STS 582/2022, 26 de Julio de 2022

El 5 de julio de 2017 se presentó demanda interpuesta por D. Isidoro contra Abanca Corporación Bancaria S.A. (antes Caixa de Ahorros de Vigo, Ourense e Pontevedra, Caixanova) y Unicaja Banco S.A. (antes Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera) solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"(i) se declare la responsabilidad solidaria de ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., Y UNICAJA BANCO S.A.

"(ii) se condene solidariamente a los demandados a la devolución de la cantidad total de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON NUEVE CENTIMOS DE EURO (243.224,09 €).

"(iii) se condene solidariamente a los demandados al abono de los intereses legales de dicha suma conforme establece la ley 57/1968 , de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas , por las razones y fundamentos expuesto en el cuerpo de esta demanda y subsidiariamente al interés legal del dinero, en ambos casos desde el abono a la promotora de cada una de las cantidades entregadas a cuenta.

"(iv) se condene a los demandados, solidariamente, al abono de las costas causadas".

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 81 de Madrid, dando lugar a las actuaciones n.º 648/2017 de juicio ordinario, y emplazadas las entidades demandadas, ambas comparecieron y contestaron por separado a la demanda, alegando Abanca Corporación Bancaria S.A. la caducidad de la acción, planteando las dos demandadas la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, oponiéndose también ambas en cuanto al fondo y solicitando por todo ello la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas al demandante.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado-juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 19 de octubre de 2018 desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas al demandante.

Interpuesto por el demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opusieron ambas demandadas y que se tramitó con el n.º 42/2019 de la sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, esta dictó sentencia el 8 de marzo de 2019 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo las costas al apelante.

Contra la sentencia de segunda instancia el demandante-apelante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en tres motivos con los siguientes enunciados:

"Primero.- Con base en el artículo 496.1 apartado 3° en relación con el artículo 460.2 primero de la LEC: Por infracción en la sentencia recurrida del artículo 217 LEC y del artículo 24 CE, al inadmitir el Tribunal una prueba pertinente y esencial, propuesta por esta parte, admitida en la audiencia previa y no practicada por causas no imputables a quien la propuso. Siendo la finalidad de meritada prueba la acreditación del ingreso de las cantidades entregadas a cuenta de la compra sobre plano, cuando uno de los motivos para desestimar el recurso y por ende la acción ejercitada se basa en tal carencia probatoria".

"Segundo.- Con base en el artículo 496.1 apartado 3° de la LEC: Infracción por la sentencia recurrida del artículo 217 LEC, al considerar incumplida la carga que le incumbe a esta parte, valorando existente vacío probatorio, cuando el despliegue probatorio ha sido amplio y suficiente, siendo ilógica y arbitraria las conclusiones a la prueba practicada, en lo relativo a la existencia y realidad del abono de las cantidades a cuenta de la compraventa por la parte actora".

"Tercero.- Con base en el artículo 496.1 apartado 3° de la LEC: Infracción por la sentencia recurrida del artículo 217 LEC, de la carga probatoria, imposición a esta parte de carga probatoria y prueba diabólica, con vulneración de los principios de normalidad y de facilidad probatoria, en relación a la acreditación de la falta de ingreso de las cantidades a cuenta de la compraventa sobre plano".

El recurso de casación, formulado al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, se articulaba en dos motivos con los siguientes enunciados:

"Primero.- Conforme al artículo 477.2.3 y 477.3 LEC, por infracción del artículo 1 de la Ley 57/1968, así como de la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Supremo que la desarrolla y según la cual, en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/68, las entidades de crédito que admitan ingresos a cuenta sin exigir la apertura de una cuenta especial responden por el total de las cantidades anticipadas por los compradores. Conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo 733/2015, de 21 de diciembre; 174/2016, de 17 de marzo; 439/2016, de 29 de junio; 420/2017, de 4 de julio".

"Segundo.- Conforme al artículo 477.2.3 y 477.3 de la LEC, por infracción del artículo 1 de la Ley 57/1968 y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que la desarrolla según la cual, la existencia de póliza de aval generalizado, hace responsable, frente a los compradores, de las cantidades pagadas a cuenta por éstos para la compra de vivienda sobre plano, cuando exista incumplimiento de la promotora, aunque no hayan sido entregados avales individuales a los compradores. Así como, que la responsabilidad lo es también, por culpa in vigilando, cuando se conocía o se podía conocer la existencia de compradores sobre plano y no se actuó conforme a la Ley 57/68. Conforme las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016, de 15 de enero de 2014; 322/2015, de 23 de septiembre; 733/2015, de 21 de diciembre; 420/2017 de 4 de julio; 439/2016 de 29 de junio".

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma todas las partes, por auto de 6 de julio del 2021 se consideró justificada la abstención para los presentes recursos del magistrado Excmo. Sr. D. Porfirio.

Los recursos fueron admitidos por auto de 29 de septiembre de 2021, a continuación de lo cual las partes recurridas presentaron sus respectivos escritos de oposición a los recursos solicitando su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación, con imposición de costas al recurrente en cualquiera de los casos.

Por providencia de 28 de junio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 13 de julio siguiente, pero comprobado que en la fecha señalada para la votación y fallo del presente recurso el ponente designado tenía concedida licencia, por providencia de 8 de julio del corriente año se acordó aplazar dicho señalamiento y fijarlo para el siguiente día 20, en que ha tenido lugar.

Los presentes recursos, de casación y por infracción procesal, se interponen en un litigio en el que el comprador de tres viviendas en construcción reclamó de los bancos demandados la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta del precio de dichas viviendas más sus intereses legales desde la fecha de cada anticipo, habiéndose desestimado la demanda en ambas instancias por falta de prueba tanto de la realidad de los anticipos como de su ingreso en dichas entidades.

Son antecedentes relevantes para la decisión de los recursos los siguientes:

1. Constan probados o no se discuten los siguientes hechos:

   1.1. Tasa de Promotores Inmobiliarios S.A. (en adelante Tasa o la promotora) promovía la construcción de "CIENTO DOS APARTAMENTOS EN BLOQUE" en una parcela de su propiedad (RPA 1.1. del Plan Parcial del Sector 1 de Puente Esuri) sita en el término municipal de Ayamonte (Huelva).

   1.2. Con fecha 19 de marzo de 2007, D. Isidoro suscribió con dicha promotora un contrato de compraventa que, según su estipulación primera, tenía por objeto tres viviendas con sus respectivos garajes y trasteros anejos, identificadas como: a) vivienda manzana NUM000, nivel superior, planta baja, tipo NUM001, puerta NUM002, más garaje n.º NUM003 y trastero n.º NUM003; b) vivienda manzana NUM000, nivel superior, planta NUM000, tipo 5ª, puerta NUM000, más garaje n.º NUM004 y trastero n.º NUM004; y c) vivienda manzana NUM000, nivel superior, planta NUM000, tipo 5B, puerta NUM005, más garaje n.º NUM006 y trastero n.º NUM006.

   1.3. En lo que ahora interesa, el contrato contenía las siguientes estipulaciones:

   -Según la segunda, el precio total de las viviendas y anejos era de 613.597,59 euros más el 7% de IVA (es decir, 656.549,42 euros).

   -Según la tercera, ("Forma de pago"), el precio (IVA incluido) debía abonarse de la siguiente forma:

   1. 217.385,81 euros a la firma del contrato, que la promotora reconocía haber recibido "concediendo en este acto al comprador la más solemne y eficaz carta de pago".

   2. 25.838,28 euros mediante la aceptación por el comprador de una letra de cambio por ese importe, librada por la promotora y con vencimiento el 1 de julio de 2007.

   3. Los restantes 370.373,50 euros más 42.951,83 euros de IVA, "a la firma de la escritura y entrega de llaves".

   -Según la cuarta, las obras debían comenzar en el primer cuatrimestre de 2007 y finalizar en el primer trimestre de 2009 aproximadamente.

   -Según la octava ("Garantía de las cantidades entregadas a cuenta y depósito de las mismas"):

   "En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, y en la Ley 68/199, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, TASA PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A. ha contratado la póliza general de aval para las cantidades entregadas a cuenta durante la construcción de las obras, a fin de garantizar al adquirente la devolución de las cantidades percibidas a cuenta, más el interés que legalmente corresponda.

   "Asimismo, en cumplimiento de dichas disposiciones, TASA PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A. ha abierto una cuenta especial para el depósito de las cantidades que el adquirente se ha comprometido a anticipar en virtud del presente contrato".

   1.4. Para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de viviendas de dicha promoción se suscribió una "Póliza de contrato mercantil de contragarantía y relevación de fianza" con fecha 1 de septiembre de 2005 por la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, actualmente Unicaja Banco S.A., en adelante Unicaja (doc. 5 de la demanda) y una "Línea de avales" con fecha 29 de mayo de 2007 por la entidad Caixa de Ahorros de Vigo, Ourense e Pontevedra, Caixanova, actualmente Abanca Corporación Bancaria S.A., en adelante Abanca (doc. 4 de la demanda).

   1.5. Las viviendas no fueron terminadas, ni por tanto entregadas en plazo al comprador, y la promotora fue declarada en concurso voluntario por auto de 28 de octubre de 2009 del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid en actuaciones n.º 743/2009, procedimiento en el que la administración concursal emitió informe de fecha 5 de marzo de 2010 (doc. 3 de la demanda, folio 94 vuelto de las actuaciones de primera instancia) reconociendo al citado comprador un "crédito contra la masa" por un importe total de 613.597,66 euros (esto es, por la suma total del precio de las tres viviendas y anejos pero sin especificar el importe de las cantidades entregadas a cuenta del mismo).

   1.6. Con fecha 21 de febrero de 2017 el comprador reclamó extrajudicialmente a Abanca y Unicaja el pago de 245.069,09 euros (importe que decía haber abonado hasta esa fecha a cuenta del precio total de las viviendas y anejos) "más los intereses correspondientes" (doc. 7 de la demanda), pero las reclamaciones no fueron atendidas por los bancos.

2. Con fecha 5 de julio de 2017 el comprador presentó la demanda de este litigio contra los citados bancos interesando su condena a pagar al demandante el total de lo anticipado a cuenta del precio de las viviendas y anejos (que cifraba en 243.224,09 euros) más intereses desde la fecha de cada anticipo. Alegaba que, al haber incumplido la promotora su obligación de entregar las viviendas, las entidades demandadas debían responder de la devolución de las cantidades anticipadas por su condición de avalistas, por haber financiado la promoción y por haber aceptado los ingresos del comprador sin hacerle entrega de los correspondientes avales individuales (hecho sexto de la demanda), que sin embargo sí habían entregado a otros compradores de la misma promoción (hecho quinto de la demanda).

3. Ambos bancos se opusieron a la demanda alegando, en lo que ahora interesa y en síntesis, que no podía exigírseles responsabilidad alguna por no haberse probado ni la entrega a la promotora de las cantidades reclamadas ni su ingreso en los propios bancos. En concreto, Unicaja adujo a este respecto que no era prueba suficiente el informe de la administración concursal, pues no se había dictado sentencia "declarando la existencia y cuantía del crédito del actor" y dicho informe no era oponible a Unicaja por no haber sido parte en el eventual incidente concursal.

4. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y condenó en costas al demandante.

   Sus razones fueron, en síntesis y en lo que ahora interesa, las siguientes: (i) en la demanda no se aclaraba a cuál de las demandadas se exigía responsabilidad como avalista y a cuál la responsabilidad del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968; (ii) "la prueba practicada era insuficiente para acreditar tanto la entrega en efectivo como su posterior ingreso en las cuentas de las entidades demandadas", (iii) en particular, ni la documental consistente en el informe de la administración concursal ni la "genérica declaración testifical de los testigos propuestos por la parte demandante, el administrador y la directora financiera de la promotora/vendedora" acreditaban el ingreso de las cantidades reclamadas, pues aunque la testigo Sra. Lina (directora financiera de Tasa) aludió a que el dinero fue ingresado en el banco por otro empleado (D. Erasmo), la parte demandante no propuso la declaración testifical de este; y (iv) "aunque se entendiera acreditado que la actora entregó el importe que sostiene a la promotora en efectivo", al no haberse acreditado el ingreso de las cantidades reclamadas, las entidades bancarias demandadas no debían responder, ni como avalistas ni como receptoras, al carecer de capacidad de control sobre ellas, ya que la jurisprudencia sobre la Ley 57/1968 en ningún caso amparaba a quienes pagaban en efectivo una suma tan importante.

5. Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación el demandante pidiendo la estimación de la demanda.

   En síntesis, sostenía: (i) que procedía practicar en segunda instancia la prueba propuesta y admitida en la primera instancia, pero no practicada por causas ajenas a la parte proponente, consistente en la testifical de D. Evaristo, por ser la persona que reconoció ante notario el 26 de noviembre de 2013 que las cantidades entregadas por "los compradores" para la adquisición de las viviendas se habían ingresado en cuentas de la promotora en Abanca y Unicaja, así como la documental consistente en el DVD de las actuaciones n.º 295/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 47 de Madrid, seguidas a instancia de otros compradores de viviendas de la misma promoción, en que se recogió la declaración como testigo del citado Sr. Evaristo ratificando sus manifestaciones ante notario; (ii) que la sentencia apelada había valorado la prueba de forma ilógica toda vez que la documentación aportada con la demanda (en concreto, el informe de la administración concursal y el propio contrato de compraventa) era prueba suficiente de los anticipos, y la testifical (del Sr. Pedro, representante legal de la promotora, de la Sra. Lina, directora financiera de la promotora, y del referido Sr. Evaristo) acreditaba también el ingreso de dichos anticipos en las entidades demandadas; y (iii) que en todo caso, la responsabilidad de las demandadas como avalistas colectivas no dependía de que el demandante tuviera que probar el ingreso de las cantidades anticipadas, dada la mayor facilidad probatoria que estas tenían para acreditar ese hecho.

   Los bancos se opusieron por separado al recurso alegando que no procedía practicar prueba alguna en segunda instancia y que la valoración probatoria de la sentencia apelada era conforme a derecho.

6. Por auto de 5 de febrero de 2019 (folio 95 de las actuaciones de segunda instancia) el tribunal de apelación acordó inadmitir la prueba testifical del Sr. Evaristo razonando, en síntesis, que no había sido propuesta en debida forma y que, en todo caso, su testimonio no resultaba necesario habida cuenta de que, según los testigos que sí habían declarado, era D. Erasmo, encargado de la contabilidad de la promotora, quien ingresaba los pagos de los compradores en las cuentas de la promotora.

   Contra dicho auto no se interpuso recurso alguno.

7. La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación del demandante, confirmó íntegramente la sentencia apelada con imposición de costas al apelante.

   Sus razones son, en lo que ahora interesa y en síntesis, las siguientes: (i) la controversia se centra en "si se efectuaron aportaciones por el actor en las cuotas de las entidades demandadas y si tuvieron conocimiento o pudieron tenerlo dichas entidades de esas aportaciones"; (ii) esa controversia se responde con los razonamientos de la sentencia apelada "sobre no haberse narrado en la demanda, cómo, cuándo y en qué cantidad se efectuaron los ingresos", pues ninguno de los testigos supo concretar en qué cuenta se ingresó el dinero, ni se aportaron los documentos contables de la promotora, los cuales podía haber solicitado el demandante "dada la relación amical fuerte que D. Pedro admitió tener con el demandante"; y (iii) con las pruebas de testimonios y documental practicadas no cabe concluir en sentido contrario a como concluyó la sentencia apelada, cuyas conclusiones probatorias no son ilógicas, irracionales ni contradictorias, dado el vacío probatorio provocado por la inactividad del demandante, al no proponer la testifical de citado Sr. Erasmo.

8. Contra esta sentencia el comprador ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en tres motivos en los que, alegando infracción de las reglas sobre la carga de la prueba y de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, se discrepa de la valoración probatoria del tribunal sentenciador sobre la falta de acreditación de los pagos y su ingreso, y recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala articulado en dos motivos, el primero referido a la responsabilidad de las demandadas como receptoras de los anticipos, según el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, y el segundo relativo a su responsabilidad como avalistas colectivas, argumentándose al respecto que su responsabilidad como garantes no depende de que el comprador pruebe que las cantidades anticipadas fueron ingresadas en las propias entidades.

9. Las entidades bancarias recurridas han solicitado la inadmisión de los recursos y subsidiariamente su desestimación.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Los tres motivos (estrechamente relacionados entre sí, razón por la que van a examinarse y resolverse conjuntamente) se formulan al amparo del ordinal 3.º del art. 469.1 LEC (en el encabezamiento de los motivos se cita el art. 496.1, lo que debe entenderse como un mero error de transcripción) y se fundan en infracción del art. 217 LEC (en el caso del motivo primero, junto con los arts. 460.2 LEC y 24 de la Constitución), y lo que se alega es, en síntesis: (i) que tribunal sentenciador privó al hoy recurrente de la posibilidad de probar, mediante la práctica en segunda instancia de una prueba admitida en primera instancia pero no practicada, que las cantidades reclamadas sí fueron ingresadas en las entidades demandadas (motivo primero); (ii) que al privarse al demandante de esa posibilidad, la sentencia recurrida vulneró las reglas sobre carga de la prueba, al atribuir al demandante las consecuencias del "vacío probatorio" apreciado respecto de la "existencia y realidad del abono de las cantidades a cuenta" (motivo segundo); y (iii) que también se vulneraron los principios de facilidad y disponibilidad probatoria al atribuir al demandante la carga de acreditar, pese a ser una "prueba diabólica", el hecho del ingreso de los anticipos (motivo tercero).

Las partes recurridas se han opuesto al recurso por ser inadmisible en su totalidad al ser inadmisible el de casación y, en todo caso, por ser innecesaria la prueba no practicada en segunda instancia y no haberse infringido por la sentencia recurrida ni las reglas sobre carga de la prueba ni los referidos principios de disponibilidad y facilidad probatoria, dado que el tribunal sentenciador atribuyó correctamente al demandante las consecuencias de no probar, como le incumbía, la realidad de los pagos y su ingreso en las entidades demandadas.

Al depender la admisibilidad del recurso por infracción procesal de que el recurso de casación sea a su vez admisible ( d. final 16.ª 1-5.ª, párrafo segundo, LEC), debe decidirse en primer lugar si el recurso de casación adolece de las causas de inadmisión alegadas por las entidades demandadas-recurridas (en este sentido, p. ej., sentencia 379/2022, de 5 de mayo, con cita de las sentencias 199/2021, de 12 de abril, 207/2020, de 29 de mayo, de pleno, 36/2020, de 21 de enero, y 622/2019, de 20 de noviembre), consistentes en la inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC) -alegada por ambas partes recurridas- y la carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) -alegada solo por Unicaja Banco S.A.- por fundarse los dos motivos del recurso de casación en una base fáctica distinta de la que sustenta la razón decisoria de la sentencia recurrida, de tal forma que la vulneración de la jurisprudencia citada para acreditar el interés casacional solo sería posible si se partiera de hechos distintos de los probados.

No procede apreciar dichas causas de inadmisión porque según la jurisprudencia es suficiente para superar el test de admisibilidad la correcta identificación del problema jurídico planteado, requisito que se cumple en el planteamiento de ambos motivos de casación, respectivamente referidos a la responsabilidad de los bancos demandados conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 y como avalistas colectivos, pues aunque esta última responsabilidad, a diferencia de la que cabe exigir a las entidades receptoras de los anticipos, no depende de que las cantidades anticipadas se ingresen en el banco demandado, constituye presupuesto común de una y otra que las cantidades reclamadas efectivamente se hayan entregado a la promotora, de modo que al sustentarse la razón decisoria de la sentencia recurrida en la falta de prueba de los pagos es coherente que el demandante formule recurso extraordinario por infracción procesal con el fin de revisar esa base fáctica.

En consecuencia, procede entrar a conocer del recurso extraordinario por infracción procesal.

La jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones planteadas en sus tres motivos es la que sintetiza la sentencia 199/2021, de 12 de abril, citada por la 832/2021, de 1 de diciembre:

"1.ª) [...] la revisión de la valoración probatoria del tribunal sentenciador solo es posible mediante el recurso por infracción procesal "por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de alguna prueba, o bien por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba, siempre que la arbitrariedad o el error patente sean inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de esa determinada prueba no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, lo que implica que ha de tener incidencia en el fallo" ( sentencia 681/2020, de 15 de diciembre, con cita de las sentencias 7/2020, de 8 de enero, y 572/2019, de 4 de noviembre).

"2.ª) Tales exigencias excluyen la posibilidad de que mediante un recurso extraordinario por infracción procesal se pueda revisar la valoración conjunta de la prueba, e impiden también que pueda prosperar un motivo en el que se mezclen cuestiones procesales y sustantivas, o solo procesales pero heterogéneas entre sí, como son las de valoración de la prueba y carga de la prueba (p.ej. sentencias 23/2021, de 25 de enero, y 7/2020, de 8 de enero), toda vez que "el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba", vulnerándose únicamente el art. 217 LEC "si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración", y no cuando la sentencia se basa en prueba admitida y practicada (p.ej. sentencias 31/2020, de 21 de enero, y 7/2020, de 8 de enero), y que, como ha recordado la referida sentencia 23/2021, con cita de las sentencias 390/2020, de 1 de julio, y 259/2020, de 5 de junio, las cuestiones sobre carga de la prueba solo pueden plantearse por el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC".

Más especialmente en relación con casos de la Ley 57/1968, la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre, recuerda que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero, es doctrina constante que "la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar 'contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio' ( sentencia 468/2019), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos", y según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo, que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre, y 160/2018, de 21 de marzo, "metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC, se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión"". La misma sentencia 274/2019 declara que cuando se pide la condena de las entidades de crédito receptoras de los anticipos con base en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 incumbe al comprador demandante la prueba de los pagos y de su ingreso en dichas entidades, prueba de los pagos que también incumbe al comprador cuando la demanda se funde en la condición de avalistas colectivas de las entidades demandadas en la medida en que su responsabilidad solo depende, como se ha dicho, de que se acrediten los pagos y su correspondencia en el contrato (en este último sentido, sentencia 220/2022, de 22 de marzo).

De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta se sigue que los tres motivos deben ser desestimados por las siguientes razones:

1. ) La formulación de los tres motivos es incorrecta al ampararse en el ordinal 3.º del art. 469.1 LEC en lugar de en el ordinal 2.º, que según la jurisprudencia es el cauce procedente cuando, como es el caso, lo que se invoca es la infracción de las reglas sobre carga de la prueba, pues el art. 217 LEC se encuentra entre las normas reguladoras de la sentencia. Además, en el motivo primero se mezclan de forma improcedente cuestiones procesales heterogéneas, atinentes a la carga de la prueba y a su valoración, cada una de las cuales ha de plantearse separadamente, en motivos distintos y por el cauce correspondiente, que es el ordinal 4.º del art. 469.1 LEC cuando se pretenda revisar la valoración de la prueba.

2. ) Por lo que respecta a la denegación en segunda instancia de la testifical que se dice propuesta y admitida en primera instancia, basta decir, como razón fundamental para desestimar la infracción del art. 460.2 LEC invocada en el motivo primero, que en su planteamiento, además de lo dicho sobre la incorrección formal consistente en mezclar cuestiones heterogéneas, se omite que la decisión del tribunal sentenciador de denegar la práctica de dicha prueba ganó firmeza al no ser impugnada por el hoy recurrente, quien por tanto no cumple en su recurso por infracción procesal con lo establecido en el art. 469.2 LEC. Además, el juicio de relevancia exige a la parte acreditar la existencia de indefensión, lo que "se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (...), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (...), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (...)" (p.ej. sentencias 221/2022, de 22 de marzo, y 899/2021, de 21 de diciembre), relevancia que no cabe apreciar en este caso por ser evidente que el mero hecho de que el Sr. Evaristo fuese testigo de que era práctica habitual que los anticipos de los compradores se ingresaran por Tasa en las entidades bancarias demandadas no prueba que el Sr. Isidoro realizara los anticipos reclamados en este litigio.

3. ) La conclusión de la sentencia recurrida sobre la falta de prueba de los pagos y la atribución al demandante de las consecuencias de esa carencia probatoria se ajusta a la jurisprudencia expuesta.

   Pese a que incumbía al comprador demandante acreditar cada uno de los dos pagos cuyo importe total reclamaba, por ser la existencia o realidad de los pagos un hecho fundamental del que dependía "el efecto jurídico correspondiente" a su pretensión de condena contra las demandadas ( art. 217.2 LEC), resulta no solo que con la demanda no se aportó la documentación habitual en estos casos (cuando, de ser cierto que realizó dos pagos en metálico de tan cuantioso importe, en buena lógica el comprador debería tener en su poder algún justificante o recibo que los acreditase o, cuando menos, podría tenerlos fácilmente a su disposición, pues según la sentencia recurrida la promotora venía reflejando contablemente los pagos de los compradores y la probada relación de amistad entre el administrador de la promotora y el comprador habría permitido obtener esos recibos o justificantes), sino también que la valoración conjunta del material probatorio (la documental, en particular el informe de la administración concursal, pero asimismo la testifical de quienes sí declararon en el acto del juicio) tampoco permitía afirmar la efectiva existencia de esos pagos.

4. ) El recurrente, por una parte, insiste en el valor probatorio del informe de la administración concursal, pero este no refleja la existencia de un crédito a su favor por importe de los dos pagos (tampoco es cierto lo afirmado en apelación de que la diferencia entre el crédito contra la masa y la cantidad reflejada en la pág. 50 del inventario se correspondía con el importe que reclamaba en este litigio); y por otra parte, insiste en el valor probatorio de las declaraciones de los testigos que, sin embargo, solo aludieron a lo que era práctica habitual de la promotora (ingresar los anticipos que recibía de los compradores de viviendas de la misma promoción en las entidades bancarias demandadas), pero no a que este fuera el caso del recurrente por haber realizado verdaderamente dichos pagos.

5. ) En definitiva, no es razonable que el comprador que según el contrato de compraventa habría entregado al vendedor tamaña cantidad de dinero en efectivo (217.385,81 euros, más la aceptación de una letra de cambio por importe de 25.838,28 euros) carezca de cualquier recibo, resguardo o justificante de ese pago anormalmente alto, como tampoco es razonable el misterio que reina no solo en torno a ese supuesto pago sino también en torno a lo que sucedió a continuación con el dinero. Si a esto se une la falta de proposición de la prueba testifical del Sr. Erasmo, encargado al parecer de ingresar los anticipos de los compradores en las cuentas bancarias de la promotora, y la relación de confianza que el demandante decía tener con el representante legal de la promotora-vendedora, la falta de certeza de los pagos no viene sino a corroborarse, pues la enérgica protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores de viviendas con finalidad residencial exige por parte de estos una mínima claridad que, sin necesidad de detenerse en el número de viviendas compradas por el hoy recurrente, no se da en el presente caso.

   Recurso de casación

Al no estimarse ninguno de los motivos del recurso por infracción procesal, los dos motivos de casación deben ser desestimados, pues la falta de prueba de los anticipos implica que no proceda declarar la responsabilidad de las demandadas, ni como receptoras de los anticipos (motivo primero) ni como garantes- avalistas colectivas- (motivo segundo).

Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el art. 394.1, todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas de los recursos a la parte recurrente, que además, conforme a la d. adicional 15.ª 9 LOPJ, perderá los depósitos constituidos.