STSJ País Vasco 646/2022, 29 de Marzo de 2022

JurisdicciónEspaña
Número de resolución646/2022
Fecha29 Marzo 2022

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 178/2022

NIG PV 48.04.4-21/008861

NIG CGPJ 48020.44.4-2021/0008861

SENTENCIA N.º: 646/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29 de marzo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENITNO EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Roman contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Bilbao de fecha 18 de noviembre de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Roman frente a FOGASA, ZENER PLUS S.L. y CIRCET CABLEVEN SL .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

" PRIMERO.- Roman, ha trabajado para la empresa ZENER PLUS SL desde el 2.12.19, categoría profesional de of‌icial 3ª y salario diario de 52,33 euros, siendo de aplicación el Convenio de siderometalurgia de Bizkaia publicado el 28.2.2020 y con efectos desde 1.1.19. El articulo 30.3 f) regula la subrogación y establece establece:"f) Subcontratación:

A la f‌inalización de un contrato de mantenimiento, entendiendo como tal el con- junto de operaciones y cuidados necesarios para que maquinaria e instalaciones puedan seguir funcionando adecuadamente, ejecutado por una empresa a la que le sea de aplicación el presente Convenio Colectivo, las personas trabajadoras que vinieran realizando los citados trabajos de mantenimiento con carácter permanente, continuado y exclusivamente para la empresa principal, ya sea pú- blica o privada, tendrán derecho a pasar a la nueva adjudicataria, subrogándose, siempre que se den los siguientes requisitos y condiciones:

1) Solo serán objeto de subrogación las personas trabajadoras que hayan sido contratadas para realizar trabajos de mantenimiento, que f‌iguren en los con- tratos entre la contrata y la empresa principal, o que así venga expresado en los contratos de las personas trabajadoras con la empresa subcontratista, o las personas trabajadoras que realmente realicen funciones de manteni- miento con carácter prioritario.

2) No se podrán subrogar las personas trabajadoras que lleven menos de 6 meses afectos al servicio de mantenimiento objeto de la contrata en el cen- tro de trabajo, en el momento de producirse el cambio de empresas subcon- tratadas.

3) La empresa cesante deberá acreditar con 15 días de antelación a la nueva empresa adjudicataria la relación de las personas trabajadoras afectadas, aportando sus contratos individuales debidamente diligenciados, así como las nóminas y documentos de cotización a la Seguridad Social de los últimos 12 meses.

4) La persona trabajadora percibirá con cargo exclusivo a la empresa cesante los haberes de salarios, partes proporcionales de pagas extras, vacaciones, etc. que le pudieran corresponder hasta la fecha en que dicha empresa dejó de prestar servicios siendo la única responsable de dichos pagos.

El presente artículo entrará en vigor a dos meses a contar desde el último día del mes en que se publique el presente Convenio en el «Boletín Of‌icial de Bizkaia» (BOB), no siendo aplicable a cualquier cambio de contratas anterior a tal fecha."

SEGUNDO

ZENER PLUS SL tenía suscrito con VODAFONE contrato de arrendamiento de servicios de instalación y mantenimiento de equipos y servicios de cliente que usen tecnología MOVIL, XDSL, FTTH, NEBA, HFC y BIT STREAM, conforme contrato suscrito que se da por reproducido y que por lo que resulta de interés actual incluía las zonas de actuación de Bizkaia, Guipúzkoa y Navarra.

El trabajador prestaba servicios para el cliente VODAFONE en su relación laboral desde hace mas de seis meses.

TERCERO

Con fecha de 4 de julio de 2021 ZENER PLUS SL deja de prestar el servicio del contrato de mantenimiento que tenía adjudicado en la zona de actuación de Bizkaia y Gipuzkoa, siendo la nueva adjudicataria de las zonas de actuación de Bizkaia y Gipúzkoa CIRCET CABLEVEN SL.

CUARTO

En fecha de 16 de junio de 2021 ZENER PLUS SL remite a CIRCET la documentación y relación de trabajadores afectados; documentos 15 y 16 del ramo de prueba de ZENER PLUS SL.

QUINTO

El 17 de junio de 2021 ZENER PLUS SL comunica al trabajador demandante la f‌inalización de su prestación y que a partir del 4 de julio de 2021 el contrato de mantenimiento donde ha venido prestando servicios pasará a ser desarrollado por CIRCET CABLEVEN SLU, para la que pasará a prestar servicios como nueva adjudicataria.

Comunicación que se hizo a los diferentes trabajadores de la contrata que se personaron en las instalaciones de CIRCET.

SEXTO

La empresa ZENER envía la documentación de la liquidación de los trabajadores a la empresa CIRCET el 7 de julio de 2021, al haber cesado el 4.7.21. La empresa ZENER comunica la baja a la TGSS con efectos a 4 de julio de 2021.

SEPTIMO

La empresa CIRCET - CABLEVEN- no admitió a los trabajadores a los que les comunican verbalmente que no son trabajadores de su mercantil cuando comparecen el dia 5 de julio de 2021. No ha existido transmisión de medios materiales desarrollando CIRCET la prestación con los medios propios. La empresa ha puesto a disposición del servicio todas las herramientas, vehículos, y materiales necesarios y lo ha hecho con personal propio

OCTAVO

La empresa CIRCET se rige por su Convenio de empresa publicado el 2.7.19 que regula la subrogación en el artículo 41 y señala:

"En aquellas provincias en las que el convenio colectivo sectorial aplicable a la actividad de CABLEVEN prevea la subrogación del personal por cambio de empresa contratista, dicho derecho será aplicable a los trabajadores de CABLEVEN que presten servicios en dichas provincias cunado se produjera la pérdida del servicio contratado por parte de CABLEVEN"

NOVENO

Por el sindicato CCOO se interpone demanda de despido colectivo por superación de umbrales. La sentencia del TSJPV de 12.11.20 declara nulos los despidos por superar los mismos

DECIMO

El trabajador no ha ostentado cargo de representación legal durante el último año. Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto."

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

ESTIMANDO en su petición subsidiaria la demanda presentada por Roman frente a CIRCET CABLEVEN SLU, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido producido, condenando a la empresa CIRCET CABLEVEN SLU a que a su elección, opte en el plazo de cinco días, por indemnizar al actor en la suma de

2.878,15 euros, o por la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si opta por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 52,33 euros, a contar desde la fecha del despido de 4 de julio de 2021 hasta la notif‌icación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación; absolviendo a ZENER PLUS SL de todas las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictó sentencia el 18-11-2021 en la que estimó la demanda interpuesta por el trabajador y declaró que se había producido un despido improcedente, en cuanto que la empresa Circet Cableven no había procedido a subrogar al actor en la actividad que venía realizándose para la empresa Vodafone. Se parte de que el demandante prestaba servicios para Zener Plus, S.L., mediante el contrato de arrendamiento de servicio de instalación y mantenimiento del equipo y servicios de clientes que se había suscrito con la entidad Vodafone. Ésta adjudicó a una nueva entidad, Circet Cableven, el servicio, y no ha asumido al actor, por entender, básicamente, que no le es aplicable la previsión subrogatoria prevista en el Convenio Colectivo Siderometal de Bizkaia ni se han cumplido por la anterior adjudicataria, Zener Plus, los requisitos previstos en el referido Convenio.

La Magistrada de instancia después de conf‌igurar el relato fáctico entiende que procede la subrogación, porque el Convenio Colectivo es aplicable en base al art. 84, 2 ET respecto a la Industria Siderometalúrgica de Bizkaiaen cuanto que es prioritario respecto a la subrogación, que no es una materia de las de posible prioridad del Convenio de empresa. Así, se considera que el art. aplicable es el 30 del Convenio Colectivo del Metal de Bizkaia y no el 41 de la empresa Circet Cableven, porque al ser de ámbito de empresa no tiene ninguna prioridad respecto a materias como la subrogación. Se transcribe parte de una resolución dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao el 18-10-2021, y se termina por concluir con la declaración de despido improcedente, previa consideración de que se han cumplido los requisitos establecidos en el art. 30 del Convenio del Metal, según se desprende del Hecho Probado cuarto, y en consecuencia debiera haberse mantenido la contratación del trabajador.

SEGUNDO

Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la empresa Circet y en el primer motivo, por la vía del apdo. b) del art.193 LRJS, pretende modif‌icar el...

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