STS 1177/2022, 22 de Septiembre de 2022

En el recurso contencioso-administrativo número 819/2018, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictó sentencia el 31 de enero de 2020, cuyo fallo dice literalmente:

"ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Enrique Peña Martín, en nombre y representación de D. Segundo, Dª Agueda, Dª Alejandra, Dª Amanda, Dª Ana, D. Victoriano, D. Luis Enrique, D. Jesús Luis, D. Juan Manuel, Dª Bernarda, Dª Camino y Dª Carmela, y, DECLARAMOS LA NULIDAD del siguiente texto, que se entrecomilla, incluido en el Artículo Único, Catorce, 4.a) del Decreto 90/2018, de 15 de mayo, de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía, por el que se modifica el Reglamento de Organización y Funcionamiento de los Institutos de Medicina Legal de la Comunidad Autónoma de Andalucía, del Consejo Andaluz de Medicina Legal y Forense de la Comisión de Coordinación de los Institutos de Medicina Legal, aprobado por el Decreto 69/2012, de 20 de marzo: "por disponibilidad la condición de continua localización, entendiéndose en este último caso como tiempo de trabajo, el tiempo de prestación efectiva del servicio". Y DECLARAMOS que la disponibilidad en el periodo de guardia es siempre tiempo de trabajo, al ser de continua localización, aunque no haya prestación efectiva del servicio.

Las costas conforme al Fundamento que antecede."

Contra la referida sentencia preparó la Letrada de la Junta de Andalucía recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, tuvo por preparado mediante auto de 13 de octubre de 2020 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 17 de febrero de 2022, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Letrada de la Junta de Andalucía, contra la sentencia núm. 164/2020, de 31 de enero de 2020, de la Sección 3ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Segundo. Precisar que la cuestión respecto la que se entiende, en principio, que existe interés casacional objetivo es la referida a:

Determinar si debe considerarse dentro del tiempo de trabajo la condición de continua localización de los funcionarios de los servicios de Medicina Legal en servicios de guardia de disponibilidad, con independencia del tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios, a la vista de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que en principio han de ser objeto de interpretación los artículos 47 y 51 del Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el artículo 34.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, a la luz de los artículos 2 y 3 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2022, se concedió a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la Letrada de la Junta de Andalucía por escrito de 18 de abril de 2022, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"dicte Sentencia por la que estimando nuestro recurso, case y deje sin efecto la Sentencia recurrida, confirmando la adecuación a Derecho del texto normativo anulado."

Por providencia de 19 de abril de 2022, se acordó dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, se opusieran al recurso, lo que efectuó la representación procesal de D. Segundo y otros, en escrito de 23 de mayo de 2022, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó suplicando se desestime el recurso en todo su contenido y se declare firme la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada, Sección Tercera, nº 164/2020, de 31 de enero.

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 22 de junio de 2022 se señaló este recurso para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2022, fecha en que tuvo lugar el acto, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo.

Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

La Letrada de la Junta de Andalucía interpone recurso de casación contra la sentencia estimatoria de 31 de enero de 2020, de la Sección Tercera, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso contencioso administrativo deducido por la representación procesal de D. Segundo , D.ª Agueda, D.ª Alejandra, D.ª Amanda, D.ª Ana, D. Victoriano, D. Luis Enrique, D. Jesús Luis, D. Juan Manuel, D.ª Bernarda, D.ª Camino, y D.ª Carmela, contra el Decreto 90/2018, de 15 de mayo (BOJA núm. 97/2018), por el que se modifica el Reglamento de Organización y Funcionamiento de los Institutos de Medicina Legal de la Comunidad Autónoma de Andalucía, del Consejo Andaluz de Medicina Legal y Forense de la Comisión de Coordinación de los Institutos de Medicina Legal, aprobado por el Decreto 69/2012, de 20 de marzo en lo referido a su artículo Único, Catorce, 4.a) sobre el concepto de disponibilidad al establecer que se considerará "[...] por disponibilidad la condición de continua localización, entendiéndose en este último caso como tiempo de trabajo, el tiempo de prestación efectiva del servicio " el cual se anula al declarar que la disponibilidad en el periodo de guardia es siempre tiempo de trabajo, al ser de continua localización aunque no haya prestación efectiva del servicio".

La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ AND 808/2020 - ECLI:ES:TSJAND:2020:808) considera que la disponibilidad en periodo de guardia es siempre tiempo de trabajo, al ser de continua localización, aunque no haya prestación efectiva del servicio. Para llegar a tal conclusión, el fallo ahora recurrido, comienza analizando la condición de continua localización a la luz del artículo 2 de la de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo; de ese análisis extrae tres conclusiones: primera, que es necesario que se de el presupuesto de permanencia del trabajador en el trabajo, esto es, en la actividad laboral, omitiendo el referido artículo 2 la exigencia de que la permanencia lo sea en el centro o lugar de trabajo, segunda, que ha de darse la circunstancia de que el trabajador esté a disposición del empresario situación ésta que es exclusiva del tiempo de trabajo y, tercera, que el trabajador ha de estar ejerciendo la actividad o funciones profesionales que le son propias, entre las que se encuentra el servicio de guardia al que se refiere la disposición catorce del artículo único del Decreto impugnado.

La cuestión sometida a interés casacional en el auto de 17 de febrero de 2022 .

Precisa que la cuestión respecto la que se entiende, en principio, que existe interés casacional objetivo es la referida a:

"Determinar si debe considerarse dentro del tiempo de trabajo la condición de continua localización de los funcionarios de los servicios de Medicina Legal en servicios de guardia de disponibilidad, con independencia del tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios, a la vista de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo."

Identifica como normas jurídicas que en principio han de ser objeto de interpretación los artículos 47 y 51 del Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el artículo 34.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, a la luz de los artículos 2 y 3 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

El recurso de la Letrada de la Junta de Andalucía.

Considera infringidos los artículos 47 y 51 del Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en relación con el artículo 34.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; los artículos 2 y 3 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo; y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2018, Asunto C-518/15.

Para contextualizar debidamente el debate, expone lo dispuesto por los artículos 2 y 3 de la Directiva 2003/88/CE.

"Artículo 2 Definiciones

A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

.../...

Artículo 3 Descanso diario

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un período mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas en el curso de cada período de 24 horas."

Entiende que la conclusión de la sentencia no se extrae ni de la directiva ni de la jurisprudencia comunitaria.

Así resalta los apartados 59 y 60 de la sentencia de 21 de febrero de 2018:

"59. Por otro lado, de la jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88 , es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 63, y el auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C258/10 , no publicado, EU:C:2011:122 , apartado 53 y jurisprudencia citada).

60. Finalmente, debe señalarse que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 65 y jurisprudencia citada)."

También los apartados 65 y 69:

"65. Es preciso añadir que, como ya estimó el Tribunal de Justicia en el apartado 50 de la sentencia Simap, antes citada, en comparación con un médico en régimen de alerta localizada, que sólo requiere que pueda accederse a éste de forma permanente sin que se exija, no obstante, su presencia física en el centro sanitario, un médico obligado a mantenerse a disposición de su empresario en el lugar determinado por éste durante toda la duración de sus turnos de atención continuada está sujeto a limitaciones considerablemente más gravosas, puesto que debe permanecer alejado de su entorno tanto familiar como social y goza de una menor libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. En estas circunstancias, no cabe considerar que un trabajador disponible en el lugar designado por el empresario se halla descansando durante los períodos de su servicio de atención continuada en los que no ejerce efectivamente una actividad profesional.

.../...

69. En estas circunstancias, la Directiva 93/104 se opone a una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal, en virtud de la cual se consideran tiempo de descanso los períodos del servicio de atención continuada durante los que no se requiere efectivamente que el médico efectúe una tarea profesional y éste puede descansar, pero ha de estar presente y mantenerse disponible en el lugar determinado por el empresario con objeto de prestar sus servicios en caso de necesidad o cuando se le pida que intervenga."

A su entender, la sentencia recurrida realiza una interpretación que contradice la doctrina jurisprudencial expuesta, ya que no se exige al médico forense que esté en un determinado lugar, ni que responda en un tiempo delimitado a priori y que imposibilite que el trabajador pueda hacer un uso flexible de esas horas. Sólo tiene que responder, y será este tiempo, el de respuesta, el de prestación efectiva del servicio, el que será considerado "tiempo de trabajo", en el sentido fijado por el TJUE.

Defiende que de la jurisprudencia del TJUE expuesta, se desprende que el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", en el sentido de la actual Directiva 2003/88 (como lo era durante la vigencia de la 1993/104 CE), es el hecho de que el trabajador esté obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad.

La oposición de las partes recurridas.

Objetan que la Administración en este caso la Consejería de Interior y Justicia de la Junta de Andalucía venía denegando sistemáticamente a los "salientes de guardia", el derecho al descanso de los médicos forenses si no tenían una intervención tras las 22 horas (sic), al entender que la disponibilidad no tenía la consideración de tiempo de trabajo.

Recalcan que sus argumentos quedaron desvirtuados por múltiples sentencias teniendo que conceder el periodo de descanso reclamado: "De los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Málaga: del nº 1, Sentencias 5/18 y 99/18; del nº 2, Sentencia 592/16; del nº 3, Sentencias 547/14, 641/14 y 49/15; del nº 4, Sentencias 103/17 y 200/18, del nº 6, Sentencia 272/16, del nº 7, Sentencia 114/16. De los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Algeciras: del nº 1, Sentencias 115/14, 401/14 y 141/16; del nº 2, Sentencia 325/14. Del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, la Sentencia de Apelación nº 1/2015. Todas ellas estimaron el derecho al descanso tras la realización de las guardias de 24 horas."

Su reacción ante tal situación, afirman, no puede entenderse más que como un intento de, por así decirlo, "puentear" a la Justicia.

Aducen que se trata de dilucidar si el tiempo en el que los médicos forenses en situación de guardia están a disposición del empresario (en este caso los correspondientes Juzgados, Fiscalías de Menores, etc.), debe de considerarse como tiempo efectivo de trabajo, y consecuentemente, tener derecho a las 11 horas de descanso consecutivas en el curso de cada periodo de guardia de 24 horas.

Entienden que sí, por cuanto están supeditados a ser llamados en cualquier momento y a responder a esa llamada en un periodo de tiempo extremadamente corto (por la urgencia de los casos), con la consiguiente restricción personal, geográfica y temporal. Reputa obvio que en el periodo de guardia el médico forense no puede desplazarse, realizar actividades familiares o sociales mínimamente prolongadas, asistir a actividades lúdicas o de entretenimiento, etc.

La posición de la Sala expresada en la sentencia de 18 de mayo de 2002 (recurso casación 737/2021 ), que a su vez reitera lo dicho en las sentencias de 29 de marzo de 2022 (recurso de casación 7496/2020 ) y de 31 de marzo de 2022 (recurso de casación 639/2021 ).

La cuestión sometida a interés casacional en el presente recurso no es idéntica a la suscitada en el recurso 737/2021 en que se peticionaba según el auto de 15 de julio de 2021:

"si el derecho al descanso, o en su caso, a una compensación económica sustitutiva, por el desempeño de guardias de 24 horas por parte de los integrantes de la carrera fiscal, se integra o no en el artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo".

No obstante, el enunciado de la cuestión muestra similitudes esenciales con la aquí suscitada dada la argumentación que más arriba hemos reflejado respecto al periodo de guardias en los juzgados y el descanso de 11 horas tras el desarrollo de una jornada de 24 horas. La diferencia es que, entonces se trataba de los miembros del Ministerio Fiscal y aquí de los médicos forenses

Dijimos entonces:

"[...] CUARTO.- El alcance de la cuestión de interés casacional

Debemos hacer una consideración preliminar sobre el alcance de la cuestión de interés casacional que determinó la admisión del presente recurso de casación, que nos corresponde resolver ahora.

Ciertamente la cuestión relativa a la determinación de la compensación económica sustitutiva del derecho al descanso, por haber desempeñado guardias de 24 horas por los miembros de la Carrera Fiscal, según lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, es una cuestión que ya ha resuelto la sentencia recurrida y que es firme porque no ha sido impugnada por el Abogado del Estado, que es la parte recurrida en la presente casación.

Además, según reconoce el Abogado del Estado en referencia a la sentencia recurrida, el artículo 3 de la citada Directiva 2003/88/CE resulta aplicable a los servicios de guardia de los miembros de la Carrera Judicial y de la Carrera Fiscal y así "ha sido reconocida por las autoridades nacionales, pese a su falta de transposición plena".

Se ha garantizado, por tanto, el descanso de 11 horas, tras el desarrollo de una jornada de 24 horas de guardia de permanencia en el órgano jurisdiccional. La sentencia así lo declara y no ha sido impugnada por el Abogado del Estado, por lo que se trata de un pronunciamiento que ha devenido firme.

Ahora bien, las consecuencias económicas de esta permanencia no resultan aplicables, a tenor del contenido de la sentencia, y aquí es dónde surge la controversia en este recurso, a los casos en que dichas guardias de 24 horas se desarrollan en régimen de localización permanente con obligación de personación cuando resulta llamado. De manera que nos corresponde resolver, reformulando la cuestión de interés casacional, si respecto de este tipo de guardias no presenciales o localizadas, también procede, o no, la compensación económica solicitada por los recurrentes.

QUINTO.- Las guardias localizadas y el tiempo de trabajo

Acorde con los perfiles de la cuestión de interés casacional que hemos expuesto en el fundamento anterior, y teniendo en cuenta que resulta de aplicación a los miembros de la Carrera Fiscal el contenido del artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE, debemos comenzar observando que el "descanso diario", en un periodo mínimo de 11 horas consecutivas, que establece dicho artículo 3, tiene lugar en cada período de 24 horas de trabajo.

La aplicación de dicho tiempo de descanso, y su correspondiente compensación económica, suscita discrepancia en este caso cuando se trata de determinar si ha de ser aplicable a ese tipo de guardias no presenciales o localizables el mismo periodo de descanso de 11 horas, y la consiguiente traducción económica que se reclama por no haberse venido disfrutando con anterioridad. Cuestión que se encuentra inexorablemente relacionada con la naturaleza de ese tiempo de guardia no presencial, esto es, si ha de considerarse que es "tiempo de trabajo" o "periodo de descanso", cuyas definiciones se determinan en el artículo 2 de la expresada Directiva 2003/88/CE.

El "tiempo de trabajo" es, a tenor de lo establecido por el artículo 2.1 de la indicada Directiva, todo periodo durante el cual el trabajador permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales.

Por el contrario, el "periodo de descanso" es, según establece el artículo 2.2 de la misma Directiva, todo periodo que no sea tiempo de trabajo. Definición por exclusión que nos remite, por tanto, a la interpretación preferente de lo que ha de entenderse por "tiempo de trabajo".

Téngase en cuenta que los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso" se excluyen mutuamente, según declaran las sentencias de 3 de octubre de 2000, asunto C-303/98, y de 10 de septiembre de 2015, asunto C- 266/14.

Pues bien, si estamos a la literalidad de la definición del artículo 2.1 sobre el "tiempo de trabajo" resulta avalada la tesis negativa, es decir, que el tiempo durante el que se realizan las guardias no presenciales, no es un tiempo de trabajo. Así es, dicho precepto exige, en primer lugar, que el trabajador se encuentre en su lugar de trabajo, lo que supone una exigencia de presencia física en un único lugar, pues se señala que es el periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo; precisando, en segundo lugar, que se encuentre a disposición del empresario para prestar sus servicios cuando sea llamado; y en tercer lugar, en fin, que esté en ejercicio de su actividad o de sus funciones, lo que abunda en la presencia física en el lugar de trabajo, que es donde se realizan las funciones propias de su actividad.

La jurisprudencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88, se produce cuando el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario, y a permanecer a disposición de éste para prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (véanse, en este sentido, la sentencia del TJUE de 9 de septiembre de 2003 (asunto C-151/02), el auto de 4 de marzo de 2011 (asunto C-258/10), y la sentencia de 21 de febrero de 2018 (asunto C-518/15).

La citada sentencia de 21 de febrero de 2018 declara que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios, en este sentido sentencia del TJUE de 9 de septiembre de 2003 (asunto C-151/02).

De modo que, con carácter general, las guardias no presenciales o guardias localizadas no suponen "tiempo de trabajo", a los efectos de la Directiva 2003/88/CE.

SEXTO.- Las limitaciones adicionales en las guardias localizadas

Ahora bien, aunque, con carácter general, el tiempo de las guardias localizadas no es "tiempo de trabajo" a los efectos del artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE, toda vez que permite a quien realiza ese tipo de guardias, administrar su tiempo, tener cierta libertad de movimientos, y dedicarse a sus propios intereses personales. Sin embargo, podría suceder que ese tiempo de la guardia localizada se someta a una serie de limitaciones adicionales, que van mas allá de la mera localización. Pues bien, en ese caso y si dichas limitaciones adicionales revistieran la intensidad necesaria podrían llegar a variar la calificación de ese tiempo de la guardia localizada, que podría pasar a ser tiempo de trabajo.

En este sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la ya citada sentencia de 21 de febrero de 2018, que abordaba el supuesto de las guardias localizadas de un bombero belga, en el que existían unas importantes restricciones adicionales. Así es, no sólo debía estar localizable durante el tiempo de duración de la guardia, sino que debía responder a las convocatorias del empleador en un plazo de ocho minutos, y además estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar elegido y determinado por el empresario, sea su domicilio o no.

Son estas limitaciones adicionales que restringen considerablemente la actividad durante el tiempo de guardia, y no la mera realización de la guardia localizable, las que llevan al TJUE a dar una respuesta diferente al considerar que dichas restricciones son lo suficientemente intensas como para considerar que el tiempo sea considerado como "tiempo de trabajo". Dicho de otro modo, cuando se ha de realizar la guardia en el lugar que determine el empresario, lo que supone una evidente limitación geográfica, y necesariamente debe presentarse en el trabajo en un tiempo máximo de ocho minutos, que es una limitación temporal relevante, se están estableciendo unas restricciones intensas a las posibilidades que, con carácter general, podría permitir una guardia localizada.

Por ello, la respuesta, por lo que ahora importa, a la cuestión prejudicial es que el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, que es un plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo".

En este mismo sentido, la sentencia de 9 de marzo de 2021, asunto C-580/19, respecto de las guardias no presenciales también de un bombero de una ciudad alemana, no quiebra los anteriores razonamientos, pues reconoce que, interpretando el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88 a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales, el concepto de "tiempo de trabajo", en el sentido de la referida Directiva, incluye todos los períodos de guardia, incluidos aquellos que se realizan en régimen de disponibilidad no presencial, durante los cuales las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses.

En el caso que examina la indicada sentencia se establecían unas limitaciones como acudir con el vehículo de intervención, con el correspondiente uniforme y en el plazo de veinte minutos. Sin que, desde luego, el hecho de que el domicilio libremente elegido por el trabajador esté separado por una distancia considerable del lugar en el que debe presentarse dentro de un determinado plazo durante su período de guardia sea, como tal, un criterio pertinente para calificar todo ese período como "tiempo de trabajo" en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88. Al menos cuando dicho lugar es su lugar de trabajo habitual. En efecto, en tal caso, ese trabajador ha tenido la posibilidad de apreciar libremente la distancia que separa ese lugar de su domicilio.

La respuesta a la cuestión prejudicial, en la citada sentencia de 9 de marzo de 2021, fue que el artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador debe presentarse en el término municipal de la ciudad en la que está destinado en un plazo de veinte minutos, con su uniforme de intervención y el vehículo de servicio puesto a su disposición por su empresario, haciendo uso de las excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehículo, solo constituye, en su totalidad, "tiempo de trabajo" en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular, de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses.

Sin embargo, a diferente conclusión llega la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 2021 (asunto C-214/20), cuando considera que el deber de acudir al trabajo en 10 minutos no supone una limitación, teniendo en cuenta que se trata de un bombero de retén, que tiene autorización para realizar otra actividad profesional y que no ha de acudir a todas y cada una de las intervenciones. De modo que considera que en este caso el tiempo de la guardia localizada no es "tiempo de trabajo".

En definitiva, la determinación del "tiempo de trabajo" es esencialmente casuística, debiendo tener en consideración todas las circunstancias del caso.

SÉPTIMO.- No se aprecian limitaciones adicionales a la localización propia de este tipo de guardias

La calificación de los períodos de guardia como "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88, incluye todos los períodos de guardia, incluidos aquellos que se cubren en régimen de disponibilidad no presencial, siempre que se acredite que las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su facultad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual sus servicios no son requeridos y puede dedicar ese tiempo a sus propios intereses, según declaran las sentencias de 9 de marzo de 2021 (asunto C-580/19) y de 11 de noviembre de 2021 (asunto C-214/20).

Sin embargo, cuando las limitaciones impuestas durante un determinado período de guardia no alcanzan tal grado de intensidad y le permiten administrar su tiempo y dedicarse a sus propios intereses sin grandes limitaciones, solo constituye "tiempo de trabajo", a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88, el tiempo correspondiente a la prestación laboral efectivamente realizada, en su caso, durante dicho período, según sentencia de 9 de marzo de 2021 (asunto C- 580/19).

El periodo de guardia localizada, en definitiva, no puede calificarse automáticamente de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88/CE y a los efectos ahora examinados sobre la repercusión económica por el descanso de 11 horas no realizado, que es lo que parecen postular los recurrentes, toda vez que no se somete a limitaciones adicionales intensas. Así es, ni se limita el lugar en el que debe estarse durante dichas guardias, ni se señala la frecuencia de las intervenciones, ni el plazo de respuesta en que han de realizarse, ni cualesquiera otras limitaciones concretas más allá de la genérica alusión a la penosidad de la guardia o a la inmediatez de la respuesta.

Téngase en cuenta que no procede realizar una aplicación automática del "tiempo de trabajo", cuya calificación es esencialmente casuística, pues corresponde a los órganos jurisdiccionales, a tenor de la jurisprudencia señalada en el fundamento anterior, verificar si procede o no aplicar dicha calificación al tiempo de la guardia localizable. Esta valoración ha de hacerse teniendo en cuenta las consecuencias que se derivan de las limitaciones adicionales impuestas, si es que concurren. Verificando si tales restricciones adicionales inciden y restringen su capacidad para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y pueda dedicarse a sus propios intereses.

Atendidas las circunstancias de hecho del caso concreto y lo alegado y justificado por las partes en el proceso, insistimos, no se han puesto de manifiesto, ni justificado, ni probado, que se hayan establecido en este caso limitaciones adicionales más allá de la localización propia de este tipo de guardias. No se han evidenciado ni limitaciones de orden geográfico, ni tampoco de naturaleza temporal, ni relativas a la frecuencia con que se producen las intervenciones, de modo que no podemos concluir que en este caso concurran restricciones intensas que limiten de modo significativo la capacidad de administrar con cierta libertad su tiempo y dedicar el mismo a asuntos personales.

Por lo demás, teniendo en cuenta la reformulación de la cuestión de interés casacional expuesta en fundamentos anteriores, debemos señalar, en relación con las guardias no presenciales o localizadas, que no procede la compensación económica sustitutiva del indicado descanso de 11 horas no realizado que prevé el artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE, que ahora se solicita, pues ni se han alegado de modo concreto y específico, ni se han justificado las limitaciones añadidas que se anudan a la prestación del servicio durante ese tipo de guardias. De manera que no podemos concluir que el modo de realización de la guardia afecta de manera relevante a su capacidad para administrar con cierta libertad el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales, y su poder de disposición durante el mismo.

Por cuanto antecede procede desestimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia impugnada. [...]".

La doctrina anterior es aplicable al caso de autos: Estimación del recurso de casación y desestimación del recurso contencioso administrativo.

Tras lo reflejado en el fundamento anterior, tampoco se evidencian razones respecto de los médicos forenses que lleven a considerar tiempo de trabajo una guardia no presencial sino de simple localización que no obliga a una personación cuasi inmediata en el lugar de prestación efectiva del servicio.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y desestimar el recurso contencioso administrativo.

La respuesta a la cuestión de interés casacional.

A la vista de lo argumentado respecto al Ministerio Fiscal debemos concluir que no debe considerarse dentro del tiempo de trabajo la condición de continua localización de los funcionarios de los servicios de Medicina Legal en servicios de guardia de disponibilidad, con independencia del tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios, a la vista de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se imponen costas en instancia por las dudas suscitadas por la controversia.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia de 31 de enero de 2020, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso contencioso administrativo núm. 819/2018 y anularla.

Desestimar el recurso contencioso administrativo núm. 819/2018 deducido por don Segundo y otros, contra el Decreto 90/2018, de 15 de mayo (BOJA núm. 97/2018), por el que se modifica el Reglamento de Organización y Funcionamiento de los Institutos de Medicina Legal de la Comunidad Autónoma de Andalucía, del Consejo Andaluz de Medicina Legal y Forense de la Comisión de Coordinación de los Institutos de Medicina Legal, aprobado por el Decreto 69/2012, de 20 de marzo en lo referido a su artículo Único, Catorce, 4.a) sobre el concepto de disponibilidad.

Fijar como doctrina casacional la reflejada en el penúltimo fundamento de Derecho.

En cuanto a las costas estar a los términos señalados en el último fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.