AAP Toledo 196/2022, 14 de Julio de 2022

PonenteFLORENCIO RODRIGUEZ RUIZ
ECLIECLI:ES:APTO:2022:3A
Número de Recurso429/2020
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución196/2022
Fecha de Resolución14 de Julio de 2022
EmisorAudiencia Provincial - Toledo, Sección 2ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

AUTO: 00196/2022

N10300PLAZA DEL AYUNTAMIENTO, 392528207192521590045124 41 1 2012 0001708 RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2020 JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ORGAZEJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000281 /2012

Rollo Núm. 429/2020

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orgaz (Toledo)

Ejecución Hipotecaria número 281/2012

A U T O

AU DIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. MARÍA JIMÉNEZ GARCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FLORENCIO RODRÍGUEZ RUIZ

Dª. AMAYA GALAN PEREZ

En la Ciudad de Toledo, a catorce de julio de dos mil veintiuno.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, el siguiente

A U T O

Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo, contra el auto de 28 de febrero de 2020, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz (Toledo), en el juicio de ejecución hipotecaria, núm. 281/2012, en el que han actuado, como apelante Caixabank SA., defendida por D. José Antonio Alonso González y representada por Dª. María Eugenia Esteban Villamor, contra D. Jose Pedro y Dª. Jacinta, representados por D. Miguel Ángel Gómez Aguado y defendido por Dª. María Aránzazu Gallardo Corrales.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Florencio Rodríguez Ruiz, que expresa el parecer de la Sección, y son,

ANTEC EDENTES
PRIMERO

En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz (Toledo) se sigue procedimiento de ejecución número 281/2012, a instancia de Caixabank SA., en cuyo seno se dictó el auto de fecha 28 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva determino el archivo del presente procedimiento de ejecución.

SEGUNDO

Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución.

RAZON AMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

Interpone la representación de Caixabank SA. recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 28 de febrero de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Orgaz (Toledo), por el que se acordó archivar el procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que la recurrente asumía la posición de ejecutante, al considerar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado que incluía la escritura de préstamo hipotecario que constituye el título ejecutivo de la presente ejecución.

Aduce como motivos de impugnación los siguientes: cosa juzgada, dado que ya se analizó en el previo procedimiento el posible carácter abusivo de la cláusula; que se ha vulnerado el principio de preclusión procesal, dado que ya transcurrió el momento procesal oportuno para controlar el posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, máxime ponderando que se ha cedido el remate a una tercera entidad, tras la celebración de la subasta; que se han de ponderar el contenido de las disposiciones transitorias primera y tercera de la Ley 5/2019; que se ha de aplicar la normativa vigente en el momento en el que se dio por vencido el préstamo; que nos hallamos ante la ejecución de una nave industrial, por lo que los ejecutados no son consumidores; que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley 5/2019 porque el préstamo se concede por un plazo de 180 cuotas, nos encontramos en la primera mitad de su amortización y se ha incumplido el contrato dejando un capital impagado de 5.751,46 euros, lo que supone un 3,03 %, superior al 3% del capital concedido de 189.700,00 euros.

SEGUNDO

Se alza la entidad acreedora contra el auto por el que se acuerda el archivo de la ejecución promovida por dicha entidad, al declarar el Juzgado a quo la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

En el análisis de los distintos motivos del recurso modif‌icaremos el orden con el que se han invocado en el escrito del recurso de apelación, al entender que debe ser preferente el examen del carácter de consumidores de los ejecutados.

En la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017 ( RJA 22/2017), de 5 de abril de 2017 ( RJA 2669/ 2017, o de 7 de noviembre de 2017 (RJA 4763/2017) que el concepto de consumidor procede de las def‌iniciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164), y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007 y, fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino f‌inal de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991(TJCE 1991, 155)(asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998(TJCE 1998, 52)(asunto Dietzinger, sobre un contrato de f‌ianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una f‌inalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino f‌inal de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997 (TJCE 1997, 142), asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor "debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante". Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005(TJCE 2005, 24), asunto Gruber.

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más f‌lexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071), de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 ( TJCE 2015, 330), asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación, y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse " consumidor" con arreglo a la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071), de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se ref‌iere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ( TJCE 2015, 386), asunto C-74/15, Tarcãu, en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) def‌ine los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y, en concreto, en un contrato de f‌ianza, reconoce la condición legal de consumidor al f‌iador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación af‌ianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 ( TJCE 2016, 329) (asunto C-534/15, Dimitras SIC).

En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman) se ref‌iere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: "El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manif‌iesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de f‌ianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)".

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (TJCE 2018, 25) (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

  1. - El concepto de " consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato...

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