STS 733/2022, 15 de Julio de 2022

JurisdicciónEspaña
PonentePABLO LLARENA CONDE
Número de resolución733/2022
Fecha15 Julio 2022

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 733/2022

Fecha de sentencia: 15/07/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4761/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/07/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: crc

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4761/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 733/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 15 de julio de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación 4761/2020 interpuesto por Araceli, representada por el procurador don José Antonio Sandín Fernández, bajo la dirección letrada de don Manuel González Peeters, contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2020 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, en el Rollo de Apelación 13/2020, en el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de la ahora recurrente y se confirmó la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2.ª, en el Rollo de Sala 36/2018, que condenó a la recurrente como autora criminal y civilmente responsable de un delito de estafa. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, así como Blanca, en calidad de acusación particular, representada por la procuradora doña Alicia Luna Bravo, bajo la dirección letrada de doña Roxana Fernández Valdés.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción n.º 4 de Motril incoó Procedimiento Abreviado 24/2016 por delito de apropiación indebida, contra Araceli, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2.ª. Incoado Rollo de Sala 36/2018, con fecha 2 de septiembre de 2029 dictó Sentencia n.º 325/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Este Tribunal considera probado y así lo declara que principios de agosto del año 2015, la denunciante Dª Blanca. como directora de la Agencia de viajes "viajes Guadalsol recibió el encargo de cuatro clientes de reservar el hotel y los billetes de avión de ida y vuelta para realizar juntos un viaje a Nueva York del doce al dieciocho de octubre de 2015. Doña Blanca, en cumplimiento del encargo recibido, tras contactar con la acusada Da Araceli dueña y administradora de la sociedad Avantravel Viatges, reservó los billetes de avión con esa Sociedad, en la creencia errónea de que era emisor aéreo al desconocer que su código y licencia como consolidar aéreo le había sido retirada por la IATA ( Asociación Internacional de Transporte Aéreo) en mayo de 2014. En esa ignorancia, Dª Blanca con fecha 14 de agosto de 2015 abonó por transferencia bancaria a la cuenta indicada por la acusada de la entidad bancaria la Caixa la cantidad de 1.597,96 €.

Doña Araceli, aparentando una solvencia económica de la que carecía su empresa, al tener un importante endeudamiento y aparentando también una sería y profesional y voluntad de cumplir el encargo de comprar los billetes ya pagados por Dª Blanca, que no era real, pues nunca tuvo intención de hacerlo, tan pronto recibió el dinero destinado al pago de los billetes de avión ida y vuelta, Málaga- Madrid - Nueva York, que Dª Blanca, previamente había reservado el día anterior, actuando con ánimo de ilícito beneficio destinó ese dinero a finalidades diferentes, en beneficio de su propio patrimonio. Ante las cautelas e insistencia de Dª Blanca y para que la acusada le confirmara el pago y emisión de los billetes que esta, ese mismo día catorce, Dª Araceli tras algunas evasivas y pretextos en el funcionamiento de su Web el día dieciséis de agosto, para no levantar sospechas fingió la compra o reserva de los billetes, con sus respectivas numeraciones remitiendo por correo electrónico a Dª Blanca extracto de los mismos quedando esta, desde entonces despreocupada.

Así las cosas el día 12 de octubre de 2015, al llegar los clientes al Aeropuerto de Málaga para facturar, la compañía aérea Air Europa con la que volaban, le comunican que los billetes estaban cancelados al no llegar a emitirse. Ante la situación surgida y ante la falta de contestación por la Empresa de viajes mayorista AVANTRAVEL, Doña Blanca, en calidad de directora de viajes Guadalsol, asumió abonar con urgencia a sus clientes la cantidad de 3.8000,90 euros que costó emitir unos nuevos billetes para que los mismos pudieran realizar el vuelo programado.".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Dª Araceli, como autora criminal y civilmente responsable de un delito de estafa ya definido a la pena de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, en concepto de responsabilidad civil a la indemnización de 3.800,90 euros a favor de Dª Blanca, con el interés procesal previsto en el art 576 de la LEC y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a presentar ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su notificación, con las formalidades y requisitos que señalan los art. 790 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.".

TERCERO

Recurrida la anterior sentencia en apelación por la representación de la Sra. Araceli, se remitieron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, en fecha 30 de junio de 2020, dictó Sentencia n.º 182/2020, con el siguiente pronunciamiento:

" III.- FALLO.

Que desestimando el recurso de apelación formulada por la representación de Dª Araceli, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 2 de Septiembre de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y en consecuencia, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, con testimonio de la presente resolución, y en su caso de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.".

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Araceli anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso formalizado por Araceli, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, con relación al artículo 847 a) 1.º de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 249 del Código Penal.

Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 249 del Código Penal, con relación a lo establecido en el artículo 852 de la LECRIM, vinculado al artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales de la Sra. Araceli a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías del artículo 24 de la Constitución Española, con causación de manifiesta y proscrita indefensión, al entender ello posible incluso con la nueva regulación del artículo 847 a) 1º de la LECRIM.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, con relación al artículo 5.4 de la LOPJ, al estimar vulnerados los derechos fundamentales de la Sra. Araceli a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías del artículo 24 de la Constitución, entendiendo que consecuencia de ello, se le ha causado manifiesta y proscrita indefensión.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, con relación al artículo 5.4 de la LOPJ, alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ex artículo 24 de la Constitución.

Quinto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por entender aplicado indebidamente los artículos. 123 y 124 del Código Penal.

SEXTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 25 de febrero de 2021, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación, a excepción del motivo quinto; y la representación procesal de Blanca, en escrito con fecha de entrada el 19 de marzo de 2021, impugnó dicho recurso. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 5 de julio de 2022, prolongándose hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Granada, en su Procedimiento Abreviado n.º 36/2018, dictó Sentencia el 2 de septiembre de 2019 en la que condenó a Araceli como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de prisión por tiempo de 18 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole a que indemnizara a Blanca en 3.800,90 euros, más el interés del artículo 576 de la LECRIM y las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada, que fue desestimado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su Sentencia 182/2020, de 30 de junio, la cual es objeto del presente recurso de casación que se estructura alrededor de cinco motivos.

1.1. Abordamos en primer término el tercero de los motivos formalizados, por denunciarse en él la infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender la recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías, concretamente por no haberse respetado las reglas de competencia.

Denuncia la recurrente que la competencia territorial correspondería a Barcelona pues, aunque la perjudicada tenga la residencia en Granada, el establecimiento de la acusada se ubica en la localidad de Castelldefels, Partido Judicial de Gavá (Barcelona), y fue allí donde recibió el dinero con el que debería haber adquirido los billetes de avión objeto del engaño. Añade que la Audiencia Provincial no era el órgano competente para abordar el enjuiciamiento de la causa pues, aunque la acusación particular solicitó en su escrito de calificación provisional que se aplicara la agravante específica de abuso de relaciones personales del artículo 250.1.6 del Código Penal, no detalló en su escrito ningún hecho o circunstancia que le sirvieran de base. Con todo, aduce que las normas de competencia son de imperativa observancia y que eso determina la nulidad de la sentencia, sin que sea obstáculo que no se denunciara la falta de competencia en la fase de instrucción, pues la parte se personó en el procedimiento cuando el periodo de instrucción ya había finalizado.

1.2. El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone: a) que el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) que esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTS 183/2005, de 18 de febrero y 409/2005, de 24 de marzo, con base a la STC 47/1983). De modo que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez ad hoc, excepcional o especial, así como el derecho a que la composición del órgano judicial de conocimiento tenga su origen en una norma general dictada con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo la reserva de ley en la materia ( STC 38/1991, con cita de otras muchas).

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores, que la mera existencia de una discrepancia sobre cuál debe ser el órgano jurisdiccional al que, dentro de la jurisdicción ordinaria, corresponda el conocimiento de determinado asunto, por más que pueda entenderse contraria a las normas procesales, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, pues la doctrina del Tribunal Constitucional sostiene que las cuestiones de competencia referidas al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria, no rebasan el plano de la legalidad ordinaria, careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC 43/1984, 8/1998, 93/1998, 35/2000). Como decía el Tribunal Constitucional en su Auto 262/1994, de 3 de octubre, mantenido en la constante doctrina constitucional que aquí se cita: "la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que la previsión constitucional contenida en el art. 24.2 no va encaminada a dilucidar cuestiones de competencia o conflictos jurisdiccionales ( STC 49/1983 ) y que no le corresponde decidir simples cuestiones de competencia entre órganos que pertenecen todos a la jurisdicción ordinaria, ya que la manera en que se apliquen los criterios de delimitación de competencias entre ellos no es materia que, por sí sola, sea objeto del derecho de carácter constitucional reconocido por el art. 24 de la Constitución ( STC 43/1985 ). Al Tribunal Constitucional sólo le cabe revisar que la aplicación e interpretación de las normas de competencia realizada por el órgano jurisdiccional ordinario no resulte inmotivada o manifiestamente arbitraria".

Lo expuesto determina la inexistencia del vicio anulatorio que sustenta la recurrente en la competencia territorial, más aún cuando la parte no denunció una competencia distinta a la que conoció del asunto en la fase de instrucción, entendiéndose que la defensa es sólo una aun cuando la actual postulación procesal se incorporara con posterioridad a la fase de instrucción.

1.3. En lo relativo a la competencia objetiva, también hemos proclamado que para el enjuiciamiento de unos hechos que revisten indicios racionales de criminalidad, la competencia viene determinada por la más grave de las acusaciones formuladas y, en consecuencia, de las pretensiones que han de ser resueltas. Y hemos dicho que la competencia ante la Audiencia Provincial, cuando así se acuerde, ha de ser mantenida por más que se modifique la situación jurídico procesal con posterioridad a la apertura del juicio oral (perpetuatio jurisdictionis). Recordaba así nuestra reciente Sentencia 1/2018, de 9 de enero, que "determinada la competencia en el procedimiento abreviado en el auto de apertura del juicio oral, cualquier vicisitud procesal ulterior o cambio en la calificación, que determine el cese o alteración minorativa de la acusación por algún delito, incluso aunque fuere precisamente del que determinó la competencia de la Audiencia, no conlleva un cambio competencial; y así la carencia de una norma inversa a la establecida en el art. 788.5 LECRIM para el Juzgado de lo Penal, o el propio contenido del art. 48.3 LOTJ respetuoso con el mantenimiento de la jurisdicción en ese ámbito".

La regla no sólo resulta operativa ante las vicisitudes que pueda sufrir la pretensión punitiva constante la celebración del juicio oral y que, por ello, puedan terminar proyectándose en las conclusiones definitivas de las partes acusadoras (eventualidad contemplada en las dos previsiones normativas a las que se ha hecho referencia), sino que el canon se muestra igualmente activo durante el tiempo que medie entre la apertura del juicio oral y la celebración del plenario.

Nuestra STS 235/2016, de 17 de marzo, en el mismo sentido que lo hacíamos en las SSTS 700/2001; 1019/2004; 413/2008; 1351/2011; 8/2012; 1476/2012; 272/2013; 286/2013; 673/2013 o 697/2013, recordaba que "...la competencia objetiva para conocer de un determinado proceso, se concreta en el acta de acusación o escrito de conclusiones provisionales de las partes acusadoras, ya sean el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular o la Acusación Popular. Los tres actúan en igualdad de condiciones pues, como se sabe, y es una de las características más significativas de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, el Ministerio Fiscal no tiene el monopolio del ejercicio de la acción penal. Antes bien, este ejercicio está compartido con las acusaciones particular y popular, y en tal caso, a la hora de determinar la competencia objetiva del caso concernido, ha de estarse a la más grave de las acusaciones para determinar la competencia del órgano de enjuiciamiento, es decir, hay que atender a la pena imponible en abstracto, y por lo tanto teniendo en cuenta los subtipos agravados incluidos en la más grave de las acusaciones.

Ello impide que la Audiencia Provincial, en un juicio que solo es propio en el Plenario, pueda adelantar unas consideraciones a priori para rechazar su competencia y, por tanto, con independencia de que con posterioridad al Plenario y en el momento de elevar a definitivas las conclusiones se mantengan o no por las acusaciones tales subtipos agravados, y con independencia de que los mismos sean o no aceptados en la sentencia, tras la valoración de todas las pruebas practicadas en el Plenario.

Nada afectaría a la competencia objetiva de la Audiencia que no se solicitara en conclusiones definitivas o no se aceptara por el Tribunal el cuestionado subtipo agravado que tuvo por consecuencia determinar -en abstracto- la competencia de la Audiencia, sin embargo, a la inversa, si la competencia objetiva del Juez de lo Penal quedase desbordada por alguna de las acusaciones, se debería proceder de la forma prevista en el artículo 788-5.º de la LECRIM que prevé en tal caso que se debe declarar incompetente, dar por terminado el juicio y remitir la causa a la Audiencia correspondiente.

Junto con el anterior argumento, se puede añadir, también, la doctrina de esta Sala que tiene invariablemente declarado que cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral -recuérdese que su dictado corresponde en el Procedimiento Abreviado al Juez de Instrucción-, no cabe modificación de la competencia objetiva declarada y hay que estar necesariamente a la doctrina de la perpetuatio iurisdiccionis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia".

Por último, la norma de que en el Procedimiento Abreviado corresponde al Juez de instrucción la fijación de la competencia objetiva para el enjuiciamiento ( art. 183.2 de la LECRIM) y, en los términos que ya se han expuesto, que la competencia debe ser mantenida a favor de la Audiencia Provincial cuando así se establezca, no sólo es inmune a las actuaciones de las partes acusadoras que supongan una disminución de la reclamación de punición inicial, sino que es también refractaria a que el Tribunal llamado al enjuiciamiento pueda revisar su propia competencia.

De un lado, porque supondría revisar, fuera de la vía de recursos, una decisión que viene atribuida al Juez instructor, en la que éste debe analizar la viabilidad punitiva de los hechos y, en su caso, excluir las calificaciones jurídicas que propusieron incorrectamente las acusaciones ( STS 670/2015, de 30 de octubre). De otro, porque evaluar los hechos objeto de acusación cuya subsunción típica no fue excluida por el Instructor, aun cuando se haga sin valorar su verosimilitud, comporta adelantar el juicio de tipicidad planteado por las partes, omitiéndose así la observancia de los principios de inmediación y de contradicción que deben regir la fase del plenario. Como decíamos en la STS 1532/2000, de 9 de octubre, "Quien ha formulado una querella por unos hechos que han sido objeto de investigación, ha instado la práctica de una serie de diligencias de investigación encaminadas a fijar su alcance, ha obtenido una resolución transformadora del procedimiento en el que se acepta la calificación jurídica de los mismos -falsedad, estafa y alzamiento de bienes-, ha narrado en su escrito de conclusiones los hechos sobre los que se construye la acusación y ha logrado la apertura del juicio oral, no puede ver arbitrariamente seccionada su pretensión acusatoria por una resolución que, sin otro apoyo que una interpretación descontextualizada de la resolución dictada por el instructor, cierra las puertas del juicio oral".

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

2.1. El segundo motivo denuncia una infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender la recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías. El motivo cuarto se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender la recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Ambos motivos deben ser analizados de manera conjunta, pues lo que desarrollan, más allá del cauce procesal empleado para su formulación, es que no consta ninguna acreditación de que la acusada actuara desplegando un engaño previo e incluso omisivo. Asevera que si no compró los billetes aéreos que le fueron encargados fue porque su proyecto empresarial atravesó dificultades económicas y que, aunque pensaba superar la situación mediante diversas formas de financiación, estas resultaron ineficaces, de modo que finalmente no pudo adquirir los pasajes de transporte. Por ser esta su intención, niega que tuviera una determinación inicial de incumplimiento y que engañara por ello a la perjudicada, defendiendo que la resolución oportuna hubiera sido la absolución de la acusada.

2.2. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que en los procedimientos con doble instancia contemplados en el artículo 847.1.a de la LECRIM, el control casacional de las sentencias que les pongan término, no sólo comporta realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino que también puede ajustarse a revisar los juicios de inferencia que se hayan alcanzado en la instancia, a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado el Tribunal de apelación en el caso de que el argumento hubiera sustentado el previo recurso devolutivo ante él, de suerte que, en definitiva, el ámbito del control casacional se refiere a la ponderación y argumentación que sobre la cuestión haya exteriorizado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante.

Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas.

De este modo, por más que no sea necesario razonar lo que resulta obvio, ni sea tampoco exigible un discurso exhaustivo sobre hechos aceptados por el acusado, en lo que se refiere a los hechos negados, no reconocidos por éste o de cualquier forma cuestionados o discutidos, las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son sólo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Por último, debe recordarse, conforme la doctrina constitucional, que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde la suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). En todo caso, es pacífica la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que proclama que el control en este último supuesto ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006, de 24 abril, entre otras).

2.3. Desde esta consideración de la función casacional como evaluadora de que la supervisión que ha hecho el Tribunal de apelación respete las reglas anteriormente expuestas de valoración del juicio probatorio del Tribunal de instancia, debe rechazarse la pretensión que sustenta el motivo.

El Tribunal de apelación valora como acertada la inferencia del Tribunal de instancia de que la acusada supo en todo momento que no podría abordar el servicio de intermediación en la compra de unos billetes aéreos y que, pese a ello, hizo creer a la perjudicada lo contrario y le determinó a transferirle el dinero para su adquisición. Se infirió esa intención de que, a la vista de la prueba testifical y documental, así como de la propia declaración de la acusada, ésta asumió comprar unos pasajes de avión entre Málaga y Nueva York a la Agencia Internacional de Transporte Aéreo (IATA) y no sólo aceptó que la perjudicada le transfiriera el dinero que pagaban los pasajeros, sino que le indicó que lo hiciera a una cuenta bancaria de su empresa que presentaba saldo negativo. Se reconoció por la acusada que conocía la situación de déficit económico, de modo que no le resultaba extraño que la entidad bancaria aplicara inmediatamente el capital recibido al pago parcial de sus deudas, y lo hizo además conociendo que su intermediación en la compra de los billetes no era posible porque su licencia para trabajar con IATA le había sido retirada. Es cierto que la acusada mantenía autorización administrativa para la compra de billetes, pero esta circunstancia, por sí misma, no posibilitaba que la recurrente pudiera alcanzar el buen fin del contrato, sin que desdiga su fraude que tuviera el buen deseo de mejorar la situación de su empresa y abordar el cumplimiento de su obligación. De hecho, la acusada informó a la perjudicada que los billetes habían sido comprados, cuando no era así, y ocultó esta situación hasta el mismo momento en que, meses después, los clientes se presentaron en el embarque y fueron rechazados por carecer de título de transporte.

Los motivos se desestiman.

TERCERO

3.1. Su primer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 249 del Código Penal.

La recurrente expresa en su alegato que no existió engaño alguno por su parte, simulando una solvencia de la que se carecía, ni tampoco una inicial, coetánea o posterior intención de no cumplir. Considera que se trata de una deuda de naturaleza exclusivamente civil y cuyo incumplimiento no permite inferir una actuación captativa dolosa, sino únicamente derivada de una insolvencia sobrevenida.

3.2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 de la LECRIM) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

3.3. En el presente supuesto, la indebida aplicación del tipo penal de la estafa del artículo 248 del Código Penal (en realidad, la recurrente no cuestiona la regla de punición del art. 249 que refleja en la formulación del motivo), se sostiene a partir de la negación del relato de hechos probados.

La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica.

Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio.

Todo ello viene reflejado en el presente supuesto. A partir de un material probatorio válidamente evaluado en los términos que ya se han expresado en el fundamento anterior, la sentencia proclama que la acusada convenció a la perjudicada de que les suministraría los billetes de avión tan pronto fueran pagados, si bien conocía que no iba a hacerlo porque no tenía capacidad real de adquirirlos a través de IATA precisamente por unas dificultades de pago derivadas de unas deudas acumuladas. Así, el relato de hechos probados describe que: "Doña Blanca, en cumplimiento del encargo recibido, tras contactar con la acusada Dª Araceli dueña y administradora de la sociedad Avantravel Viatges, reservó los billetes de avión con esa Sociedad, en la creencia errónea de que era emisor aéreo al desconocer que su código y licencia como consolidar aéreo le había sido retirada por la IATA (Asociación Internacional de Transporte Aéreo) en mayo de 2014. En esa ignorancia, Dª Blanca con fecha 14 de agosto de 2015 abonó por transferencia bancaria a la cuenta indicada por la acusada de la entidad bancaria la Caixa la cantidad de 1.597,96 €.

Doña Araceli, aparentando una solvencia económica de la que carecía su empresa, al tener un importante endeudamiento y aparentando también una seria y profesional y voluntad de cumplir el encargo de comprar los billetes ya pagados por Dª Blanca, que no era real, pues nunca tuvo intención de hacerlo, tan pronto recibió el dinero destinado al pago de los billetes de avión ida y vuelta, Málaga- Madrid - Nueva York, que Dª Blanca, previamente había reservado el día anterior, actuando con ánimo de ilícito beneficio destinó ese dinero a finalidades diferentes, en beneficio de su propio patrimonio. Ante las cautelas e insistencia de Dª Blanca y para que la acusada le confirmara el pago y emisión de los billetes que esta, ese mismo día catorce, Dª Araceli tras algunas evasivas y pretextos en el funcionamiento de su Web el día dieciséis de agosto, para no levantar sospechas fingió la compra o reserva de los billetes, con sus respectivas numeraciones remitiendo por correo electrónico a Dª Blanca extracto de los mismos quedando esta, desde entonces despreocupada".

El motivo se desestima.

CUARTO

4.1. Su quinto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender infringido los artículos 123 y 124 del Código Penal.

Sostiene la recurrente que la condena en costas está sujeta a la postulación por parte de quien intente esa compensación, de manera que es exigible que la parte que interesa esa condena la postule en la calificación penal de los hechos. Y aduce que en el escrito de calificación provisional formulado por la acusación particular y en sus conclusiones definitivas sustentadas en el juicio oral, no existió una petición expresa de incluir el pago de las costas procesales derivadas de la intervención de la Acusación Particular en el proceso.

4.2. Como sintetiza el Ministerio Fiscal al apoyar la estimación del presente motivo de impugnación, la sentencia de instancia, por aplicación del artículo 123 del Código Penal, impuso a la acusada el pago de las costas, incluyéndose las devengadas por la intervención en el proceso de la acusación particular. La decisión se confirmó en la sentencia de apelación que ahora se impugna, que consideró adecuada la inclusión de las costas originadas a la acusación particular porque: las actuaciones se iniciaron por denuncia de la víctima; su representación procesal mantuvo una posición homogénea con la del Ministerio Fiscal; su calificación no podía calificarse de distorsionadora; y reclamó además que se le indemnizara por los billetes de avión que tuvo que pagar a los clientes cuando éstos se encontraron con que eran irreales los iniciales billetes supuestamente comprados por la acusada.

Pese a estas razones, el motivo debe ser estimado.

La inclusión de las costas de la acusación particular requiere, al margen de la pertinencia intrínseca de las mismas, que haya habido una petición de que se impongan. Aun cuando la doctrina de esta Sala, contenida en las SSTS 757/2013, de 9 de octubre y 1033/2013, de 26 de diciembre, entre otras, establece que basta una genérica petición de condena en costas para que se entienda comprendida la petición de que se incluyan las causadas por la acusación particular, lo cierto es que la acusación particular, en sus conclusiones provisionales, no interesó la condena en costas de la imputada, y en la vista oral, sin alterar ni modificar aquellas, se limitó a elevar a definitivas las formuladas provisionalmente.

El motivo debe estimarse.

QUINTO

Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el quinto motivo formulado por la representación de Araceli por supuesta infracción de ley e indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal . En su consecuencia, casamos la sentencia impugnada en el sentido de declarar que la condena en costas realizada por el Tribunal de instancia resultó indebida respecto de la inclusión en ellas de las derivadas de la intervención de la acusación particular en el proceso. Todo ello desestimando el resto de las pretensiones sostenidas por la defensa y manteniendo en lo demás el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada, además de declararse de oficio las costas derivadas de la tramitación del recurso.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 4761/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 15 de julio de 2022.

Esta sala ha visto el Rollo de Apelación 13/2020, seguido por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el 2 de septiembre de 2019 por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Granada, en el Procedimiento Abreviado 36/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 24/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Motril, por delito de apropiación indebida, contra Araceli, con DNI NUM000, nacida el NUM001 de 1972, en Castelldefels (Barcelona), hija de Paulino y Herminia.

En la referida causa del Tribunal Superior de Justicia se dictó Sentencia n.º 182/2020 el 30 de junio de 2020, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El fundamento cuarto de la sentencia rescindente, estimó el motivo de casación que por infracción de ley e indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal formuló la representación de la defensa. En su consecuencia, casamos la sentencia de apelación impugnada en el sentido de declarar que la condena en costas realizada por el Tribunal de instancia resultó indebida respecto de la inclusión en ellas de las ocasionadas con ocasión de la intervención de la acusación particular en el proceso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos a Araceli al pago de las costas procesales causadas en la tramitación del procedimiento en primera instancia, con exclusión de las derivadas de la intervención de la acusación particular .

Todo ello manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a la presente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Ángel Luis Hurtado Adrián

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