legal, según lo previsto en el art. 849.1 LECrim, por no haberse apreciado la circunstancia atenuante del art. 21.6 CP en relación con el art. 21.1 CP de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida D. Gregorio, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de noviembre de 2022.

Contra la sentencia nº 183/2020, de 16-12, dictada por la Audiencia Provincial de Mérida, Sección 3ª, que condenó a Donato como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, un delito de lesiones con arma o instrumento peligroso, y un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo en los dos primeros las atenuantes de legítima defensa incompleta y dilaciones indebidas y en el tercero esta última, se interpone el presente recurso de casación articulado en cuatro motivos:

El motivo primero se interpone de forma conjunta por infracción de ley y de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, amparado en el art. 24.2 CE en relación al delito de homicidio en grado de tentativa.

La vulneración invocada tiene como consecuencia, a su vez, la infracción de preceptos legales y normas sustantivas de derecho penal, por infracción del art. 20.6 CP e inaplicación de los arts. 152.1 y 2 CP, según lo previsto en el art. 849.1 LECrim, toda vez que de la prueba practicada en el plenario no quedó acreditada la mediación de dolo, siquiera eventual en la conducta del recurrente.

Argumenta que quedó acreditado mediante la actividad desarrollada en el juicio oral, la existencia de una agresión ilegítima, en la mañana de autos, sufrida por el recurrente, cuyo autor no fue posible identificar, de un lado, y de otro, la existencia de un hecho que ponía en evidente peligro la integridad física del recurrente y su familia.

1.1.- La sentencia aprecia la existencia de la atenuante de legítima defensa incompleta al estimar concurrente el requisito de la agresión ilegítima, en tanto la conducta de las personas que acudieron a los alrededores de la caravana de Donato, con su actitud agresiva y teniendo cuenta su número (no menos de cuatro) y también el hecho de que portaban algunos objetos (palos, bates, piedras) todos ellos aptos para sembrar el serio temor por la integridad o la vida, ha de estimarse como un ataque grave y no justificado para, al menos, la integridad de Donato y el resto de quienes se hallaban cerca; ahora bien, no concurriría el requisito de proporcionalidad en el medio empleado para la defensa en tanto es evidente la peligrosidad que supone empuñar y disparar no solo con un arma, sino con dos, hacia unas personas que, o estaban cerca o se estaban acercando al acusado Donato, siendo que a este le cabía la posibilidad de protegerse de otro modo -bien pudo quedarse dentro de la caravana- y desde luego, recabando auxilio a las autoridades.

El recurrente, partiendo de la compatibilidad entre legítima defensa y miedo insuperable, estima que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia en relación a esta última y que debió aplicarse la eximente completa y alternativamente, en su modalidad incompleta, los hechos no serían compatibles con un delito doloso de homicidio intentado, sino de lesiones imprudentes del art. 152.1º y 2º CP.

Esta última pretensión soslaya la respuesta dada por la sentencia recurrida que, en el fundamento de derecho segundo, concluye de forma racional con la existencia en la acción del recurrente del animus necandi.

En efecto, la determinación del ánimo homicida en delitos contra la vida no consumados (vid. SSTS 86/2015, de 25-2; 450/2017, de 21-6; 642/2021, de 15-7; 805/2021, de 20-10), constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4, inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolor de lesionar, por un lado y originación de muerte, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar-como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre, 622/2010 de 28 junio, 93/2012 del 16 febrero, 599/2012 de 11 julio, 577/2014 de 12 julio, el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-3).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (Véase STS 1-12-2004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 1014/2011 de 10 octubre y 54/2015 de 11 de febrero, esta Sala reiteradamente, ha venido diciendo, el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4, y 210/2007 de 15.3, hemos precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004).

Por consiguiente tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados -recuerdan las SSTS. 1187/2011 de 2.11 y 890/2010 de 8.10, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero, "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

"Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010-, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

"Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conocer que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables" ( STS 69/2010, de 30-1).

1.2.- Asimismo, en STS 113/2021, de 11-2, se analiza la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.

El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal.

En definitiva para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11, 181/2009 de 23.2, 85/2010 de 18.2, se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume" o "se conforma" -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.

1.3.- En el caso presente la sentencia recurrida, a la vista de las circunstancias en que se producen los hechos, concluye que el recurrente actuó, si no con dolo directo, sí con dolo eventual, en tanto aquél tuvo que representarse el peligro que su acción -al disparar al menos dos veces con la escopeta- originaba para las personas que se habían concentrado en los alrededores de su caravana, incluido el de muerte, dado el mentado número de disparos y la potencialidad letal del arma empleada. A ello ha de unirse que tales disparos alcanzaron a zonas vitales, y que, de no haber sido por la intervención de los servicios médicos en el hospital, el resultado hubiera sido letal. No creemos que el acusado tuviera el propósito directo o deliberado de causar la muerte de ninguna de esas personas, ni tampoco que creyera que el resultado de muerte era inevitable; por tanto, no obró con dolo directo. Sin embargo, conocía perfectamente la peligrosidad que representaban los disparos que efectuó que alcanzaron a Gregorio, así como la posibilidad de que pudieran causar heridas o incluso la muerte de alguna o algunas de las personas congregadas en el lugar y, pese a ello, persistió en su propósito y disparó en dos ocasiones hacia esas personas.

1.4.- Respecto a la concurrencia del miedo insuperable, en SSTS 86/2015, de 25-2 y 805/2021, de 20-10, hemos dicho que:

"el miedo, de larga tradición jurídica es considerado por la moderna psicología como una emoción asténica de fondo endotimico, en su vertiente jurídica, como circunstancia eximente ha sido analizado por la doctrina jurisprudencial, por todas SS. 783/2006 de 29.6, 180/2006 de 16.2 y 340/2005 de 8.3, que parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre, en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras)".

Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.

En definitiva, como se expresaba en las SSTS. 143/2007 de 22.2 y 332/2000 de 24.2, la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente:

1. la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

El presupuesto valorativo, vinculado al concepto de no superabilidad, exige que no se valore la reacción de manera negativa, sino que suscite comprensión por adecuada a lo que se estima normal en una persona que no sea de aquellas especialmente obligadas a reaccionar ante esa amenaza del mal. De ahí que se ubique en el ámbito de la astenia, o debilidad obstativa de tareas que, en condiciones normales, el mismo sujeto haría sin dificultad. Más aún, la valoración ha de partir del baremo constituido por la previsible reacción en el hombre normal o medio, no en el héroe ni en el especialmente obligado por determinadas circunstancias como la profesión pero también de las personales circunstancias del autor.

En esta valoración no resulta tan determinante la objetiva posibilidad de comportamiento diverso como la exigibilidad de este. No todo lo posible es en fin exigible pues, como dice algún autorizado sector de la doctrina, el Derecho Penal no es coextenso con la virtud ética, sino que se detiene en el ámbito de la garantía de coexistencia pacífica ( SSTS 1046/2011, de 6-10; 35/2015, de 29-1; 86/2015, de 25-2; 240/2016, de 29-3; 211/2018, de 3-5).

1.5.- En cuanto a la compatibilidad con la legítima defensa, la jurisprudencia ha admitido en ocasiones la compatibilidad dogmática entre ambas, llegando a apreciar el miedo insuperable inserto en la defensa para cubrir la existencia de un exceso intensivo por parte de quien se defiende. El miedo puede operar según los casos como un elemento que dificulta su correcta valoración de la necesidad de la defensa por parte de quien se defiende ( STS 907/2008, de 18-12).

La STS 159/2010, de 26-2, considera que la legítima defensa absorbe al miedo insuperable en cuanto lo contrario sería utilizar doblemente un mismo elemento fáctico, sin duda existente, para apreciar, incorrectamente, dos circunstancias de exención incompleta de la responsabilidad distintas, ya que es el miedo a sufrir un mal mayor al ya padecido como consecuencia de la agresión de la que es víctima, el que se aloja en el fundamento mismo de la justificación de su conducta, ejerciendo una enérgica defensa de su persona. La legítima defensa no consiste precisamente en otra cosa que la reacción ante el temor fundado de ser objeto de un mal del que el sujeto pretende defensa.

De modo que la legítima defensa ha de absorber esa situación psicológica de temor, que siendo evidentemente fundado y serio se erige en móvil de la respuesta defensiva y por ende justificativa de ésta.

Siendo así, y no recogiéndose en el factum ninguna otra situación adicional que pudiera corresponder al alegado miedo insuperable, el motivo deviene inadmisible.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional conforme a lo previsto en el art. 852 LECrim por infracción del derecho a la presunción de inocencia amparado en el art. 24.2 en relación con el art. 5.4 LOPJ todo ello con respecto al delito de lesiones y tenencia ilícita de armas.

Asimismo, y de la misma forma que en el motivo anterior, ante la inexistencia de dolo, se plantea la infracción de ley al amparo del art. 849.1, por inaplicación de los arts. 152.1 y 2 CP.

El motivo entiende que en el acto del plenario no quedó acreditado que el acusado disparase ningún arma corta (pistola) toda vez que pese a que un testigo manifestara haber visto al mismo disparar una pistola "al aire, no a dar", no se encontraron ninguno de los cartuchos de la munición supuestamente percutida. El acusado siempre negó haber disparado la pistola y nunca se encontró el arma corta.

Entiende por ello que no hay prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, todo ello respecto al delito de lesiones y el de tenencia ilícita de armas.

Por último cuestiona el dolo eventual apreciado en la sentencia con respecto al delito de lesiones dolosas del art. 147 y 148.1, reproduciendo los argumentos expuestos en el primer motivo del recurso, y siempre que se estimase la eximente de miedo insuperable en su modalidad incompleta, los hechos serían en todo caso constitutivos de un delito de lesiones imprudentes del art. 151.1º y 2º.

2.1.- El motivo se desestima.

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, -por ejemplo SSTS 105/2017, de 21-2; 407/2020, de 20-7; 437/2021, de 20-5, en supuestos anteriores a la reforma Ley 41/2015, que introdujo el recurso de apelación previo contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales- cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

2.2.- Siendo así, la sentencia recurrida (fundamento derecho primero "la prueba de los hechos") razona como:

"Ha negado el acusado Donato haber disparado la pistola 9 mm, disparo que ocasionó las lesiones de Isidro, y que no ha sido encontrada. Ahora bien, contamos con prueba suficiente para dar por acreditado el disparo y la tenencia del arma corta. Ya hemos aludido antes a la declaración testifical de Leovigildo, que afirmó que Donato cogió una pistola y disparó, y que luego él salió corriendo y oyó los disparos de la escopeta. En el registro de la caravana de Donato se halló una funda de pistola vacía, y una caja metálica con cartuchos de calibre 9 mm, y por otro lado, resulta del informe pericial de balística -folios 125 a 134- que el proyectil de bala extraído del cuerpo de Isidro es un proyectil blindado, con el núcleo de plomo, similar a los proyectiles que engarzan algunos cartuchos pertenecientes a munición metálica de percusión central del calibre 9 mm. Corto (9 x 19) y ha sido disparado por un arma de características similares a las que poseen, entre otros, algunos modelos de pistolas semiautomáticas de las marcas STAR, WALTHER Y BERETTA, del calibre 9 mm corto. La munición de arma corta, de 9 mm, que se halló en el registro de la caravana es la que utiliza o es propia de un arma corta como la que habría causado las heridas en el pie a Isidro."

2.3.- Por ello, no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido errónea.

Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

Por último, que la pistola no haya sido encontrada, por deshacerse de ella el recurrente, resulta irrelevante, al ser incuestionable la utilización de un arma de esas características para la causación de las lesiones a la víctima y solo tendría incidencia en la imposibilidad de aplicación de los tipos agravados del art. 564.2 CP.

El motivo tercero por infracción de precepto legal conforme al art. 21.1 CP en relación con el 20.4 CP, toda vez que la prueba practicada en el plenario acreditó la concurrencia de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de legítima defensa, por la vía del art. 849.1 LECrim.

El motivo reproduce la doctrina ya expuesta en motivos anteriores respecto a la concurrencia de la eximente o atenuante muy cualificada de legítima defensa incompleta con la de miedo insuperable.

3.1.- El motivo se desestima.

La legítima defensa requiere para poder ser apreciada como eximente, la existencia de una agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente para el defensor. Si no concurre alguno de los dos últimos requisitos, la legítima defensa puede valorarse como eximente incompleta (art. 21.1) o incluso como atenuante analógica (art. 21.7), lo que nunca puede faltar para que podamos hablar de legítima defensa, tanto completa como incompleta, es el requisito de la agresión ilegítima ( STS 660/2017, de 6-10).

Por agresión debe entenderse ·toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles". Creación de un riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de "un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, pero también "cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato", como pueden ser las actitudes amenazadora si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan tener un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente, con un acto físico, sino que también pueden provenir de peligro, riesgo o amenaza, a condición de que sea inminente ( SSTS 153/2013, de 6-3; 645/2014, de 6-10).

En definitiva, como recuerda la STS 645/2014, de 6-10, con cita STS 900/2004, de 12-7, "por agresión debe entenderse "toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles", creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un "acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo", pero también "cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato", como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que les acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Según la sentencia de 30 de marzo de 1993, "constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes"".

3.2.- En el caso presente -como ya dijimos con anterioridad en el motivo primero- la sentencia recurrida entiende concurrente el requisito de la agresión ilegítima, dada la conducta de las personas -no menos de cuatro- que acudieron a los alrededores de la caravana del acusado, en actitud agresiva, portando, algunos de ellos, objetos como palos, piedras y bates, que permitía temer un peligro real de acometimiento inminente, pero no entiende que concurra el requisito de la necesidad racional del medio empleado.

Este requisito supone necesidad o sea, que no puede recurrirse a otro medio menos lesivo; y la proporcionalidad en modo racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS. 444/2004 de 1.4).

Por ello, se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión.

Posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia , que "no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa", no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser " racional " ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa ( SSTS. 24.2.2000, 16.11.2000 y 17.10.2001).

En este sentido, decíamos en la STS. 470/2005 de 14.4, siguiendo la doctrina de la STS. 17.11.99, que el art. 20.4 CP. no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra "proporcionalidad" no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la ley expresamente requiere para la defensa es la "necesidad racional del medio empleado" para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS. 29.2 y 16.11.2000 y 6.4.2001, no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada.

Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS. 614/2004 de 12.5 que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.

Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación.

En resumen, en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse el acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( STS. 14.3.97, 29.1.98, 22.5.2001).

Por ello si lo que falta es la proporcionalidad, el posible exceso intensivo o propio no impide la aplicación de una eximente incompleta, teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, como la propia naturaleza humana.

3.3.- El recurrente insiste en que ese exceso intensivo puede completarse con el miedo insuperable, lo que permitiría su apreciación completa como eximente del art. 20.4 CP.

Como ya se explicitó en el motivo primero, esta Sala ha admitido excepcionalmente la convergencia entre legítima defensa y miedo insuperable. Pero no la compatibilidad. Se trata de supuestos de hechos en los que la apreciación de la legítima defensa es siempre de carácter incompleto ( STS 645/2014, de 6-10).

En efecto, decíamos en la STS 907/2008, 18 de diciembre que la jurisprudencia ha relacionado en ocasiones la eximente de miedo insuperable con la legítima defensa, cuya compatibilidad dogmática ha reconocido, llegando a apreciar el miedo insuperable inserto en la defensa para cubrir la existencia de un exceso intensivo por parte de quien se defiende (cfr. STS 332/2000, 24 de febrero, que incorpora un detenido estudio de la evolución jurisprudencial sobre el tratamiento del miedo insuperable) El miedo puede operar según los casos como un elemento que dificulta una correcta valoración de la necesidad de la defensa por parte de quien se defiende (cfr. STS 322/2005, 11 de marzo).

Ha de quedar claro, en cualquier caso, que la eximente completa de legítima defensa debe interrumpir el análisis secuencial del delito. Excluida la antijuridicidad, huelga plantearse si la acción fue culpable.

Sea como fuere, la concurrencia del miedo insuperable de forma independiente debe ser excluída. Es cierto que podría aceptarse que el acusado se vio sometido a una situación de temor al ver a ese grupo de personas que se aproximaba a su caravana en actitud agresiva, con intenciones previsiblemente delictivas -lo que ha dado lugar a la eximente incompleta de legítima defensa-, pero el acusado pudo y, por tanto, debió, antes de disparar con dos armas distintas al referido grupo, aprovechar la seguridad y probable superioridad que le daba estar dentro de la caravana provisto de la escopeta y la pistola, recabar auxilio de agentes de la autoridad, advertir a aquellas personas que se acercaban de la tenencia de aquellas armas e incluso con disparos al aire, y demorar los disparos al grupo hasta cerciorarse de que el peligro ya era real e inminente y con entidad suficiente para merecer semejante respuesta.

El motivo cuarto por infracción de precepto legal, según lo previsto en el art. 849.1 LECrim, por no haberse apreciado la circunstancia atenuante del art. 21.6 CP en relación con el art. 21.1 CP de dilaciones indebidas como muy cualificada.

4.1.- El motivo deberá ser desestimado.

Como hemos recordado en SSTS 415/2017, de 17-5; 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 2-4; 437/2021, de 20-5, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

4.2.- En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

4.3.- En el caso actual, el recurrente hace constar:

"1.- Los hechos acaecen el día 1 de julio de 2015.

2. - La detención de mi defendido se produjo el día 10 de noviembre de 2015.

3. - Se dictó Auto de Procesamiento en fecha de 12 de Julio de 2017.

4. - Declaración Indagatoria de mí defendido de fecha 5 de abril de 2018.

5. - Auto de Conclusión de Sumario de fecha 9 de abril de 2018.

6. - Auto de admisión de prueba de fecha 9 de mayo de 2019.

7. - Celebración del juicio oral 28 de septiembre de 2019.

8. - Se dictó sentencia 16 de Diciembre de 2020.

Vemos pues, como desde que se producen los hechos la duración del procedimiento ha sido de cuatro años y dos meses.

Desde que se detiene a mi defendido, 10 de noviembre de 2015 y se efectúa la declaración indagatoria del mismo, el 5 de abril de 2018, mismo trascurre dos años y cinco meses.

Desde el Auto de Conclusión de Sumario el 9 de marzo de 2018 hasta el Auto de Admisión de Prueba el 9 de mayo de 2019, transcurre un año y dos meses.

Celebración de Juicio Oral, el 28 de Septiembre de 2019 y se dictó sentencia el 16 de Diciembre de 2020, transcurre un año y tres meses."

La sentencia recurrida estima la concurrencia de la atenuante cuestionada atendiendo a que:

"el procedimiento ha tardado en concluirse más cinco años desde su inicio hasta la sentencia, constando algún periodo de paralización en fase de instrucción (entre octubre de 2016 y febrero de 2017) , y luego, tras la recepción de la causa en este Tribunal, se acordó su devolución al Juzgado Instructor por providencia de 2 de mayo de 2018, a fin de subsanar determinados defectos u omisiones en los emplazamientos a las partes, no siendo hasta enero de 2019 cuando, tras recordatorio del Letrado de la Administración de Justicia de fecha 17 de enero de 2018, se remiten definitivamente los autos al Tribunal, sin que las actuaciones a practicar por el Juzgado de Instrucción tuvieran complejidad alguna."

Con arreglo a estos parámetros jurisprudenciales, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación y se hayan producido paralizaciones injustificadas, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podrá operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Sólo a partir de tal cualificación sería factible la gradación que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho, para supuestos de extremada y excepcional intensidad. Otra cosa nos avocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el CP para los distintos tipos. "Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias" ( SSTS 668/2016, de 21 de julio; 355/2018, de 16 de julio).

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).