STS 587/2022, 26 de Julio de 2022

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Álvaro Moliner Gutiérrez, en nombre y representación de Juan Francisco, interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos, contra la entidad Ibercaja S.A. (antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos), para que se dictase sentencia por la que:

   "Declare la nulidad del límite mínimo establecido para los tipos de interés variable en la escritura hipotecaria de 28 de diciembre de 2007, otorgada ante el notario de Burgos don Idurre Atorrasagasti Gurpegui, al número 578 de su protocolo,

   "Declare la nulidad de la novación del límite mínimo establecido en el documento privado, de fecha 20 de julio de 2015 (doc. 3 dda)

   "Declare la nulidad de la renuncia contenida en la estipulación tercera del documento privado, de fecha 20 de julio de 2015 (doc. 3 dda)

   "Condene a Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos (en la actualidad Ibercaja Banco S.A.) a estar y pasar por las anteriores declaraciones,

   "Condene a Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos (en la actualidad Ibercaja Banco S.A.), a restituir las cantidades cobradas indebidamente, y a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ("cláusula suelo"), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la demandante contabilizando los intereses que debieron ser pagados y el capital que efectivamente debió ser amortizado.

   "Condene a Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos (en la actualidad Ibercaja Banco S.A.) a pagar los intereses correspondientes desde cada fecha del indebido cobro.

   "Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada".

2. El procurador Eusebio Gutiérrez Gómez, en representación de la entidad Ibercaja Banco S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   "por la que desestime íntegramente la demanda y absuelva a mi representada de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por D. Juan Francisco representado por el Procurador D. Álvaro Benjamien Moliner Gutiérrez contra Ibercaja Banco S.A. representada por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez, y, en su virtud,

   "1.- Se declara la nulidad del límite mínimo establecido para los tipos de interés variable en la escritura hipotecaria, de 28 de diciembre de 2007, otorgada ante el Notario de Burgos don Idurre Atorrasagasti Gurpegui, al número 578 de su Protocolo,

   "2.- Se declara la nulidad de la novación del límite mínimo establecido en el documento privado, de fecha 20 de julio de 2015.

   "3.- Se declara la nulidad de la renuncia contenida en la estipulación tercera del documento privado, de fecha 20 de julio de 2015.

   "4.- Se condena a Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos (en la actualidad Ibercaja Banco, S.A.) a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

   "5.- Se condena a Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos (en la actualidad Ibercaja Banco, S.A.) a restituir las cantidades cobradas indebidamente; y a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ("cláusula suelo"), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la demandante contabilizando los intereses que debieron ser pagados y el capital que efectivamente debió ser amortizado.

   "6.- Se condena a Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos (en la actualidad Ibercaja Banco, S.A.) a pagar los intereses correspondientes desde cada fecha del indebido cobro.

   "7.- Todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Ibercaja Banco S.A.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Burgos mediante sentencia de 12 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Eusebio Gutiérrez Gómez en nombre y representación de Ibercaja Banco S.A., contra la sentencia de fecha 22 de mayo del 2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Burgos, en el juicio ordinario 690/2017, procede su revocación en el sentido de declarar la validez del pacto de renuncia de acciones reclamatorias sobre la cláusula suelo contenido en el acuerdo novatorio de 20 de julio de 2015. Todo ello sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. El procurador Álvaro Moliner Gutiérrez, en representación de Juan Francisco, interpuso recurso de casación ante la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Burgos.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Infracción de las normas contenidas en el artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto a la tutela judicial efectiva de los derechos de los consumidores, el artículo 10 TRLGDCU que prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores, del artículo 6.4 Cc, que prohíbe la renuncia posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos, del artículo 86.7 TRLGDCU, que declara nula cualquier renuncia o limitación de los derechos del consumidor, y del artículo 6.1 Directiva 93/13/CEE, que recoge el principio de no vinculación para el consumidor, de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato.

   "2º) Infracción de las normas contenidas en el artículo 153 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, artículos 51.1 y 53.3 de la Constitución Española, artículos 4, 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, artículos 82 y 83 del TRLGDCU aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, artículos 8 y 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y artículos 1.6, 1.7, y 1.303 del Código Civil.

   "3º) Infracción de las normas contenidas en los artículos 1.265, 1.266, 1.269, 1.270, 1.300 y 1.303 del Código Civil, el artículo 8.d del TRLGDCU aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre y los artículos 3, 4 y 5 de la Directiva 93/13".

2. Por diligencia de ordenación de 31 de enero de 2019, la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3.ª) tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Juan Francisco, representado por el procurador Álvaro Moliner Gutiérrez; y como parte recurrida la entidad Ibercaja Banco S.A., representada por el procurador Eduardo Gutiérrez Arribas.

4. Esta sala dictó auto de fecha 13 de octubre de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Francisco contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 353/2018 dimanante del juicio ordinario n.º 690/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Burgos".

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Ibercaja Banco S.A. presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de julio de 2022, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   El 28 de diciembre de 2007, Juan Francisco, para financiar la adquisición de una vivienda, suscribió una escritura de préstamo hipotecario con Caja de Ahorros del Círculo Católico de Burgos, más tarde absorbida por Ibercaja Banco, S.A. (Ibercaja). El interés pactado era variable y había una cláusula que limitaba la variabilidad a la baja en el 3,75%.

   El 20 de julio de 2015, después de que esta Sala Primera hubiera dictado su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, Ibercaja concertó con el prestatario un contrato privado que modificaba la escritura anterior, en el sentido de reducir el tipo de interés mínimo al 2,5%. Y en la estipulación tercera se dispone lo siguiente:

   "Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen".

   El documento contiene la transcripción a mano por el prestatario, junto con su firma, del siguiente texto:

   "Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,5% nominal anual".

2. Juan Francisco presentó una demanda en la que pedía la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo de 28 de diciembre de 2007, fundaba en la falta de transparencia. También pedía la declaración de nulidad de la novación del límite mínimo y de la renuncia contenidas en el documento de 20 de julio de 2015. Además se pidió la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Primero, consideró que la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo de fecha 28 de diciembre de 2007 no superaba el control de transparencia exigido jurisprudencialmente, y declaró su nulidad. También consideró nulas tanto la novación, como la renuncia al ejercicio de acciones contenidas en el documento privado de 20 de julio de 2015. En consecuencia, el juzgado declaró la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de 28 de diciembre de 2007 y condenó a la demandada a eliminarla, manteniendo la vigencia del préstamo hipotecario sin su aplicación, y a devolver las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula.

4. La sentencia fue recurrida en apelación por el banco demandado. La Audiencia estima el recurso y desestima la demanda. La sentencia de apelación expresamente declara la validez del pacto de renuncia de acciones reclamatorias sobre la cláusula suelo contenido en el acuerdo privado de 20 de julio de 2015, a la vista de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril, y 489/2018, de 13 de septiembre.

5. Frente a la sentencia de apelación, el demandante interpone recurso de casación, que se articula en tres motivos.

Recurso de casación

1. Formulación de los motivos primero, segundo y tercero. El motivo primero denuncia la "infracción de las normas contenidas en el artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto a la tutela judicial efectiva de los derechos de los consumidores, el artículo 10 LGDCU que prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores, del art. 6.4 CC, que prohíbe la renuncia posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos, del art. 86.7 TRLGDCU, que declara nula cualquier renuncia o limitación de los derechos del consumidor, y del artículo 6.1 Directiva 93/13/CEE, que recoge el principio de no vinculación para el consumidor de las cláusula abusivas que figuren en un contrato".

   El motivo segundo denuncia "la infracción de las normas contenidas en el artículo 153 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, artículos 51.1 y 53.3 de la Constitución, artículos 4, 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, artículos 82 y 83 del TRLGDCU aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, artículos 8 y 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y artículos 1.6, 1.7 y 1303 del Código Civil". Esta infracción está vinculada a la nulidad de la cláusula suelo y de su novación.

   El motivo tercero denuncia la infracción de las normas contenidas en los arts. 1265, 1266, 1269, 1270, 1300 y 1303 del Código civil, el artículo 8.d) del TRLGDCU, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y los artículos 3, 4 y 5 de la Directiva 93/13

   Procede estimar el motivo primero y desestimar los otros dos motivos, por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo primero y desestimación de los motivos segundo y tercero. Analizamos los tres motivos porque plantean cuestiones entrelazadas, respecto de los que ya existe una jurisprudencia consolidada y reiterada, que fijaron las sentencias 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre, que siguen la doctrina del Tribunal de Justicia contenida en la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 y reiterada en el Auto del TJUE de 3 de marzo de 2021.

   El documento privado de 20 de julio de 2015, en lo que ahora interesa, contiene dos estipulaciones relevantes: en la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo el tipo de interés mínimo aplicable será del 2,5%; y en la estipulación tercera las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, "así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha".

   La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituiría una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y el cliente, que en ese momento podía ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncia a su ejercicio.

3. La recurrente parte de la consideración de que una cláusula suelo que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.

   Sin embargo, como expusimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, la sentencia TJUE de 9 de julio de 2020 admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia.

4. En nuestro caso, como se constata que la estipulación primera del contrato privado de 20 de julio de 2015, que reduce el suelo inicialmente pactado al 2,5%, no fue negociada individualmente, debe ser objeto de un control de transparencia.

   Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario, deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, en la forma indicada por el propio TJUE en los considerandos 40 y ss. de la reseñada sentencia: la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas de la reducción de la cláusula suelo, que en este caso se fija en el 2,5%.

   Al llevar a cabo este análisis, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, el prestatario sabía de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.

   Si bien, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que el prestatario afirma ser consciente y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,5%, no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido. Y, en cualquier caso, bajo las circunstancias anteriormente descritas, impide advertir que hubiera habido error vicio del prestatario al tiempo de suscribir este contrato privado, ni mucho menos el dolo.

   Sin obviar que la prestataria conocía cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores, y la puesta a su disposición de la información sobre evolución del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

   Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

   De este modo, cuando se novó la cláusula, el prestatario conocía la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia, la incidencia que había tenido en su préstamo y la que tendría la nueva cláusula suelo, cuyo interés nunca bajaría del 2,5%. Todas estas circunstancias, tomadas en consideración conjuntamente, se consideran adecuadas para que el consumidor pueda valorar qué trascendencia tiene el mantenimiento de un suelo del 2,5% en su préstamo hipotecario, y por ende permiten concluir que la cláusula novatoria cumplía con las exigencias de transparencia.

5. En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

   En este sentido, la sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula"; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor".

   Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de 20 de julio de 2015, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a "cualquier acción frente a la otra -parte- que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha". Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

6. En consecuencia, apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado de 20 de julio de 2015, que modificaba la originaria cláusula suelo, en el sentido de situarla a partir del contrato privado en el 2,5%; y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones. Esta última cláusula, que ha sido incluida por el banco en su propio interés, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional.

   Esta modificación de la cláusula suelo al 2,5% opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado, de 20 de julio de 2015.

   Se declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de 28 de diciembre de 2007, que se tiene por no puesta y en su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo.

Costas

1. Estimado en parte el recurso de casación, no procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC), con devolución del depósito constituido para recurrir en casación, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. La estimación en parte del recurso de casación conlleva una estimación en parte del recurso de apelación de Ibercaja, razón por la cual tampoco procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC).

3. Aunque la demanda ha sido estimada en parte, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020.