STS 591/2022, 27 de Julio de 2022

Tramitación en primera instancia

1. Mediante escrito de fecha 5 de febrero de 2020, D. Bienvenido impugnó el acuerdo adoptado en fecha 29 de junio de 2018 por la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, por la que se acordaba no proceder a adoptar la medida de tutela respecto de D. Bienvenido, al haber sido determinada su mayoría de edad en virtud de decreto de la Fiscalía de Madrid de 28 de junio de 2018, y por tanto proceder a su baja en el recurso de protección del mismo.

2. Mediante decreto de 15 de junio de 2020 se admitió a trámite la oposición formulada reclamando a la Comisión de Tutela del Menor la remisión del expediente completo, y una vez tuvo entrada testimonio del mismo, se emplazó a D. Bienvenido por veinte días para la interposición de la oportuna demanda.

3. D. Bienvenido interpuso demanda de juicio ordinario contra la Comisión de la tutela del menor de la Comunidad de Madrid, en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "declarando no ajustadas a derecho la resolución denegatoria de la tutela adoptadas sobre el menor".

4. La demanda fue presentada el 17 de agosto de 2020 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 80 de Madrid y unida al procedimiento n.º 165/2020. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada y del Ministerio Fiscal.

5. El Ministerio Fiscal se personó en el procedimiento y contestó a la demanda.

6. El letrado de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   "dicte sentencia desestimando la demanda planteada de contrario y confirmando la resolución de la Comisión de Tutela del Menor de cuya impugnación se trata".

7. Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 80 de Madrid dictó sentencia de fecha 4 de febrero de 2021, con el siguiente fallo:

   "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA dictada el 29 de junio de 2018 en expediente NUM000, formulada por Don Bienvenido representado por la Procuradora de los Tribunales doña María José Losada y como demandada la Comisión de Tutela del Menor, Dirección General de la Familia y el Menor de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, representada y defendida por la letrada de la Comunidad de Madrid, en el que también ha sido parte el Ministerio Fiscal.

   "Sin imposición de costas a ninguna de las partes".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Bienvenido e impugnado dicho recurso por el Ministerio Fiscal.

2. D. Bienvenido presentó escrito oponiéndose a la impugnación del Ministerio Fiscal.

3. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 566/2021 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2021, con el siguiente fallo:

"Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Bienvenido frente a la sentencia de fecha 4 de febrero de 2021, recaída en autos sobre oposición a resolución administrativa seguidos bajo el número 566/2021, ante el Juzgado de Primera Instancia número 80 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. D. Bienvenido interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   "Único.- Al amparo del artículo 469.1.4.º LEC se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española por infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba y, en particular, por la existencia de un error patente y una valoración arbitraria e ilógica".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "Único.- Por infracción del artículo 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y del artículo 190.2 del Real Decreto 557/2011, que la desarrolla".

2. Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 23 de febrero de 2022, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "LA SALA ACUERDA:

   "Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por don Bienvenido contra la sentencia dictada, con fecha 1 de octubre de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 566/2021, dimanante del procedimiento n.º 165/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 80 de Madrid".

3. Se dio traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición al recurso de casación e infracción procesal, lo que hizo únicamente el Ministerio Fiscal mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. Por providencia de 6 de junio de 2022 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 20 de julio de 2022, en que ha tenido lugar.

El recurso tiene su origen en una demanda de oposición a la resolución de la entidad pública que declara la improcedencia de la medida de tutela del demandante tras ser decretada su mayoría de edad por la Fiscalía. En las dos instancias se ha desestimado la demanda. El demandante interpone recurso por infracción procesal y casación y, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, van a ser estimados.

1. La sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.° 80 de Madrid de 4 de febrero de 2021 desestima la demanda de impugnación de la resolución administrativa de 29 de junio de 2018 dictada por la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid y por la que se acordó el cese de la tutela del demandante, Bienvenido, tras la emisión del decreto de la Fiscalía de Menores de 28 de junio de 2018 que determinaba la mayoría de edad del hoy recurrente en casación.

La sentencia dictada por la Sección Decimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 1 de octubre de 2021 confirma la del juzgado. La Audiencia entiende que, aun de estarse a la documentación aportada por el demandante, al dictar la Audiencia su sentencia el apelante ya sería mayor de edad, por lo que no procedería adoptar medida de tutela, que era su pretensión inicial, que habría quedado vacía de contenido. Por otra parte, y a mayor abundamiento, para evitar indefensión, razona que procede desestimar la demanda porque "el actor, según se desprende de lo actuado, accedió al país indocumentado el 9 de enero de 2018, afirmando entonces ser mayor de edad como nacido a NUM001 de 2019 (sic), facilitando como nacionalidad Burkina Faso, nada de lo cual dice ahora se ajusta a la verdad, por haber llegado a España a 6 de enero de 2018, ostentar nacionalidad de Mali, y ser menor a la fecha de la interpelación judicial, al datarse su nacimiento el NUM002 de 2002, tal y como se reseña en pasaporte a su nombre, elaborado sobre la base de acta de nacimiento conseguido ya en España, y carente de todo elemento biométrico, como pudiera ser la huella digital, que garantice su correspondencia con la persona que la presenta, habiéndose negado a someterse a pruebas de determinación de edad sin argumento alguno, como no fuera el verbalizado en la segunda comparecencia personal que tuvo lugar ante la Fiscalía de Menores a 16 de enero de 2019, en orden a que el alegado pasaporte, del que no se disponía en la anterior de 28 de junio de 2018, reflejara su edad".

El demandante interpone recursos por infracción procesal y de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

1. El recurso por infracción procesal se funda en un motivo en el que, al amparo del art. 469.1.4.º LEC, denuncia la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE por infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba y, en particular, por la existencia de un error patente y una valoración arbitraria, ilógica o absurda.

   En su desarrollo impugna el pronunciamiento de la sentencia que aprecia una carencia sobrevenida del objeto del pleito por haber alcanzado el recurrente la mayoría de edad durante el procedimiento. También alega que se ha cuestionado la veracidad de los datos del pasaporte, que reflejaban que era menor de edad.

2. El recurso de casación se funda en un motivo en el que denuncia la infracción del artículo 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y del artículo 190.2 del Real Decreto 557/2011, que la desarrolla. Entiende que la sentencia recurrida contradice la doctrina de la sentencia 307/2020, de 16 de junio de 2020, e infringe el art. 12.4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, dado que se le excluyó del sistema de protección a pesar de disponer de un pasaporte y documentación oficial que acreditaban su minoría de edad, y ello sin impugnar la autenticidad de los documentos

3. El Ministerio Fiscal solicita la estimación de ambos recursos.

De acuerdo con la doctrina de la sala y el criterio del Ministerio Fiscal, los recursos van a ser estimados.

1. Contra lo que afirma la sentencia recurrida, en casos semejantes al presente hemos reiterado que no procede apreciar carencia sobrevenida del objeto puesto que, con independencia de que haya adquirido la mayoría de edad a lo largo de la tramitación de este procedimiento (por lo que, aun de estimarse el recurso y la demanda, ya no procedería su tutela inmediata por parte de los servicios de protección de menores de la Comunidad Autónoma de Madrid), el recurrente sigue teniendo un interés legítimo en que se declare que la resolución administrativa que le denegó la declaración de desamparo no fue conforme a derecho, que es lo que solicitó en el primer suplico de su demanda (por todas, sentencia 307/2020, de 16 de junio).

2. Los recursos de casación e infracción procesal presentados por el demandante ahora recurrente coinciden sustancialmente en las cuestiones que plantean, referidas al valor de la documentación presentada como medio acreditativo de la edad y la exigibilidad de someterse a pruebas médicas para la determinación de la edad cuando el interesado aporta un acta de nacimiento y un pasaporte que no han sido impugnados. A efectos de evitar reiteraciones, tal como en casos semejantes ha venido haciendo la sala desde la sentencia del pleno 453/2014, de 23 de septiembre, los dos recursos van a ser resueltos conjuntamente.

   Las sentencias 357/2021, de 24 de mayo, y 307/2020, de 16 de junio, sintetizan el marco normativo y la doctrina de la sala en los términos que se exponen a continuación.

3. El criterio prioritario en esta materia es la protección del menor que se encuentra en nuestro país sin familia, lo que hace de él un menor muy vulnerable. Por esta razón, la interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (vinculante para España, conforme a los arts. 96 y 10.2 CE), que en su art. 3.2 ordena que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

   Los preceptos aplicables en esta materia e invocados por el recurrente ( art. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -y art. 190 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba su Reglamento- y art. 12.4 LOPJM) prevén la puesta a disposición de los servicios de protección de los menores no acompañados. Los extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad deben ser considerados menores de edad hasta que se determine su edad.

   El interés del menor requiere una valoración particularizada de cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. En este ámbito deben conciliarse, de una parte, el celo dirigido a evitar el fraude de las mafias y evitar, entre otros graves inconvenientes, el peligro que representa para los menores que están tutelados en un centro el ingreso y la convivencia con quien no lo es, con el riesgo que, de otra parte, supone tratar como mayor y dejar sin protección a quien sí es menor.

4. A la vista de lo dispuesto en los arts. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y 190 del Real Decreto 557/2011, y a partir de la sentencia del pleno 453/2014, de 23 de septiembre, esta sala ha reiterado que:

   "El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad".

   Esta doctrina fue repetida con posterioridad en las sentencias 452/2014, de 24 de septiembre, 11/2015, de 16 de enero, 13/2015, de 16 de enero, 318/2015, de 22 de mayo, 319/2015, de 23 de mayo, 320/2015, de 22 de mayo 329/2015, de 8 de junio, 368/2015, de 18 de junio, 411/2015, de 3 de julio, 507/2015, de 22 de septiembre, y 720/2016, de 1 de diciembre.

   La doctrina de la sala fue incorporada al art. 12.4 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (LOPJM) por el art. 1.7 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en vigor desde el 18 de agosto de 2015). Este precepto ha sido modificado por la disposición final 8.2 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (en vigor desde el 25 de junio de 2021) para prohibir expresamente la práctica de algunas pruebas (desnudos integrales, exploraciones genitales) y recoger el deber de las Entidades Públicas que adopten la medida de guarda o tutela respecto de personas menores de edad que hayan llegado solas a España de comunicar la adopción de dicha medida al Ministerio del Interior, a efectos de inscripción en el Registro Estatal correspondiente.

   Por lo que aquí interesa, desde la reforma de 2015 establecía, y sigue estableciendo en la actualidad el art. 12.4 de la LOPJM:

   "Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente (...)".

   A partir de la sentencia 307/2020, de 16 de junio, a lo anterior, la sala ha añadido:

   "aunque en los procesos que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores el tribunal no está vinculado por las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria de los documentos ( arts. 748.7 y 752.2 LEC), ello no significa que pueda prescindirse del valor acreditativo de la menor edad que resulta de la documentación oficial expedida por las autoridades competentes. En las circunstancias del caso, las dudas suscitadas en la Fiscalía acerca de la fiabilidad de la edad que consta en una documentación oficial que no ha sido invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron, y que tampoco presenta indicios de manipulación, no pueden prevalecer frente a lo que resulta de la propia documentación aportada por el menor para hacer valer su condición de tal a efectos de obtener la protección de menores".

   En esa misma sentencia se dijo que no es un dato decisivo para dudar de la fiabilidad de la edad que resultaba de tal documentación el hecho de que cuando el demandante entró en España manifestara ser mayor de edad, pues es conocido que declaraciones en tal sentido se hacen por quienes son menores creyendo que así encontrarán trabajo o que es el modo de no quedarse en un centro de internamiento ante una política sobre menores extranjeros no acompañados orientada al retorno del menor a su país de origen, bien con su familia bien en un centro de acogida de menores de su país.

   La misma doctrina ha sido reiterada por las sentencias 357/2021, de 24 de mayo, 410/2021, de 18 de junio, 412/2021, de 21 de junio, 610/2021, de 20 de septiembre, y 796/2021, de 22 de noviembre.

5. En su informe de apoyo a los recursos, el Ministerio Fiscal, tras realizar una síntesis de la jurisprudencia de la sala, concluye que la condición exigida por la doctrina jurisprudencial citada es una impugnación efectiva en momento procesal oportuno de los documentos que presenta el menor extranjero, recabándose a tal fin por el Fiscal la colaboración de la Unidad Central de Repatriaciones de la Comisaria General de Extranjería y Fronteras, interesando que emitan informe de comprobación llevada a cabo ente las autoridades del país de origen de los documentos, que en nuestro caso sería la validez del pasaporte que presenta Bienvenido y como esa impugnación exigida por la jurisprudencia no se ha realizado y los documentos no pueden tacharse sin más de falta de autenticidad, habrá que convenir que el menor estaba documentado, que no era necesario someterlo a pruebas médicas y que le correspondía la atención que le dispensa la legislación española e internacional asumida por España, como un menor de edad extranjero no acompañado.

6. En el caso que juzgamos, por las razones expuestas, conforme a la jurisprudencia de la sala, las sospechas de una posible mayoría de edad que se generaron en la sección de menores de la Fiscalía de Madrid y dieron lugar a la resolución administrativa dictada por la Consejería y que se trasladaron al juzgado de primera instancia y posteriormente a la Audiencia Provincial, no debían haber prevalecido sobre la edad que efectivamente figuraba en la documentación oficial (pasaporte) dado que ésta no llegó a ser impugnada.

   Es doctrina de la sala "que no considerar fiable los documentos aportados, de los que ni se acredita ni se afirma que sean falsos, irregulares o estén manipulados, y que no han sido impugnados, comporta una vulneración del derecho de igualdad y no discriminación ante la ley, basada en el origen nacional del menor. Ello está vedado por el principio de igualdad y no discriminación ( art. 14 CE) y es incompatible con el compromiso de respetar los derechos enunciados en la Convención de los derechos del niño y asegurar su aplicación sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, o el origen nacional, étnico o social (art. 2.1 de la Convención)" [ STS 410/2021, de 18 de junio; 412/2021, de 21 de junio y 610/2021, de 20 de septiembre].

   Por todo lo anterior, se estiman los recursos y, al asumir la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto en su día por el demandante y se estima su demanda contra la resolución administrativa impugnada. En consecuencia, dentro de las competencias de esta sala, declaramos que el recurrente debió ser tenido por menor de edad cuando se dictó la resolución cuestionada, lo que le otorgaba el derecho a quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

La estimación de los recursos determina que no se haga imposición de costas.

No se imponen las costas de la apelación, dado que el recurso debió ser estimado.

Tampoco se imponen las costas de la primera instancia en atención a que la actuación de la Comunidad Autónoma de Madrid fue conforme al criterio de la Fiscalía, lo que justifica por sí mismo la aplicación del art. 394.2 LEC, que permite la no imposición de costas cuando el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.