STS 1090/2022, 26 de Julio de 2022

JurisdicciónEspaña
PonenteJOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
Número de resolución1090/2022
Fecha26 Julio 2022

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.090/2022

Fecha de sentencia: 26/07/2022

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

Número del procedimiento: 211/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/07/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor

Procedencia: MINISTERIO DE HACIENDA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por:

Nota:

REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 211/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1090/2022

Excmos. Sres.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

En Madrid, a 26 de julio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo número 211/2021, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira, con la asistencia letrada de D. Eduardo Caruz Arcos, en representación de Crown Packaging Manufacturing Spain SL, contra la desestimación presunta del recurso potestativo de reposición formulado contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 5 de febrero de 2021 por el que se denegó la solicitud de incentivos económicos regionales, ampliado a la resolución expresa de 25 de junio de 2021, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto y en el que ha intervenido como parte demandada la Administración del Estado, que ha estado representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de Crown Packaging Manufacturing Spain SL, interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso potestativo de reposición formulado contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 5 de febrero de 2021 por el que se denegó la solicitud de incentivos económicos regionales, mediante escrito presentado el 25 de junio de 2021, y el letrado de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 28 de junio de 2021, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Con fecha 12 de julio de 2021, se presentó escrito por la parte demandante, solicitando la ampliación del recurso a la resolución expresa de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de 25 de junio de 2021, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto, y por diligencia de ordenación de 19 de julio de 2021, se acordó dicha ampliación y se ordenó la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase demanda, lo que verificó por escrito presentado el 13 de octubre de 2021, en el que alegó en síntesis: i) sobre la viabilidad económica y financiera del proyecto conforme a la solicitud presentada, que la normativa IER no exige que el solicitante del incentivo acredite disponer de fondos propios positivos y, en todo caso, que la sociedad no contaba con fondos propios negativos, ii) la recurrente no mantiene deudas con la TGSS, la normativa reguladora de los IER establece que el incumplimiento de las obligaciones con la seguridad social "subsistirá" mientras concurra el mantenimiento de las deudas ( artículo 15.2 del RD 899/2017) y la Administración aplica indebidamente los artículos 19 y 23 del RLGS y iii) sobre el requisito de desarrollar la actividad objeto del IER con anterioridad al momento de su solicitud, sin que se vulnere el artículo 16.1.a) RD 899/2007.

Finalizó la parte recurrente su escrito de demanda solicitando a la Sala que estime el recurso contencioso-administrativo y acuerde:

(i) Anular la Resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 25 de junio de 2021, por la que se desestima el recurso potestativo de reposición de la sociedad y se deniega el IER.

(ii) Condenar a la Administración demandada a que, en un plazo de dos (2) meses, resuelva la solicitud de IER formulada por la sociedad.

(iii) Imponer las costas a la Administración demandada.

TERCERO

La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación el 17 de noviembre de 2021, en el que se opuso a las alegaciones de la parte recurrente y mantuvo que el proyecto de inversión no era subvencionable porque no cumple el requisito de viabilidad económica y financiera, que concurría la circunstancia impeditiva de no estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la seguridad social y que la obligación del beneficiario de realizar la actividad que fundamenta la concesión de los incentivos no puede considerarse materia controvertida, pues no se recoge como causa de denegación en la resolución individual de la Dirección General de Fondos Europeos de 29 de marzo de 2021, por la que se notifica el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos objeto del recurso.

Concluyó el abogado del Estado su escrito de contestación a la demanda solicitando a la Sala que, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso e imponga las costas a la recurrente conforme al artículo 139 LJ.

CUARTO

Por auto de 14 de diciembre de 2021 se recibió el recurso a prueba y se admitieron y declararon pertinentes: i) la prueba documental propuesta por la parte demandante, teniéndose por reproducidos los documentos obrantes en el expediente y por aportada la documentación acompañada al escrito de demanda, así como la aportada el 2 de diciembre de 2021 al amparo del artículo 56.4 de la LJCA y ii) la prueba pericial propuesta por la demandante, para cuya práctica se acordó la ratificación de los informes acompañados a la demanda como documentos 1 y 3, emitidos por el perito D. Saturnino, de fechas 13 de octubre de 2021 y 4 de mayo de 2021, respectivamente, para lo que se señaló el 22 de diciembre de 2021, suspendiéndose la ratificación por solicitud de la parte recurrente, con traslado de la ratificación pericial al día 12 de enero de 2022, fecha en la que se practicó la diligencia, con asistencia del perito y las representaciones y asistencia letrada de las partes.

QUINTO

Presentaron sus escritos de conclusiones la representación de Crown Packaging Manufacturing Spain S.L. el 28 de enero de 2022 y el abogado del Estado el 9 de febrero de 2022.

SEXTO

Por providencia de 27 de abril de 2022, se acordó el señalamiento para votación y fallo el día 12 de julio de 2022, fecha en que tal diligencia tuvo lugar

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La orden impugnada y los motivos de impugnación.

  1. - Se interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso potestativo de reposición formulado contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 5 de febrero de 2021 por el que se deniega la solicitud de incentivos económicos regionales, ampliado a la resolución expresa de 25 de junio de 2021, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto.

  2. - Hacemos una referencia a los antecedentes del caso, para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas en este recurso.

i) La empresa Crown Packaging Manufacturing S.L.U solicitó el 20 de junio de 2019, al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, su reglamento desarrollo y el Real Decreto 162/2008, de 8 de febrero, por el que se delimita la zona de promoción económica de Andalucía, una subvención a fondo perdido de incentivos regionales, para un proyecto de modernización tecnológica y ampliación de la capacidad física de fabricación de envases para bebidas en las instalaciones en el municipio de Dos Hermanas (Sevilla), con una inversión proyectada de 41.708.334 euros.

ii) De conformidad con el análisis del proyecto de inversión realizado por el Comité de Evaluación de Proyectos, el Consejo Rector de Incentivos Regionales propuso el 26 de octubre de 2020 la denegación de la subvención de incentivos regionales solicitada.

iii) La Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos acordó el 5 de febrero de 2021 la denegación de los incentivos solicitados.

iv) La resolución individual de la Directora General de Fondos Europeos, de 29 de marzo de 2021, comunicó a la solicitante la denegación de los incentivos regionales, con indicación de los siguientes motivos de denegación:

"- Denegar los incentivos solicitados por entender que, de acuerdo con la documentación aportada por el interesado en el momento de la solicitud, el proyecto no cumple el requisito de viabilidad técnica y económico-financiera exigido en el artículo 8.a) del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de incentivos regionales, y en el artículo 9.1.a) del Real Decreto 162/2008, de 8 de febrero, por el que se delimita la zona de promoción económica de Andalucía.

- Se deniega también por no cumplir el requisito exigido en el artículo 15.1.e) del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de incentivos regionales, al no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social."

v) El 5 de mayo de 2021 la empresa interpuso recurso potestativo de reposición contra el acuerdo de denegación de los incentivos, y contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuso el 24 de junio de 2021 el presente recurso contencioso administrativo.

vi) El 12 de julio de 2021 la empresa recurrente presentó escrito de ampliación del recurso a la resolución expresa de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 25 de junio de 2021, de desestimación del recurso potestativo de reposición.

SEGUNDO

Planteamiento del primer motivo de impugnación sobre el cumplimiento del requisito de viabilidad económico-financiera del proyecto.

  1. - Como expone la resolución individual antes citada, los incentivos regionales fueron denegados, en primer lugar, por la razón de que, de acuerdo con la documentación aportada por la empresa recurrente en el momento de la solicitud, el proyecto no cumplía el requisito de viabilidad técnica y económico-financiera exigido por el artículo 8.a) del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de incentivos regionales, y en el artículo 9.1.a) del Real Decreto 162/2008, de 8 de febrero, por el que se delimita la zona de promoción económica de Andalucía.

  2. - En su oposición a esta causa de denegación de los incentivos, la parte recurrente alegó dos tipos de cuestiones, que la normativa de incentivos regionales no exige que el solicitante de los incentivos regionales acredite disponer de fondos propios positivos y, en todo caso, que la sociedad no tenía fondos propios negativos, en atención a que contaba con unos préstamos participativos superiores a los fondos propios negativos.

TERCERO

Sobre la consideración de los préstamos participativos.

  1. - Examinaremos primero la segunda de las alegaciones de la parte recurrente, que mantiene que la sociedad no presentaba fondos propios negativos en los ejercicios 2017 y 2018 como consideró el acuerdo impugnado.

    El análisis del proyecto de inversión puso de relieve que en 2017 y 2018, que fueron los dos ejercicios inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud de incentivos regionales el 20 de junio de 2019, la sociedad recurrente tenía fondos propios negativos de -70.241,47 euros en 2017 y -1.162.803,78 euros en 2018. Tales datos resultan de las cuentas anuales abreviadas a 31 de diciembre de 2017 y 31 de diciembre de 2018, formuladas por el administrador único de la sociedad y acompañadas a la solicitud de incentivos regionales.

  2. - La tesis de la sociedad recurrente es que no tenía fondos propios negativos en los ejercicios 2017 y 2018, sino que los fondos propios en dichos ejercicios eran positivos, porque la sociedad contó con dos préstamos participativos concedidos por la sociedad vinculada Crown Food España SAU, en septiembre de 2017 y noviembre de 2018, por importes el primero de 100.000 euros y el segundo de 1.200.000 euros, superiores por tanto a los fondos propios negativos de cada uno de dichos ejercicios de -70.241,47 euros en 2017 y -1.162.803,78 euros en 2018; préstamos que en criterio de la recurrente deben considerarse fondos propios y patrimonio neto a todos los efectos, por disposición del artículo 20.d) del Real Decreto -ley 7/1996, que ahora examinaremos, por lo que la sociedad no presentaría una situación de desequilibrio patrimonial en dichos ejercicios.

  3. - De acuerdo con el artículo 20. Uno.a) del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, tienen la consideración de préstamos participativos aquellos en los que la entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria, utilizando como criterios para determinar dicha evolución el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes, que además podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la sociedad.

  4. - El artículo 20.Uno.d) del citado Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, en su redacción original, disponía que:

    "Los préstamos participativos tendrán la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil."

    Sin embargo, el citado artículo ha tenido dos modificaciones posteriores. La primera, llevada a cabo por la disposición adicional segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de Medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas, en la que se sustituyó la consideración como fondos propios de esos préstamos por la de patrimonio contable, y la referencia a la legislación mercantil por la referencia a los supuestos concretos de reducción de capital y liquidación de sociedades prevista en la legislación mercantil.

    En la segunda modificación del artículo 20.Uno.d) del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, llevada a cabo por la disposición adicional tercera de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, que es la redacción vigente en la fecha de presentación de la solicitud de incentivos regionales y en la actualidad, se mantiene en relación con los préstamos participativos la consideración más estrecha y limitada que la contemplada en la redacción original del precepto.

    Dice la redacción aplicable en este caso del artículo 20.Uno.d) del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio:

    "Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil."

  5. - Parece claro que la consideración de los préstamos participativos como patrimonio neto o fondos propios, que sostiene la parte recurrente, solo es admisible en dos concretos supuestos, los de la reducción de capital y de liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil. Si se quiere, puede añadirse un tercer supuesto, al que se refiere el abogado del Estado en su contestación a la demanda, admitido por la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de junio de 2019 (BOE de 17 de julio de 2019), por identidad de razón a los dos supuestos contemplados por el artículo 20.Uno.d) del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, que es el supuesto de transformación social como consecuencia de la reducción del capital social por pérdidas.

    No cabe duda que no nos encontramos en este caso en ninguno de los supuestos contemplados por el artículo 20.Uno.d) del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, de reducción de capital y disolución de la sociedad previstos en la legislación mercantil, ni en el de transformación de la sociedad como consecuencia de la reducción de capital por pérdidas, sino que el caso que examinamos es totalmente distinto, el de una sociedad que solicita una subvención a fondo perdido para acometer un proyecto de inversión, que queda fuera de los supuestos en los que el citado precepto legal autoriza la consideración de los préstamos participativos como patrimonio neto.

  6. - Esta Sala, en la sentencia 461/2021, de 30 de marzo (casación 5341/2019), ha señalado, desde la perspectiva tributaria, que no cabe asimilar la equiparación de los préstamos participativos al patrimonio neto a otros efectos distintos de los contemplados en el artículo 20.Uno.d) del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, y "por tanto, no cabe asimilar la situación del acreedor del préstamo participativo...con la de un socio que participa de los fondos propios de la entidad prestataria", llegando a la conclusión que en el ejercicio 2014, que fue el examinado en aquella sentencia, "los préstamos participativos no tenían la consideración de fondos propios en 2014, sino la consideración de financiación ajena..."

  7. - A parecida conclusión llegó esta Sala, esta vez desde la perspectiva en que ahora nos encontramos del derecho subvencional, en la sentencia de 20 de abril de 2012 (recurso 1280/2010), en la que señalamos que: "El préstamo participativo no posee características especiales en cuanto a su contabilización; solo a efectos mercantiles y en muy particulares circunstancias adquiere una calificación específica, constituyendo una partida a sumar a los fondos propios para calcular el patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y disolución por pérdidas regulados en la legislación sobre sociedades."

    Y añadimos al respecto en la sentencia que acabamos de citar:

    "Los efectos que, en la esfera contable y en ciertos aspectos societarios, producen los préstamos participativos no altera su verdadera naturaleza, pues "es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado" ( Sentencia de la Sala Primera de 13 de julio de 2011, RC 912/2007 )."

  8. - En cuanto a la contabilización de los préstamos participativos, el criterio del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, expresado en la respuesta a la consulta 1 publicada en su boletín oficial (BOICAC 78/2009) es que de conformidad con la norma de registro y valoración 9ª, sobre instrumentos financieros, del Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, los préstamos participativos se clasificarán en la forma siguiente:

    "...los préstamos participativos se clasificarán en alguna de las categorías a las que se refiere la NRV 9ª del PGC 2007.

    De acuerdo con los criterios previstos en la citada norma, con carácter general, la parte prestamista los clasificará como "préstamos y partidas a cobrar" y para la parte prestataria normalmente han de ser clasificados como "débitos y partidas a pagar"."

  9. - En las cuentas anuales de los ejercicios 2017 y 2018 los préstamos participativos fueron contabilizados de conformidad con los criterios que se acaban de exponer, integrados en el pasivo de la sociedad como deudas a devolver.

    Así, i) en las cuentas anuales de 2017, en la nota 8 de la partida de pasivo corriente de "deudas con empresas del grupo y asociadas a corto plazo", se indica que: "...este rubro contiene un saldo de 100.000,00 euros que se corresponde con un préstamo participativo concedido por la sociedad vinculada Crown Food España S.A.U. en septiembre de 2017, con vencimiento en fecha 31 de marzo de 2018..." y de la misma forma, en las cuentas anuales de 2018, en la nota 11 de la partida del pasivo corriente de "deudas con empresas del grupo y asociadas a corto plazo", se efectúa la similar indicación de que "...este rubro contiene un saldo de 1.200.000,00 euros que se corresponde con un préstamo participativo concedido por la sociedad vinculada Crown FOOD España S.A.U. en noviembre de 2017, con vencimiento en fecha 30 de abril de 2019...".

  10. - De acuerdo con lo anterior, los préstamos participativos recibidos por la sociedad recurrente en los ejercicios 2017 y 2018 fueron correctamente contabilizados como deudas a devolver, en el pasivo de las cuentas anuales formuladas por el administrador único de la sociedad, sin que la Sala pueda acoger, por tanto, las alegaciones de la demanda que defienden la consideración de dichos préstamos como fondos propios o patrimonio neto, de lo que se sigue la corrección de las cuentas anuales de los ejercicios 2017 y 2018 en las que la sociedad recurrente presentaba unos fondos propios negativos de -70.241,47 euros y -1.162.803,78 euros, respectivamente.

CUARTO

Sobre el cumplimiento del requisito de la viabilidad económico-financiera del proyecto.

  1. - La parte recurrente alega que la Administración denegó los incentivos regionales porque consideró que el proyecto no era viable económicamente, y dicha consideración descansa en la única razón de contar la sociedad con fondos propios negativos, cuando la normativa reguladora de los incentivos regionales no exige que el solicitante deba tener fondos propios positivos cuando solicite la subvención, sino que el proyecto sea viable desde el punto de vista económico y financiero, circunstancia que puede acreditarse por otros medios.

  2. - El artículo 8.1 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, bajo la rúbrica de "otras condiciones exigibles a los proyectos", exige que los proyectos de inversión que pretendan acogerse al régimen de los incentivos regionales deberán cumplir determinados requisitos, que reitera en similares términos el artículo 9.1 del Real Decreto 162/2008, de 8 de febrero, por el que se delimita la zona de promoción económica de Andalucía.

    En lo que interesa a este recurso, los requisitos exigidos por el citado artículo 8.1, en sus apartados a) y b) del RD 899/2007, de 6 de julio, a los proyectos de inversión para que puedan acogerse al régimen de los incentivos regionales son los siguientes:

    "

    1. Juzgarse viables técnica, económica y financieramente, de acuerdo con la documentación aportada en la solicitud.

    b) Disponer de un nivel de autofinanciación no inferior al que se especifique en los Reales Decretos de delimitación y en cualquier caso igual o superior al 25 por ciento. Además la empresa que promueva el proyecto deberá contar con un nivel mínimo de fondos propios que será fijado en la resolución individual de concesión de acuerdo con los criterios que fije al respecto el Consejo Rector de Incentivos Regionales."

  3. - La Administración demandada sostiene, a partir de los anteriores apartados del artículo 8.1 del RD 899/2007, de 6 de julio, así como del apartado 6.2 del Acuerdo del Consejo Rector de Incentivos Regionales de 12 de mayo de 2015, sobre ordenación y funcionamiento del Sistema de Incentivos Regionales para el período 2014-2020, que el requisito de que la empresa cuente con un nivel mínimo de fondos propios despliega sus efectos a lo largo del procedimiento administrativo, en los tres momentos siguientes: i) en el momento de solicitud de la ayuda la empresa debe aportar un nivel mínimo de fondos propios que permita valorar el proyecto como viable económica y financieramente, ii) si el órgano competente aprueba la concesión de incentivos regionales, se fijará en la resolución individual de concesión un nivel mínimo de fondos propios de acuerdo con los criterios establecidos por el Consejo Rector, y iii) conforme al artículo 16.1.d) del Real Decreto 899/2007, de 6 de junio, al final del período de vigencia la empresa beneficiaria deberá disponer del nivel de fondos propios establecidos en la resolución individual.

    Deber precisarse, en relación con lo anterior, que la cita del apartado 6.2 del Acuerdo del Consejo Rector de Incentivos Regionales de 12 de mayo de 2015 que efectúa la resolución desestimatoria del recurso de reposición impugnada en este recurso de casación, no es completa, pues dicho apartado, que trata sobre "el cálculo de los fondos propios", se inicia la indicación siguiente:

    "La empresa deberá contar con un nivel de fondos propios, que se exigirá a fin de vigencia"

    Seguidamente expone el acuerdo del Consejo Rector el procedimiento que habrá de seguirse para el cálculo de los fondos propios, que por lo que resulta en la indicación anterior, será exigible al final del período de vigencia, sin que el mencionado acuerdo establezca un nivel mínimo de fondos propios, ni procedimiento para su cálculo en un momento anterior a la resolución individual de concesión.

  4. - Es cierto, como alega la parte recurrente, que la primera exigencia del proyecto, a comprobar en el momento de la solicitud de acuerdo con la documentación aportada, se refiere a la viabilidad económica y financiera del proyecto, sin ninguna referencia en el texto del RD 899/2007, de 6 de julio, ni en el RD 162/2008, de 8 de febrero a un nivel mínimo de fondos propios.

  5. - No obstante, la exigencia de los preceptos citados de la viabilidad económico y financiera de los proyectos en el momento de la solicitud es clara, y la Sala considera que la viabilidad económica y financiera de la empresa solicitante forma parte inescindible de dicha exigencia, porque mal puede hablarse de viabilidad de un proyecto cuando no es viable la propia empresa que se compromete a desarrollarlo.

    Es cierto, como sostiene la parte recurrente, que los recursos propios negativos no pueden considerarse, por sí solos, determinantes de una falta de solvencia económico y financiera de la empresa, pero también considera la Sala que no puede obviarse que unos fondos propios o un patrimonio neto negativo, sostenido durante dos ejercicios, como reflejan las cuentas anuales de la empresa recurrente de 2017 y 2018, inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud de los incentivos, deben reputarse al menos como un serio indicio de una situación de riesgo, que ofrece una idea de falta de recursos y de solvencia y, en definitiva, de desequilibrio patrimonial de la empresa recurrente.

  6. - La parte recurrente acompañó en su demanda un dictamen pericial sobre la situación económica y financiera de la empresa en el momento de la solicitud de los incentivos regionales, que se basó en el examen de la información que se detalla en el apartado 3 del propio informe, señalando el perito como primera conclusión de su dictamen que:

    "Que según se desprende de las cuentas anuales de los ejercicios 2017 y 2018 CROWN PACKAGING MANUFACTURING SPAIN, S.L. no presentaba situación de desequilibrio patrimonial a efectos mercantiles, dada la existencia de préstamos participativos, es decir, no se encontraba en situación de disolución y, por tanto, al menos por este aspecto no presentaba un problema de viabilidad".

    La Sala no comparte esta conclusión del dictamen pericial, que da soporte a las demás, porque ya hemos indicado con anterioridad, tras el examen del artículo 20.Uno.d) del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, en la redacción vigente en el momento de la solicitud de los incentivos regionales, que los préstamos participativos se consideran fondos propios o patrimonio neto a los únicos efectos de reducción de capital o de liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil, luego coincidimos con el dictamen pericial en que la empresa solicitante de los fondos no se encontraba incursa en causa de disolución de la legislación mercantil, pero no compartimos el resto de las afirmaciones de la primera conclusión del dictamen, pues fuera de esos supuestos de reducción de capital y de liquidación de sociedades, los préstamos participativos tienen, como más arriba hemos razonado, la consideración de financiación ajena, y así deben contemplarse para valorar la situación de una empresa solicitante de una subvención.

    Así resulta, incluso, del propio dictamen pericial, que en su apartado 5.2), sobre la situación de fondos propios de CPMS, recoge a partir de las cuentas de la sociedad de 2017 y 2018 que acompaña como Anexo VI, y que son las únicas que podían tenerse en cuenta en el momento de la solicitud de los incentivos en junio de 2019, que el total patrimonio neto era negativo, en las cantidades que ya se han indicado de -70.241,17 euros en 2017 y -1.162.803,78 euros en 2018, sin que sea ajustado a lo dispuesto en el artículo 20.Uno.d) del Real Decreto-ley 7/1996, conforme se ha explicado, la operación que realiza el dictamen pericial de incluir los préstamos participativos para obtener el patrimonio neto a "efectos de la legislación mercantil", pues la redacción aplicable del repetido precepto solo admite esa consideración a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil y no a efectos distintos.

  7. - También se refiere el escrito de demanda a las ampliaciones de capital de 2017 y 2018. Respecto de la primera, realizada el 27 de febrero de 2018, cabe indicar que la nota 9 de las cuentas anuales de dicho ejercicio expresa que el socio único acordó ampliar el capital en 2.000 euros, mediante la emisión y puesta en circulación de 2.000 nuevas participaciones sociales de un euro de valor nominal cada una de ellas, con una prima total por importe de 2.000.000 de euros, a razón de 1.000 euros por cada nueva participación, y la indicada ampliación de capital y prima de emisión están correctamente recogidas en las cuentas anuales del ejercicio 2018, que incluyen en el patrimonio neto tanto el capital escriturado de 5.000 euros como la prima de emisión de 2.000.000 euros y, no ello obstante, los fondos propios o patrimonio neto del comentado ejercicio fue el negativo ya indicado de -1.162.803,78 euros. En cuanto a la ampliación de capital de 2019 y el patrimonio neto de la sociedad a 31 de diciembre de 2019 al que se refiere la demanda en sus apartados 106 y 107, no pudo ser tenido en cuenta en la resolución de la solicitud de la subvención, porque lógicamente no se habían incorporado al expediente las cuentas del ejercicio 2019, todavía no concluido en el momento de solicitud de la subvención, ni podía conocerse en dicho momento el resultado en las cuentas de 2019 de la ampliación de capital de dicho ejercicio.

  8. - En este punto que tratamos es oportuno que tengamos presente el criterio reiterado en esta Sala, que incluye las subvenciones dentro de la acción administrativa de fomento, dando lugar a un negocio jurídico modal en el que ha de estar presente el rigor en relación con las obligaciones que asume el beneficiario, basado en que la subvención supone la transferencia de fondos públicos; criterio que debe estar presente no solo en el cumplimiento de los fines perseguidos y de las condiciones determinadas en la resolución de concesión, sino también en el cumplimiento de los requisitos de acceso a la subvención. Corresponde por ello a la empresa solicitante la acreditación de una situación económica y financiera adecuada para garantizar la correcta ejecución del proyecto de inversión de que se trate.

    Desde esta perspectiva, no parece irrazonable el juicio sobre la falta de viabilidad económica y financiera del proyecto, fundado en una situación de desequilibrio patrimonial de la empresa solicitante de los incentivos, consecuencia de la situación de fondos propios negativos constatada en las cuentas anuales de los dos ejercicios inmediatamente anteriores a la solicitud, en la medida en que pone de relieve una falta de recursos y de solvencia de la empresa que supone un peligro para el desarrollo y ejecución del proyecto de inversión, lo que en última instancia, como sostienen la resolución desestimatoria del recurso de reposición y la contestación a la demanda del abogado del Estado, "pone en riesgo el cumplimiento de los fines de interés general del sistema de los incentivos regionales."

    Al calificar como razonable el juicio de la Administración sobre la falta de cumplimiento del requisito de viabilidad económica y financiera del proyecto tenemos presentes las cautelas y dificultades de esa valoración, expresadas por el propio informe pericial acompañado a la demanda (conclusión 4º), que hacen referencia a "la duda que acompaña a todo proyecto empresarial y en general a cualquier modelo predictivo en el momento de su aprobación, teniendo en cuenta que cualquier análisis de inversión debe entenderse que no es una ciencia exacta y que sus conclusiones habitualmente están condicionadas a la evolución de hechos futuros."

    De acuerdo con lo anteriormente razonado, la conclusión de la Sala es que debemos considerar razonable el juicio de la Administración de falta de viabilidad económica y financiera del proyecto de inversión, teniendo presente que en el momento de la solicitud de los incentivos, la documentación acompañada por la empresa revelaba una situación de fondos propios negativos durante los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud y que el juicio o valoración del proyecto debe estar presidido por la diligencia y cuidado en la administración de los fondos públicos y no apostar por proyectos que presenten un riesgo para el cumplimiento de los fines de fomento del sistema de incentivos regionales.

  9. - Se desestima, por tanto, el motivo de impugnación que acabamos de examinar, lo que hace innecesario el examen de los motivos de impugnación relativos al cumplimiento de otros requisitos para la concesión de la subvención.

QUINTO

Conclusiones y costas.

  1. - Como conclusión de lo anteriormente razonado, procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo interpuesto por Crown Packaging Manufacturing Spain S.L. contra la desestimación presunta del recurso potestativo de reposición formulado contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 5 de febrero de 2021, por el que se denegó la solicitud de incentivos económicos regionales, ampliado a la resolución expresa de 25 de junio de 2021, por la que se desestimó el recurso potestativo de reposición.

  2. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas a ninguna de las partes, al apreciar que el caso presentaba serias dudas de derecho.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. - DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo 211/2021, interpuesto por la representación procesal de Crown Packaging Manufacturing Spain S.L., contra la desestimación presunta del recurso potestativo de reposición formulado contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 5 de febrero de 2021, por el que se deniega la solicitud de incentivos económicos regionales, ampliado a la resolución expresa de 25 de junio de 2021, por la que se desestima el indicado recurso potestativo de reposición.

  2. - Sin imponer las costas del recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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