SAP Baleares 250/2022, 10 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 250/2022 |
| Fecha | 10 Marzo 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00250/2022
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MGL
N.I.G. 07040 42 1 2017 0018285
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001175 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000499 /2017 Recurrente: Adolfina, Santiago
Procurador: ANA MARIA VICENS PUJOL, ANA MARIA VICENS PUJOL
Abogado:,
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: CATALINA SALOM SANTANA
Abogado:
SENTENCIA Nº 250
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
-
Mateo Ramón Homar
MAGISTRADOS
Dña. María Encarnación González López
Dña. María Arántzazu Ortiz González
En Palma de Mallorca a diez de marzo de dos mil veintidós.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm.17 bis de Palma, bajo el número 499/2017, Rollo de Sala número 1175/2021, entre partes, como demandantes-apelantes, Dña. Adolfina y D. Santiago, representados por la Procuradora de los Tribunales D. Ana María Vicens Pujol y asistidos del Letrado D. Martín Pérez Grobas, y de otra, como demandada-apelada, CAIXABANK S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Catalina Salom Santana y asistida del Letrado D. José Vicente Espinosa Bolaños.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López.
Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 bis de Palma se dictó Sentencia en fecha de 6 de julio de 2021 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Adolfina y D. Santiago -actuando bajo la representación procesal de, Dña. ANA MARÍA VICENS PUYOL y la defensa letrada de D. MARTIN PEREZ GROBAS-; contra la entidad financiera "CAIXABANK, S.A.", -actuando bajo la representación procesal de, DÑA. CATALINA SALOM SANTANA y la defensa letrada de DÑA. GUIOMAR GÓMEZ GÓMEZ-.
Se imponen a la parte actora las costas del presente procedimiento ".
Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2022, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.
Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.
En la demanda origen del procedimiento la parte actora ejercita de forma acumulada acciones con las que, en relación a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita con la demandada, pretende, entre otros, un pronunciamiento por el que se declare la nulidad de la cláusula la que se establece el índice de referencia IRPH y su sustitutivo.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas.
La resolución se apela por la parte actora solicitando la declaración de nulidad de la cláusula relativa al índice sustitutivo y la revocación del pronunciamiento en materia de costas procesales.
El examen de las actuaciones pone de manifiesto que, en contra de lo que sostiene la parte apelada al oponerse al recurso de contrario, la validez o nulidad de la cláusula por la que se establece el índice sustitutivo fue objeto del proceso. Así, se advierte que la fijación de ese índice se inserta en la cláusula tercera bis del contrato cuya nulidad se solicita en la demanda, y que la sentencia resuelve no declarar su nulidad, señalando en su fundamento jurídico sexto "in fine" que "Así las cosas, también en el presente caso debe afirmarse la falta de abusividad de la cláusula y su consiguiente validez, pese a la falta de transparencia declarada. Lo que comporta, igualmente, la falta de abusividad de la cláusula por la que se establece el índice de referencia sustitutivo ".
El pacto tercero bis C) de la escritura de crédito abierto firmada entre las partes prevé que "La interrupción, a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses, de la publicación del Índice de Referencia Sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular".
Al respecto y como ya tuvimos ocasión de señalar en Sentencia de 29 de enero de 2018, reiteradas en otras posteriores:
"La disposición adicional quinta de la Ley 14/2.013 de 27 de septiembre de Apoyo a Emprendedores y su Internacionalización, dispone:
Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente:
a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.
b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.
c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.
2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.
3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.
La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.
4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición.
La Sala considera que este apartado de la cláusula es nulo.
De una parte, consideramos que la entidad demandada no ha aplicado la disposición adicional quinta antes referida. Sobre el...
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