SAN, 5 de Septiembre de 2022

PonenteMANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª
ECLIES:AN:2022:4142
Número de Recurso243/2018

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso: 0000243 /2018

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 01287/2018

Demandante: EUROFINSA SA (como sucesora de CEDDEX CONSTRUCCIONES INGENIERIA Y PROYECTOS SA que actúa, asimismo, como absorbente de TECNOFINA DE PROYECTOS SL)

Procurador: Dª. MILAGROS DURET ARGÜELLO

Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Madrid, a cinco de septiembre de dos mil veintidós.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 243/2018, seguido a instancia de EUROFINSA SA (como sucesora de CEDDEX CONSTRUCCIONES INGENIERIA Y PROYECTOS SA que actúa, asimismo, como absorbente de TECNOFINA DE PROYECTOS SL), que comparece representada por el Procurador Dª. Milagros Duret Argüello y asistido por Letrado, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 4 de diciembre de 2017 (RG 6873/14 y 2810/15); siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 537.207,62 €.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 5 de marzo de 2018, se interpuso recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- Tras varios trámites se formalizó demanda el 28 de mayo de 2019. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 28 de junio de 2019.

TERCERO.- Se admitió la prueba instada en los términos que constan en las actuaciones. Se presentaron escritos de conclusiones los días 12 de marzo y 12 de junio de 2020. Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 28 de junio de 2022, concluyendo la deliberación el día 27 de julio de 2022.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Sobre la Resolución recurrida.

Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 4 de diciembre de 2017 (RG 8873/2014 y 2810/2015), que desestimó el recurso interpuesto contra la liquidación del IS, ejercicios 2008 y 2009 sanción, relativos a CEDDEX CONSTRUCCIONES INGENIERIA Y PROYECTOS SA, como sucesora de TECONOFINA PROYECTOS SL.

Los motivos de impugnación son:

  1. - Nulidad por incumplimiento de las normas reguladoras de los órganos colegiados es art 217.1 de la LGT -pp. 38 a 42-.

  2. - Prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación -pp. 43 a 92-.

    2.1.- Nulidad de pleno derecho por incompetencia material objetiva -pp. 46 a 53-.

    2.2.- La orden de carga en plan de inspección adolece de un vicio de nulidad al carecer de justificación y de previa autorización del órgano competente -pp. 53 a 56-.

    2.3.- Prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante liquidación por el concepto IS de los ejercicios 2008 y 2009, por superación del plazo máximo de duración del procedimiento de inspección -pp. 56 a 92-.

  3. - Vinculación de la inspección a los hechos resultantes de las previas actuaciones judiciales -pp. 92 a 120-.

  4. - Deducibilidad de los gastos por prestación de servicios cuestionados -pp. 120 a 159-.

  5. - Improcedencia de las sanciones -pp 160 a 178-.

    5.1.- Improcedencia de la sanción por falta del elemento objetivo -p. 160-.

    5.2.- Improcedencia de la sanción por falta de acreditación del elemento subjetivo -pp. 160 a169-.

    5.3.- Falta de acreditación de la existencia de ocultación -pp. 169 a 173-.

    5.4.- Interpretación razonable de la norma -pp. 173 a178-.

    SEGUNDO.- Nulidad por incumplimiento de las normas reguladoras de los órganos colegiados es art 217.1 de la LGT .

    A.- El motivo se desarrolla en las pp. 38 y ss.

    La recurrente viene a sostener que la Resolución del TEAC es nula, razonando que el RD 769/2017, estructuró orgánicamente el TEAC en nuevas vocalías con rango de Subdirección General. Se afirma que no consta que haya participado la Vocalía b) relativa a las personas jurídicas. En su opinión, el Real Decreto supone que se deben realizar nuevos nombramientos, pues el RD implica el cese implícito de los vocales anteriores. La recurrente no ignora la existencia de la Disposición Transitoria Tercera, pero sostiene que el precepto debe interpretarse en el sentido de que los vocales no cesan hasta el nombramiento de los nuevos, pero no como titulares de los órganos anteriores, sino de unos nuevos órganos que han dejado de existir, siendo necesario el establecimiento de unas reglas de correspondencia entre las funciones de los vocales y los nuevos órganos. Añade que falta publicidad oficial de la norma organizativo interna del TEAC, lo que supone infracción del art 29.5 del RD 520/2005 y 15 de la Ley 40/2015, en relación con el art 9.3 de la Constitución.

    B.- La Abogacía del Estado contesta a los argumentos en las pp. 2 y ss. de la demanda. Afirma que debe aplicarse la Disposición Transitoria Tercera del RD 769/2017, de 28 de julio y que no es necesario publicar las normas de funcionamiento, pues ya están establecidas por la ley 58/2003 y el RD 520/2005.

    C.- La Sala ya ha examinado esta alegación en varias sentencias, siendo resumible su posición en los siguientes puntos:

  6. - El RD 769/2017, en su artículo 6, regula la composición del TEAC, que en relación con sus " competencias, composición y funcionamiento" se continuaría rigiendo por sus normas específicas, las cuales, por lo tanto, no se ven alteradas por el RD 769/2017. Se dice, además, que el Presidente del TEAC tendrá rango de " Director General", el Secretario General de " Subdirector General" y los vocales de " Subdirector General", cuyo "nombramiento ha de efectuarse mediante Real Decreto", que serán titulares de las vocalías, en concreto, entre otras la vocalía " b) Vocalía de imposición directa de las personas jurídicas".

    No obstante, la Disposición Transitoria Tercera estableció que " con el objeto de garantizar el normal funcionamiento del Tribunal Económico-Administrativo Central, entretanto se produzca el nombramiento mediante real decreto los titulares de las nuevas vocalías que se establecen en el presente real decreto , mantendrán sus funciones los actuales vocales". El nuevo nombramiento se realizó mediante el Real Decreto 836/2018.

    Si se realiza una lectura conjunta del art 6 del RD 769/2017, en relación con la Disposición Transitoria Tercera de la misma, se observa que lo pretendido por la regulación fue que el funcionamiento del TEAC continuase siendo el mismo hasta el nombramiento de los nuevos vocales. No hacía falta un nuevo nombramiento, sino que los antiguos vocales lo seguirían siendo de forma que se garantizase el normal funcionamiento del TEAC hasta las nuevas designaciones. Pues como razona la SAN (4ª) de 12 de febrero de 2021 (Rec. 463/2017 ), "la continuación en el ejercicio de sus funciones, no podría tener lugar si carecieran de la competencia para ello que, necesariamente, ha de entenderse prolongada".

    El alcance de esta norma ha sido ya analizado por diversas sentencias de esta Sala. Así, la SAN (4ª) de 13 de noviembre de 2019 (Rec. 544/2017 ), afirma que " el precepto reglamentario es claro en el sentido de que mientras no entren en funcionamiento las nuevas vocalías por designación de los nuevos vocales, permanecen en sus funciones los anteriores, se entiende que al frente de las vocalías existentes". Añadiendo la SAN (4ª) de 5 de febrero de 2020 (Rec. 505/2017 ), que " los vocales tenían plenas competencia para el ejercicio de sus funciones, entre las que se encontraban el dictado de resoluciones como las impugnadas, hasta que se nombrara a los nuevos vocales", pues están " habilitados normativamente para continuar ejerciendo sus funciones hasta el nombramiento de los nuevos vocales". Y la SAN (4ª) de 10 de febrero de 2020 (Rec. 8/2018 ), que " no consta en el expediente que el demandante se hubiera interesado por conocer la composición de la vocalía ni ahora alega motivo alguno para recusar a sus integrantes".

    Línea que ha asumido como propia esta Sección en sus SAN (2ª) de 6 de abril de 2021 (Rec. 6/2018 ) y 27 de marzo de 2021 (Rec. 1089/2017 ), entre otras , en la que añadimos es el TEAC, " como órgano colegiado - art 228 LGT - y no la concreta Vocalía que pueda asumir las funciones de ponencia, u otras. La Ley General Tributaria (LGT) atribuye la competencia al TEAC, no a sus Vocales; por ello, la estructura interna del mismo tendrá relevancia organizativa, pero ninguna en cuanto a su consideración como órgano; y claro está, todo ello, sin perjuicio de la regularidad (o no) de la incorporación al órgano de cada uno de sus miembros, que es lo que aquí se ha discutido sin éxito, y también sin perjuicio del derecho a conocer la concreta composición de cada sesión, y de velar por dicha composición regular, incluyendo el derecho a recusar, si a ello hubiere lugar".

    Criterio que hemos mantenido en las SAN (2ª) de 10 de noviembre de 2021 (Rec. 1073/2017 ) y22 de noviembre de 2021 (Rec. 370/2018 ), donde razonamos que en aplicación de la citada Disposición Transitoria Tercera venimos " sosteniendo la legalidad de los acuerdos del TEAC en el periodo 28 de julio de 2017 a 7 de julio de 2018".

  7. - El art. 15 de la Ley 40/2015, afirma que " el acuerdo de creación y las normas de funcionamiento de los órganos colegiados que dicten resoluciones o que tengan efectos jurídicos frente a terceros deberán ser publicados en el Boletín o Diario Oficial de la Administración Pública en que se integran".

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