STS 564/2022, 12 de Julio de 2022

Tramitación en primera instancia

1. Mediante escrito de fecha 27 de junio de 2018, D. Vidal impugnó el acuerdo adoptado en fecha 27 de abril de 2018 por la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, por la que se acordaba no proceder a adoptar la medida de tutela respecto de D. Vidal, al haber sido determinada su mayoría de edad en virtud de decreto de la Fiscalía de Madrid de 26 de abril de 2018, y por tanto proceder a su baja en el recurso de protección del mismo.

2. Mediante decreto de 5 de julio de 2018 se admitió a trámite la oposición formulada reclamando a la Comisión de Tutela del Menor la remisión del expediente completo, y una vez tuvo entrada testimonio del mismo, se emplazó a D. Vidal por veinte días para la interposición de la oportuna demanda.

3. D. Vidal interpuso demanda de juicio ordinario contra la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, en la que solicitaba se dictara sentencia, con expresa imposición de costas a la parte demandada, por la que:

   "1.º Se declare no conforme a derecho y por tanto la nulidad de la resolución administrativa impugnada por haber sido dictada con infracción del Ordenamiento Jurídico, en los términos descritos en la presente demanda, y además por los siguientes:

   "a. Por haber sido dictada con infracción del art.172 del Código Civil y preceptos concordantes.

   "b. Por haber sido dictada con infracción del art.35 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero.

   "c. Por haber sido dictada con infracción del derecho del menor a ser oído del art.9 de LEY ORGÁNICA 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   "d. Por haber sido dictada con infracción del derecho del menor a tener asistencia letrada durante su tramitación.

   "e. Por haber sido dictada con infracción del derecho fundamental del menor a su integridad física ( art. 15 CE).

   "2ª Se declare no ser conforme a derecho el decreto de 26 de febrero de 2017.

   "3° Que se restablezca a mi mandante en la integridad de su derecho, y se condene a la Administración a dictar una resolución administrativa en virtud de la cual reconozca el desamparo en que se encontraba el menor Vidal y la necesaria constitución de Tutela por ministerio de la Ley, con efectos desde la fecha en que fue puesto a disposición de los servicios de protección de la Comunidad de Madrid".

4. La demanda fue presentada el 2 de octubre de 2018 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 79 de Madrid y unida al procedimiento n.º 525/2018. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada y del Ministerio Fiscal.

5. El Ministerio Fiscal se personó en el procedimiento contestando a la demanda.

6. El letrado de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   "dicte sentencia desestimando la demanda planteada de contrario y confirmando las Resoluciones de la Comisión de Tutela del Menor de cuya impugnación se trata".

7. Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 79 de Madrid dictó sentencia de fecha 11 de junio de 2020, con el siguiente fallo:

   "Se acuerda DESESTIMAR la impugnación formulada por don Vidal, representado por el procurador don Juan Manuel Caloto Carpintero y defendido por la letrada doña Rebeca Peña Merino, contra la resolución de la COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID dictada a fecha 27 de abril de 2018, confirmando la misma en su integridad.

   "No se hace expresa mención de las costas".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Vidal.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 1020/2020 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 3 de septiembre de 2021, con el siguiente fallo:

"Que sin entrar en el fondo del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don Juan Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación de don Vidal, contra la sentencia de fecha once de junio de dos mil veinte, dictada en el procedimiento de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número setenta y nueve de Madrid bajo el cardinal 525/2018, debemos acordar y acordamos la terminación del presente proceso, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. D. Vidal interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "Primero.- Al amparo del artículo 469.1.2º LEC se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por incorrecta aplicación de los arts. 413 y 22 de la LEC al apreciar una inexistente carencia sobrevenida del objeto.

   "Segundo.- Al amparo del artículo 469.1.4º LEC se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española por infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba y, en particular, por la existencia de un error patente y una valoración arbitraria, ilógica o absurda".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Infracción del artículo 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y del artículo 190.2 del Real Decreto 557/2011, que lo desarrolla.

   "Segundo.- Infracción del artículo 12.4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor".

2. Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 19 de enero de 2022, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "LA SALA ACUERDA:

   "Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por don Vidal contra la sentencia dictada con fecha de 3 de septiembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1020/2020, dimanante del procedimiento n.º 525/2018 del Juzgado de Primera instancia n.º 79 de Madrid".

3. Se dio traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición al recurso de casación e infracción procesal, lo que hizo únicamente el Ministerio Fiscal mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. Por providencia de 3 de junio de 2022 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 6 de julio de 2022, en que ha tenido lugar.

El recurso tiene su origen en una demanda de oposición a la resolución de la entidad pública que declara la improcedencia de la medida de tutela del demandante tras ser decretada su mayoría de edad por la Fiscalía. En las dos instancias se ha desestimado la demanda. El demandante interpone recurso por infracción procesal y casación y, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, van a ser estimados.

1. La sentencia recurrida desestima el recurso de apelación interpuesto por Vidal contra la sentencia del juzgado que, a su vez, desestimó la demanda contra la resolución de la Dirección General de la Familia y el Menor que había acordado no adoptar la medida de tutela. Esta resolución de la Dirección General tuvo en cuenta que, en virtud del decreto de la Fiscalía de 26 de abril de 2018 había quedado determinada la mayoría de edad de Vidal.

2. En el fallo de su sentencia, la Audiencia declara que, sin entrar en el fondo del recurso de apelación, procede acordar la terminación del proceso. Esta decisión se funda en la consideración de que, aun de atender a la documentación aportada por el demandante, al dictar la Audiencia su sentencia el apelante ya sería mayor de edad, por lo que no procedería adoptar medida de tutela, que era su pretensión inicial, que habría quedado vacía de contenido.

Con todo, en la fundamentación de la sentencia, tras explicar las razones por las que concurre carencia sobrevenida de objeto, se explican las razones por las que se entiende, de acuerdo con el juzgado, que procede desestimar la demanda. El razonamiento de la Audiencia se basa en las siguientes consideraciones:

1. Los documentos aportados por el demandante para acreditar su edad fueron expedidos con fecha posterior (octubre de 2017, el extracto de partida de nacimiento, y marzo de 2018, el pasaporte) a su entrada clandestina en España (el 3 de junio de 2017), por lo que no queda acreditado que portase documento alguno en ese momento ( arts. 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y 6 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba su Reglamento).

2. Por el personal adscrito a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras se hace constar que el demandante afirmó haber nacido el NUM000 de 1999, es decir, que ya era mayor de edad cuando entró en España.

3. El extracto de partida de nacimiento procedente del país de origen del actor, en el que notoriamente han de basarse los datos recogidos en el pasaporte, no es un documento que permita acreditar que la persona que lo posee es la misma que aparece consignada en él, al carecer de fotografía o huella dactilar que posibilite la identificación del sujeto.

4. Ponderando todas las razones expresadas en los puntos anteriores, el pasaporte del demandante no puede entenderse fiable conforme a un elemental juicio de proporcionalidad ( SSTS, de Pleno, 453/2014 y 452/2014, de 23 y 24 de septiembre, respectivamente), máxime cuando él mismo manifestó desconocer cómo fue obtenido dicho documento.

5. Ante el resultado contradictorio de las pruebas médicas de determinación de edad efectuadas y la constatación en el acto del juicio de la necesidad de practicar otra concluyente, el interesado se negó sin justificación de recibo alguna a su realización, lo que permite invertir el juego de las presunciones destruyendo la de minoría de edad y creando otra de mayoría de edad ( artículo 386.1 de la LEC).

6. El actor ni siquiera recurrió en apelación, como permite el artículo 736.1 de la LEC, la denegación judicial -por falta de indicios de su minoría de edad- de la medida cautelar que había solicitado en el escrito inicial de este proceso, "consistente en el reingreso [...] en el centro de primera acogida de menores [...] mientras se resuelva el presente procedimiento", con las connotaciones de aquietamiento a la decisión que ello conllevaba. De esta forma, aunque no se hubiera contemplado la carencia sobrevenida de objeto, resultaría inviable la estimación del recurso interpuesto.

El demandante interpone recursos por infracción procesal y de casación.

1. El recurso por infracción procesal se funda en dos motivos.

   En el primer motivo, al amparo del artículo 469.1.2º LEC, se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por incorrecta aplicación de los art. 413 y 22 de la LEC, al apreciar una inexistente carencia sobrevenida de objeto. El segundo motivo, al amparo del art. 469.1.4 LEC, denuncia la vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, por infracción de las normas de la prueba y, en particular por la existencia de un error patente y una valoración, arbitraria, ilógica o absurda. Se denuncia que se cuestione la veracidad de los datos del pasaporte sin haber sido debidamente impugnado y desvirtuado, con una justificación razonable y mediante pruebas fiables.

2. El recurso de casación se interpone por el cauce previsto en el art. 477.2.3 LEC por existencia de interés casacional, al entender el recurrente que la sentencia recurrida contradice las SSTS 452/2014 de 24 septiembre, 319/2015 de 23 mayo, 368/2015 de 18 junio y 307/2020 de 16 de junio de 2020. Se fundamenta en dos motivos.

   En el primero denuncia la infracción del artículo 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y del artículo 190.2 del Real Decreto 557/2011, que la desarrolla. Se razona que el menor dispone de un pasaporte emitido por las autoridades consulares de Costa de Marfil, documento del que se desprende que el recurrente era menor de edad cuando se le denegó la tutela y cuando inició el procedimiento judicial frente a tal decisión administrativa.

   En el segundo motivo denuncia la infracción del artículo 12.4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. En su desarrollo argumenta que no se ha realizado un adecuado juicio de proporcionalidad que justificara la consideración como indocumentado del recurrente, cuando consta acreditado que portaba pasaporte.

3. El Ministerio Fiscal solicita la estimación de ambos recursos.

De acuerdo con la doctrina de la sala y el criterio del Ministerio Fiscal, los recursos van a ser estimados.

1. Los recursos de casación e infracción procesal presentados por el demandante ahora recurrente coinciden sustancialmente en las cuestiones que plantean, referidas al valor de la documentación presentada como medio acreditativo de la edad y la exigibilidad de someterse a pruebas médicas para la determinación de la edad cuando el interesado aporta un acta de nacimiento y un pasaporte que no han sido impugnados. A efectos de evitar reiteraciones, tal como en casos semejantes ha venido haciendo la sala desde la sentencia del pleno 453/2014, de 23 de septiembre, los dos recursos van a ser resueltos conjuntamente.

2. Contra lo que afirma la sentencia recurrida, en casos semejantes al presente hemos reiterado que no procede apreciar carencia sobrevenida del objeto puesto que, con independencia de que haya adquirido la mayoría de edad a lo largo de la tramitación de este procedimiento (por lo que, aun de estimarse el recurso y la demanda, ya no procedería su tutela inmediata por parte de los servicios de protección de menores de la Comunidad Autónoma de Madrid), el recurrente sigue teniendo un interés legítimo en que se declare que la resolución administrativa que le denegó la declaración de desamparo no fue conforme a derecho, que es lo que solicitó en el primer suplico de su demanda.

3. Las sentencias 357/2021, de 24 de mayo, y 307/2020, de 16 de junio, sintetizan el marco normativo y la doctrina de la sala en los términos que se exponen a continuación.

   El criterio prioritario en esta materia es la protección del menor que se encuentra en nuestro país sin familia, lo que hace de él un menor muy vulnerable. Por esta razón, la interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (vinculante para España, conforme a los arts. 96 y 10.2 CE), que en su art. 3.2 ordena que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

   Los preceptos aplicables en esta materia e invocados por el recurrente ( art. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -y art. 190 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba su Reglamento- y art. 12.4 LOPJM) prevén la puesta a disposición de los servicios de protección de los menores no acompañados. Los extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad deben ser considerados menores de edad hasta que se determine su edad.

   El interés del menor requiere una valoración particularizada de cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. En este ámbito deben conciliarse, de una parte, el celo dirigido a evitar el fraude de las mafias y evitar, entre otros graves inconvenientes, el peligro que representa para los menores que están tutelados en un centro el ingreso y la convivencia con quien no lo es, con el riesgo que, de otra parte, supone tratar como mayor y dejar sin protección a quien sí es menor.

4. A la vista de lo dispuesto en los arts. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y 190 del Real Decreto 557/2011, y a partir de la sentencia del pleno 453/2014, de 23 de septiembre, esta sala ha reiterado que:

   "El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad".

   Esta doctrina ha sido repetida con posterioridad en las sentencias 452/2014, de 24 de septiembre, 11/2015, de 16 de enero, 13/2015, de 16 de enero, 318/2015, de 22 de mayo, 319/2015, de 23 de mayo, 320/2015, de 22 de mayo 329/2015, de 8 de junio, 368/2015, de 18 de junio, 411/2015, de 3 de julio, 507/2015, de 22 de septiembre, y 720/2016, de 1 de diciembre.

   La doctrina de la sala fue incorporada al art. 12.4 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (LOPJM) por el art. 1.7 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en vigor desde el 18 de agosto de 2015). Este precepto ha sido modificado por la disposición final 8.2 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (en vigor desde el 25 de junio de 2021) para prohibir expresamente la práctica de algunas pruebas (desnudos integrales, exploraciones genitales) y recoger el deber de las Entidades Públicas que adopten la medida de guarda o tutela respecto de personas menores de edad que hayan llegado solas a España de comunicar la adopción de dicha medida al Ministerio del Interior, a efectos de inscripción en el Registro Estatal correspondiente.

   Por lo que aquí interesa, desde la reforma de 2015 establecía, y sigue estableciendo en la actualidad el art. 12.4 de la LOPJM:

   "Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente (...)".

   A partir de la sentencia 307/2020, de 16 de junio, a lo anterior, la sala ha añadido:

   "aunque en los procesos que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores el tribunal no está vinculado por las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria de los documentos ( arts. 748.7 y 752.2 LEC), ello no significa que pueda prescindirse del valor acreditativo de la menor edad que resulta de la documentación oficial expedida por las autoridades competentes. En las circunstancias del caso, las dudas suscitadas en la Fiscalía acerca de la fiabilidad de la edad que consta en una documentación oficial que no ha sido invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron, y que tampoco presenta indicios de manipulación, no pueden prevalecer frente a lo que resulta de la propia documentación aportada por el menor para hacer valer su condición de tal a efectos de obtener la protección de menores".

   En esa misma sentencia se dijo que no es un dato decisivo para dudar de la fiabilidad de la edad que resultaba de tal documentación el hecho de que cuando el demandante entró en España manifestara ser mayor de edad, pues es conocido que declaraciones en tal sentido se hacen por quienes son menores creyendo que así encontrarán trabajo o que es el modo de no quedarse en un centro de internamiento ante una política sobre menores extranjeros no acompañados orientada al retorno del menor a su país de origen, bien con su familia bien en un centro de acogida de menores de su país.

   La misma doctrina ha sido reiterada por las sentencias 357/2021, de 24 de mayo, 410/2021, de 18 de junio, 412/2021, de 21 de junio, 610/2021, de 20 de septiembre, y 796/2021, de 22 de noviembre.

5. En el presente caso, tanto la sentencia de primera instancia como la de la Audiencia, que comparte el criterio de la primera, consideran que el pasaporte emitido carece de valor probatorio suficiente porque parece extendido sobre la base de la partida de nacimiento y cuyo contenido no es confirmado por las pruebas médicas, por lo que se consideró que la Resolución dictada por la Comisión Tutelar del Menor de la Comunidad de Madrid, denegando la declaración de desamparo y excluyendo al recurrente del sistema de protección de menores era ajustada a Derecho.

   Sin embargo, como advierte ahora el Ministerio Fiscal en su informe de apoyo al recurso, conforme a la jurisprudencia de la sala, las sospechas de una posible mayoría de edad que se generaron en la sección de menores de la Fiscalía de Madrid y dieron lugar a la resolución administrativa dictada por la consejería y que se trasladaron al juzgado de primera instancia y posteriormente a la Audiencia Provincial, no debían haber prevalecido sobre la edad que efectivamente figuraba en la documentación oficial (extracto de partida de nacimiento expedido en octubre de 2017 y pasaporte, expedido en marzo de 2018) dado que ésta no llegó a ser impugnada.

   Es doctrina de la sala "que no considerar fiable los documentos aportados, de los que ni se acredita ni se afirma que sean falsos, irregulares o estén manipulados, y que no han sido impugnados, comporta una vulneración del derecho de igualdad y no discriminación ante la ley, basada en el origen nacional del menor. Ello está vedado por el principio de igualdad y no discriminación ( art. 14 CE) y es incompatible con el compromiso de respetar los derechos enunciados en la Convención de los derechos del niño y asegurar su aplicación sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, o el origen nacional, étnico o social (art. 2.1 de la Convención)" [ STS 410/2021, de 18 de junio; 412/2021, de 21 de junio y 610/2021, de 20 de septiembre].

   Por todo lo anterior, se estiman los recursos y, al asumir la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto en su día por el demandante y se estima su demanda contra la resolución administrativa impugnada. En consecuencia, dentro de las competencias de esta sala, declaramos que el recurrente debió ser tenido por menor de edad cuando se dictó la resolución cuestionada, lo que le otorgaba el derecho a quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

La estimación de los recursos determina que no se haga imposición de costas.

No se imponen las costas de la apelación, dado que el recurso debió ser estimado.

Tampoco se imponen las costas de la primera instancia en atención a que la actuación de la Comunidad Autónoma de Madrid fue conforme al criterio de la Fiscalía, lo que justifica por sí mismo la aplicación del art. 394.2 LEC, que permite la no imposición de costas cuando el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.