STS 561/2022, 12 de Julio de 2022

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de la entidad Progedsa Comunicaciones S.L.U., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona, contra la Administración General del Estado, para que se dictase sentencia por la que:

   "1) Anule la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 16 de diciembre de 2016, publicada en el BOE de fecha 7 de enero de 2017, y cuya copia se ha aportado como documento 17 unido a la presente.

   "2) Acuerde el mantenimiento de los efectos de la calificación negativa emitida en fecha 2 de agosto de 2016 por el Registrador Mercantil de Bienes Muebles de Barcelona, en relación con la renuncia del Sr. Silvio al cargo de administrador único de Gesintel, documentada en escritura pública autorizada por el notario de Barcelona, D. Ildefonso Sánchez Prat, en fecha 5 de julio de 2016, número 1557 de protocolo; y

   "3) Condena al pago de las costas a la parte demandada".

2. La procuradora Joana Menen Aventín, en representación de Silvio, parte interesada, contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   "que acuerde desestimar la demanda origen del presente procedimiento, confirmar la resolución de la DGRN impugnada, todo ello con imposición de costas a la contraria".

3. El Abogado del Estado, en representación y defensa de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN), contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   "por la que desestime la demanda, con expresa condena en costas, ex art. 394 LEC".

4. El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por parte de Progedsa Comunicaciones, S.L.U. contra Administración General del Estado en nombre de la Dirección General de Registros y Notariado se absuelve a ésta de la demanda interpuesta y que iba dirigida a anular la Resolución de la DGRN de 16 de diciembre de 2016.

   "No se imponen las costas del procedimiento".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Progedsa Comunicaciones S.L.U.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona mediante sentencia de 19 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Progedsa Comunicaciones, S.L.U. y estimamos en parte el interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Dirección General de los Registros y el Notariado contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 16 de noviembre de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos en cuanto al pronunciamiento principal íntegramente desestimado de la demanda de Progedsa Comunicaciones, S.L.U. a quien se imponen las costas de la primera instancia.

"En cuanto a las costas del recurso, hacemos imposición a la recurrente Progedsa Comunicaciones, S.L.U. de las correspondientes al suyo y no imponemos las correspondientes al recurso de la Administración.".

Con fecha 28 de noviembre de 2018 se dictó auto de aclaración de dicha sentencia en el que se acuerda:

"Parte dispositiva: A petición de Progedsa Comunicaciones, S.L.U., se aclara la sentencia de fecha 19 de julio pasado en el sentido de considerar que el Sr. Silvio, en su calidad de interviniente voluntario, es beneficiario de la condena en costas en ambas instancias".

Interposición y tramitación del extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. El procurador Ignacio López Chocarro, en representación de la entidad Progedsa Comunicaciones S.L.U., interpuso recursos extraordinario de infracción procesal y de casación ante la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1.º) Por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, por infracción de las normas relativas a la eficacia probatoria de documentos privados ( art. 326 de la LEC).

   "2.º) Vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, por infracción de las normas relativas a la eficacia probatoria de los documentos públicos ( artículo 319 de la LEC).

   "3.º) Al amparo del artículo 469.1.2º de la LEC, en relación con el artículo 218.1 de la LEC y con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, al infringir en su fundamento de derecho referido a las costas, las normas procesales reguladoras de la sentencia: doble incongruencia interna.

   "4.º) Al amparo del artículo 469.1.3 de la LEC se alega infracción de los artículos 398 y 13 de la LEC, y estos a su vez con el artículo 394.1 de la LEC y con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "1.º) Infracción del artículo 225 de la LSC y el artículo 1737 del Código Civil, así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta".

2. Por diligencia de ordenación de 23 de enero de 2019, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Progedsa Comunicaciones S.L.U., representada por el procurador Ignacio López Chocarro; y como parte recurrida Silvio, representado por la procuradora Ana Isabel Arranz Grande y la Dirección General de los Registros y del Notariado, representada por el Abogado del Estado.

4. Esta sala dictó auto de fecha 24 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la mercantil Progedsa Comunicaciones S.L., contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), en el rollo de apelación n.º 512/2018, dimanante de juicio sobre impugnación resoluciones de registradores n.º 152/2017, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona".

5. Dado traslado, el Abogado del Estado y la representación procesal de Silvio, presentaron escritos de oposición a los recursos formulados de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2022, en que ha tenido lugar.

Antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   Gesintel Comunicaciones, S.L. (en adelante, Gesintel), es una sociedad constituida en el año 2000. Sus dos socios eran Progedsa Comunicaciones, S.L. (en adelante, Progedsa), que tenía el 75% de las participaciones, y Silvio, que era titular del 25% restante de participaciones.

   El 4 de julio de 2016, el administrador único de Gesintel, el Sr. Silvio, comunicó por carta a Progedsa la convocatoria de la junta general de la sociedad para el día 21 de julio de 2016, en cuyo orden del día constaba "el nombramiento del nuevo administrador por renuncia del anterior".

   El 5 de julio de 2016, el Sr. Silvio renunció al cargo de administrador, mediante escritura pública.

   El 14 de julio de 2016, Progedsa remitió una carta al Sr. Silvio en la que solicitaba la presencia de un notario en la junta del día 21 de julio. El Sr. Silvio contestó también mediante una carta, el 19 de julio, en la que advertía que como ya había cesado del cargo de administrador y había cumplido con su deber de convocatoria de la junta, no iba a solicitar la presencia de notario. Al día siguiente, el 20 de julio, Progedsa le remitió al Sr. Silvio otra comunicación en la que volvía a solicitar la presencia de un notario en la junta del día siguiente.

   El día 21 de julio, a la hora convenida, Progedsa acudió al lugar donde debía celebrarse la junta, sin que lo hiciera el Sr. Silvio, ni tampoco se personara un notario, por lo que no se celebró la junta.

   El 22 de julio de 2016, Progedsa volvió a requerir al Sr. Silvio para que convocara junta para el nombramiento de administrador.

   El mismo día 22 de julio de 2016, Progedsa dirigió un escrito al Registro Mercantil en el que indicaba que el Sr. Silvio había renunciado al cargo de administrador sin haber convocado en forma debida la junta para el nombramiento de nuevo administrador, ya que se le había solicitado la presencia de notario y no había cumplido con el deber de requerir a un notario su presencia en la junta.

2. El 25 de julio, el Sr. Silvio presentó al registro la escritura de renuncia.

   El día 2 de agosto de 2016, el registrador emitió una calificación negativa, por la que suspendía la inscripción con la siguiente justificación:

   "En fecha 22 de julio de 2016 ha recibido entrada en este Registro un documento suscrito por Don V. J. C. R., en nombre de Progedsa Comunicaciones SLU, en el que alega ser titular del 75% de las participaciones en que se divide el capital social de Gesintel Comunicaciones S.L. y en el que, junto a otras consideraciones, se acompaña constancia documental de una solicitud, remitida en fecha 14 de julio, relativa a presencia del Notario para el levantamiento del acta de la junta general de esta última compañía, convocada para el 21 de julio. Fundamentos de Derecho (defectos) Según reitera doctrina de la DGRN la inscripción de la renuncia del administrador único de una sociedad de capital precisa acreditar la válida convocatoria de una junta en la que los socios puedan proceder al nombramiento de un nuevo órgano de administración evitando de esta forma la paralización de la vida societaria (entre otras, con fundamento en los artículos 225 y 236 LSC, 26 y 27 de mayo de 1992, 17 de julio de 1995, 24 de mayo de 2000, 3 de enero de 2011, 5 de junio de 2013, 27 de marzo y 5 y 6 de junio de 2014). Atendida la circunstancia de que una vez formulada la solicitud de presencia de Notario en la Junta (actuación para la que el artículo 203.1 LSC no establece requisito formal alguno), "los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial" ( artículo 203.1, último inciso LSC), sólo mediante la aportación de esta última cabría entender que han concurrido las circunstancias que permitirían al administrador único desvincularse de la compañía. En otro caso los socios no habrían estado en condiciones de adoptar un acuerdo válido de nombramiento de un nuevo administrador. Los defectos consignados tienen carácter subsanable".

   El día 20 de septiembre de 2016, el Sr. Silvio interpuso un recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN), en el que pedía la anulación de la calificación negativa y que se practicara la inscripción de la renuncia.

3. El día 16 de diciembre de 2016, la DGRN dictó una resolución que estimaba el recurso, y, en ejecución de esta resolución, la renuncia fue inscrita el 6 de febrero de 2017.

   La resolución de la DGRN primero recuerda la siguiente doctrina:

   "el hecho de que el conocimiento de aquella renuncia y su remedio se puede dilatar durante un largo período de tiempo con el consiguiente perjuicio para los intereses sociales, justifica la exigencia de que el renunciante, en ejercicio de los deberes que como administrador asumió en su día ( artículo 167 en relación a los artículos 225 y 226 de la Ley de Sociedades de Capital), convoque a la junta para que provea al respecto evitando la paralización de la vida social y los riesgos para su adecuada marcha que de tal situación puedan derivarse".

   Luego razona por qué en este caso el administrador renunciante cumplió con esta exigencia de convocar la junta para el nombramiento de nuevo administrador, "sin que tal circunstancia pueda quedar empañada por consideraciones relativas al documento en el que se manifiesta por el socio mayoritario haber solicitado la presencia de notario en la junta". En primer lugar, porque "mal puede ser tomado en cuenta para la calificación de un documento otro -como el relativo a las alegaciones del socio mayoritario sobre su solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta general- que no causó un asiento de presentación en el Diario del Registro por entender el mismo registrador que por su contenido no era susceptible de provocar una operación registral y que tan sólo buscaba evitarla (cfr. Resoluciones de 11 de mayo de 1999 y 28 de abril de 2000)". Y, en segundo lugar, porque "no puede el registrador en su calificación tomar en consideración informaciones extrarregistrales, sea por conocimiento directo -salvo, en el ámbito mercantil, lo dispuesto en el artículo 407.2 del Reglamento del Registro Mercantil- o por documentos obrantes en el Registro con asiento de presentación caducado, o aportados con fin distinto al de su inscripción, supuestos a los que es asimilable el ahora contemplado".

4. El día 30 de diciembre de 2016, Progedsa solicitó la convocatoria registral de la junta de socios. La junta, que había sido convocada para el día 29 de marzo de 2017, fue suspendida, y finalmente se celebró el día 31 de mayo de 2017. En el acta levantada por el notario, se deja constancia del cese del administrador y el nombramiento de la nueva administradora social.

Planteamiento y resolución del litigio en la instancia

1. En su demanda, Progedsa impugnó la resolución de la DGRN de 16 de diciembre de 2016 porque infringía su propia doctrina que impide practicar la inscripción de la renuncia del administrador único en los casos en que la sociedad quede sin órgano de administración. Es lo que ocurría en este caso, porque la falta de cumplimiento de su deber de asegurar la presencia de notario, de acuerdo a lo previsto en el art. 203. 1 LSC, impedía la debida celebración de la junta.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por falta de legitimación activa de Progedsa, socia de Gesintel, para impugnar la resolución de la DGRN.

   Sin perjuicio de lo anterior, el juzgado entró a resolver sobre el fondo del asunto, y concluyó que, en la medida en que el administrador había convocado la junta de nombramiento de nuevo administrador, había cumplido con la exigencia legal y con la doctrina de la DGRN, necesaria para la inscripción de su renuncia como administrador de la sociedad. El juzgado entendía que había habido una válida convocatoria, sin que se le pudiera negar esta condición por la circunstancia de no haberse hecho cargo el administrador de que se personara en la junta el notario. A su juicio, la presencia del notario no era requisito de la válida convocatoria. Además, razonaba que, en este caso, la junta podía haberse celebrado y llevarse a cabo el nombramiento de nuevo administrador, aunque no hubiese asistido el notario, pues sólo asistió el socio que había solicitado la presencia del notario.

3. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia desestima el recurso. Si bien reconoce expresamente legitimación a Progedsa para impugnar la resolución de la DGRN, confirma la validez de la resolución.

   La Audiencia, primero, resume la controversia en primera instancia: frente a la razón aportada por la DGRN de que la calificación no puede realizarse tomando en consideración una información extrarregistral que no causó un asiento de presentación en el libro Diario, Progedsa recuerda que la DGRN lo ha admitido en casos excepcionales, y el presente sería uno de ellos, porque el administrador único ha infringido el deber de requerir la presencia de notario. Y, a continuación, opta por la posición de la DGRN con el siguiente razonamiento:

   "En nuestra opinión, discrepante de la de Progedsa y coincidente con la que expresa la resolución de la DGRN impugnada, no se está en uno de esos casos excepcionales en los que la referida doctrina resulta de aplicación. Es cierto que la DGRN ha aceptado en reiteradas ocasiones la posibilidad de que los documentos sean de fecha posterior que el que es objeto de inscripción. No obstante, ello no es razón suficiente para justificar la aplicación de la doctrina que examinamos pues lo vedan dos circunstancias: (i) una ya la hemos citado y creemos que es la esencial, esto es, el hecho de que no concurran las circunstancias particulares que justifican la aplicación; y (ii) la segunda, el hecho de que el documento presentado no tenga el carácter auténtico al que la DGRN se refiere en diversas resoluciones, entre ellas, la RDGRN núm. 2340/2014, de 11 de febrero de 2014 a cuyo tenor: "... el registrador, en su calificación, no sólo puede sino que debe tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces".

   En relación con la cuestión de fondo, la Audiencia está de acuerdo con el argumento de Progedsa de que la convocatoria debe permitir la celebración de la junta para la adopción de un acuerdo válido de sustitución del administrador. Pero se muestra contraria a la aplicación que al caso hace Progedsa cuando concluye que no se había cumplido ese presupuesto porque el acuerdo no podría ser válido si la junta se celebraba sin la presencia de un notario. La sentencia de apelación no está de acuerdo con esta conclusión, y lo argumenta del siguiente modo:

   "El administrador convocó la junta de forma regular permitiendo que en la misma se pudiera aprobar el nombramiento de un nuevo administrador. A partir de ahí acaba su responsabilidad; si por un hecho posterior atribuible a uno de los socios, la solicitud de asistencia de un notario, se puede llegar a poner en cuestión la validez del acuerdo ello no es imputable al administrador cesado sino que a lo sumo lo será a la sociedad y a sus socios. Por tanto, lo relevante no es que se consiguiera alcanzar un acuerdo válido sino que se hubiera podido conseguir a partir de la convocatoria regular hecha por el administrador, lo que nos parece incuestionable".

4. Frente a la sentencia de apelación, Progedsa interpone recurso extraordinario por infracción procesal, que se apoya en cuatro motivos, y recurso de casación, articulado en un motivo.

Motivos primero y segundo del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación de los motivos primero y segundo. El motivo primero se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, "al infringir las normas relativas a la fuerza probatoria de los documentos privados contenidas en el artículo 326 LEC que se concreta en el error fáctico patente en que ha incurrido la sentencia recurrida al haber negado la nota de autenticidad al documento presentado por el socio "para el mayor acierto de la calificación registral", documento cuya autenticidad no ha sido impugnada por nadie en el proceso y que, además, fue presentado con anterioridad (y no con posterioridad) a la fecha de presentación de la escritura de renuncia del administrador único".

   El motivo segundo también se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, "al infringir las normas relativas a la fuerza probatoria de los documentos públicos contenidos en el artículo 319 de la LEC, que se concreta en el error fáctico patente en que ha incurrido la sentencia recurrida al no haber valorado el informe del registrador mercantil (emitido al mantener la calificación y formar el expediente remitido a la DGRN) en el que justifica las razones por las que se ha de tener por cierta la situación fáctica reseñada (la solicitud del socio legitimado al administrador para que este requiriese la presencia de notario en la junta general, y el incumplimiento del requerimiento por parte del administrador)".

   Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo primero. El análisis y la resolución de estos dos motivos se enmarca en la doctrina de esta sala sobre el margen de revisión de la valoración de la prueba al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, que se contiene, entre otras, en la sentencia 334/2016, de 20 mayo:

   "(...) aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, Sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero ), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados".

   En el caso del motivo primero, la valoración que se impugna es propiamente una valoración jurídica. La Audiencia no ha negado la existencia de los hechos reflejados en el escrito remitido por Progedsa al Registro Mercantil el 22 de julio de 2016 y que no accedió al Libro Diario, sino que ha entendido que el registrador, al realizar la calificación, no podía tener en cuenta ese documento: si bien excepcionalmente el registrador puede tener en cuenta otros documentos distintos de los inicialmente presentados, entiende que deben ser auténticos y relacionados con el que es objeto de calificación, y un documento como el presentado por Progedsa no cumpliría ese estándar.

   La impugnación contenida en el segundo motivo reconduce a la primera. Se impugna la valoración que la Audiencia hace del informe del registrador, y en concreto que, a pesar de lo reseñado en dicho informe, la DGRN, primero, y luego la Audiencia, hayan entendido que en este caso el registrador no podía tener en consideración el documento que le había aportado Progedsa al realizar la calificación. No se trata, como en el motivo anterior, de que se niegue un hecho reseñado en el informe, como de la valoración jurídica que encierra considerar que en un caso como este el documento de Progedsa no entra dentro de los que la DGRN ha entendido que pueden tomarse en consideración al calificar los presentados para su inscripción.

Motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo tercero. El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC y "denuncia la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia ( artículos 218.1 LEC y artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución): la sentencia recurrida incurre en incongruencia interna, al condenar en costas a Progedsa, por considerar que se desestima íntegramente el recurso de apelación (...), a pesar de haber sido estimada su alegación referida a la legitimación activa". Y añade que la sentencia, tras haber afirmado que "la cuestión presenta perfiles muy poco claros, probablemente menos incluso que la cuestión de fondo", se contradice al considerar que no concurren razones que justifiquen la apreciación de dudas de derecho.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo tercero. Conforme a nuestra jurisprudencia, la denominada "incongruencia interna" puede tener lugar "por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva - ratio decidendi- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos" ( sentencias 668/2012, de 14 de noviembre, 571/2012, de 8 de octubre, y 291/2015, de 3 de junio).

   Propiamente, no existe incongruencia interna porque no hay ninguna contradicción entre lo decidido en el fallo de la sentencia recurrida y alguna conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de una argumentación decisiva.

   El fallo de la sentencia desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia de primera instancia, en cuanto que se desestima la demanda de impugnación. Este pronunciamiento de la sentencia es congruente con lo razonado y concluido en la fundamentación jurídica.

   La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de impugnación de la resolución de la DGRN por dos razones: la falta de legitimación activa del impugnante y por motivos de fondo, porque consideraba improcedente su pretensión. Hubiera bastado la primera razón para desestimar la demanda, pero añadió también la segunda. Lógicamente, el recurso de apelación impugnó estas dos razones. Aunque la Audiencia atendiera a la primera impugnación, relativa a la legitimación activa, y se la reconociera al demandante, en la medida en que no estima la segunda razón, el efecto final es la desestimación del recurso y la confirmación de la desestimación de la demanda de impugnación.

   Sobre esta premisa, carece de sentido la impugnación relativa a la imposición de las costas de apelación, pues no ha existido una estimación en parte, sino total del recurso de apelación, en cuanto que se ha confirmado el fallo de la sentencia de primera instancia.

   Tampoco existe incongruencia interna porque la sentencia de apelación en el curso de la argumentación razonara que la cuestión no era clara, la relativa a los documentos que podía tener en consideración el registrador para realizar su calificación, y luego no apreciara en los fundamentos relativos a la costas la existencia de serias dudas de derecho o de hecho. No cualquier duda justifica que deje de aplicarse el criterio del vencimiento objetivo, en este caso la regla de imposición de costas al recurrente cuyo recurso es desestimado, sino que han de merecer el calificativo de "serias", y esto es lo que no ha apreciado la Audiencia.

Motivo cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo cuarto. El motivo se formula al amparo del ordinal 3º de la LEC y denuncia la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso ( arts. 398 y 13 LEC, en relación con el art. 394.1 LEC y con los arts. 24.1 y 120.3 Constitución): el auto por el que se resuelve la solicitud de aclaración y subsanación de la sentencia recurrida sostiene incorrectamente que el interviniente voluntario (contra el que no se dirigió la demanda) es beneficiario de la condena en costas, y como argumento para ello acude a "lo que ocurre en el ámbito contencioso-administrativo en el que se regula una intervención voluntaria del interesado muy similar a la del art. 13 LEC"".

   En el desarrollo del motivo cita, como infringida, la jurisprudencia de esta Sala Primera contenida en las sentencias de 20 de diciembre de 2011, 538/2012, de 26 de septiembre, y 790/2013, de 27 de diciembre.

   Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo cuarto. La demanda de impugnación de la resolución de la DGRN fue dirigida contra esta entidad. Aunque no era parte demandada, Silvio compareció en el procedimiento y solicitó que se le tuviera por interviniente, en cuanto interesado, para oponerse a la demanda. Su situación procesal es la propia de la intervención voluntaria, ya que se ha producido por propia iniciativa del Sr. Silvio, y su régimen jurídico está regulado en el art. 13 LEC. Este precepto nada dice acerca de las costas, ni tampoco se encuentra una previsión específica en los arts. 394 y ss. LEC.

3. Es cierto que en el caso de la intervención provocada, al amparo de la disposición adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, sí existe jurisprudencia sobre las costas, que parte de la siguiente premisa establecida por sentencia 623/2011, de 20 de diciembre:

   "(e)n el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC. El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

   "En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero".

   Consiguientemente con lo anterior, la sentencia 538/2012, de 26 de septiembre, explica cuál sería la eficacia de la sentencia para el tercero interviniente, respecto del que no se hubiera querido ampliar la demanda:

   "(e)l principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia".

   Todo lo cual tiene relevancia respecto del pronunciamiento en costas, tal y como lo explicita la sentencia 790/2013, de 27 de diciembre:

   "si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC, con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC.

   "En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante.

   "Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE, por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo.

   "De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso".

4. Con estos antecedentes, debemos analizar qué criterio de imposición de costas se aplica a un supuesto como el presente, de intervención voluntaria de un tercero que invoca tener interés en la desestimación de la demanda de impugnación, pero que por carecer de legitimación pasiva no fue demandado.

   Al aproximarnos a la cuestión, no podemos perder de vista que el criterio que justifica la condena en costas es la indemnidad de quien ha necesitado acudir al tribunal para restaurar su derecho, en caso de que sean estimadas todas sus pretensiones, o de quien ha sido llamado al proceso como demandado y ha tenido que oponerse para lograr su absolución.

   Con carácter general, en un supuesto como este, en que la demanda debía ir dirigida contra la DGRN y la intervención del tercero ha sido voluntaria y justificada por un interés reflejo en la resolución del proceso de impugnación de la resolución de la DGRN, salvo que a la postre se advierta decisiva esta intervención para la desestimación de la demanda, esta desestimación de la demanda no conlleva la condena del demandante al pago de las costas del interviniente, aunque lo haya hecho para oponerse a la demanda, coadyuvando con la DGRN.

   Excepcionalmente, podría entenderse decisiva la intervención del tercero para la desestimación de la demanda, por ejemplo, en caso de connivencia entre demandante y demandado. En estos casos excepcionales, podría estar justificado imponer al demandante las costas del interviniente.

   Pero fuera de esas situaciones excepcionales, el tercero que interviene voluntariamente, sin necesidad de hacerlo, se entiende que lo hace a su costa, y carece de legitimación para cargar al demandante que no lo demandó con el resarcimiento del coste de su intervención en el proceso.

   En consecuencia, procede estimar en este extremo el recurso extraordinario por infracción procesal y dejar sin efecto el pronunciamiento de la Audiencia que declara al interviniente, Silvio, beneficiario de la condena en costas en ambas instancias.

   La estimación de este motivo, con el efecto descrito, no afecta al resto de los pronunciamientos de la sentencia de apelación y, por ello, no impide entrar a conocer del recurso de casación.

Recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 225 LSC en relación con el art. 1737 CC. La sentencia infringe el alcance del deber de diligencia del administrador único que dimite de su cargo, en el caso de que un socio le solicite que requiera la presencia de notario en la junta general que ha de nombrar nuevo administrador.

   En el desarrollo del motivo se explica que aunque la Audiencia acepta que la convocatoria de la junta debe permitir su celebración y la adopción del acuerdo de nombramiento de nuevo administrador, sin embargo entiende que en este caso la responsabilidad del administrador dimisionario acababa con la convocatoria, sin que le fuera imputable que por un hecho posterior, como es lo relativo a la presencia del notario, no fuera válido el acuerdo de nombramiento.

   El recurso advierte que el art. 203.1 LSC concede al socio el derecho a solicitar al administrador que requiera la presencia de un notario en la junta para que levante acta, y en esos casos "los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial". Conforme a la jurisprudencia contenida en las sentencias 736/2006, de 21 de julio, 667/2009, de 23 de octubre, y 37/2012, de 23 de febrero, si no hay otro administrador titular o suplente, el administrador renunciante está obligado a convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Subsiste transitoriamente su cargo hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal situación.

   Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo. La infracción denunciada se enmarca en la cuestión de fondo resuelta por la resolución de la DGRN objeto de impugnación: la validez de la calificación negativa realizada por el registrador mercantil de Barcelona, por la que suspendió la inscripción de la escritura pública de renuncia del Sr. Silvio como administrador de la sociedad Gesintel. El registrador fundó su calificación negativa en: por una parte, que "la inscripción de la renuncia del administrador único de una sociedad de capital precisa acreditar la válida convocatoria de una junta en la que los socios puedan proceder al nombramiento de un nuevo órgano de administración evitando de esta forma la paralización de la vida societaria": y, por otra, que "atendida la circunstancia de que una vez formulada la solicitud de presencia de Notario en la Junta (actuación para la que el artículo 203.1 LSC no establece requisito formal alguno), "los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial" ( artículo 203.1, último inciso LSC), sólo mediante la aportación de esta última cabría entender que han concurrido las circunstancias que permitirían al administrador único desvincularse de la compañía".

   La DGRN entiende que el administrador había cumplido con la convocatoria de la junta para el nombramiento de nuevo administrador. Razona que el registrador no podía tener en cuenta el escrito de alegaciones del socio mayoritario (que dejaba constancia de que había sido solicitada la presencia de notario en la junta y el administrador no requirió su presencia), que no causó un asiento de presentación en el Diario del Registro, sin que, en su calificación, pueda tomar en consideración informaciones extrarregistrales.

   La sentencia recurrida ahonda en las dos razones. Entiende que en este caso el administrador cumplió con su deber de convocar la junta, sin que pueda imputársele cualquier otra circunstancia posterior que pudiera impedir adoptar un acuerdo válido, como sería en este caso la ausencia de notario, cuya presencia hubiera sido válidamente solicitada. Y, aunque admite que en casos excepcionales la DGRN ha permitido tomar en consideración un documento extrarregistral que no hubiera causado un asiento en el libro Diario, considera que en este caso no concurren circunstancias particulares que lo justifiquen y, además, el documento presentado no tiene carácter auténtico.

3. Como recuerda la propia resolución de la DGRN impugnada, el hecho de que el conocimiento de la renuncia y la convocatoria de la junta por cualquier socio se pueda demorar durante un largo período de tiempo con el consiguiente perjuicio para los intereses sociales, justifica que se exija al administrador renunciante, "en ejercicio de los deberes que como administrador asumió en su día ( artículo 167 en relación a los artículos 225 y 226 de la Ley de Sociedades de Capital)", que "convoque a la junta para que provea al respecto evitando la paralización de la vida social y los riesgos para su adecuada marcha que de tal situación puedan derivarse". Lo que se traduce en denegar la inscripción de la escritura de renuncia mientras no se acredite la convocatoria de la junta para el nombramiento de nuevo administrador.

   Esta doctrina se enmarca en la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en la sentencia 37/2012, de 23 de febrero, que engarza este deber del administrador renunciante o cesante de convocar la junta para el nombramiento de nuevo administrador, dentro de los deberes de diligencia:

   "el administrador que, por cualquier causa previsible, deba cesar en el ejercicio del cargo, ha de convocar junta a fin de evitar que la sociedad quede descabezada, afirmando la sentencia 667/2009, de 23 de octubre, que "si no hay otro administrador titular, o suplente ( arts. 59.1 LSRL), el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración. Así resulta del deber de diligencia ( arts. 61.1 y 69.1 LSRL, 127 y 133 LSA; 1737 CC), y en dicho sentido de continuar en el ejercicio del cargo hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal situación se manifiesta la doctrina de la DGR y N (por todas, Res. 15 de enero de 2.002, y las que cita) con base en que es contrario a dicho deber dejar a la sociedad sin órgano de administración" -en idéntico sentido se ha pronunciado la Dirección General de Registros y del Notariado (entre las más recientes, en la resolución de 16 de mayo de 2011)-"

   En este contexto, la cuestión controvertida gira en torno a lo que puede ser exigible al administrador cesante en un supuesto como el presente, en que el socio mayoritario había solicitado al administrador la presencia del notario en la junta. El art. 203.1 LSC prescribe que los administradores estarán obligados a requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general, "siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, (...) el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial".

   Conviene advertir que en estos casos, cumplidos los requisitos legales, la ley legitima al socio para solicitar la presencia del notario en la junta convocada, para que levante acta, pero no está legitimado para requerir el directamente la presencia del notario. Es una función que corresponde al administrador, que bajo la jurisprudencia citada "está obligado a convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación". Entre estas necesidades se encontraría dar cumplimiento a la solicitud y requerir al notario para que se persone en la junta.

   Si tenemos en cuenta que la ausencia de notario, cuando hubiera sido solicitada válidamente su presencia, vicia de ineficacia todos los acuerdos que pudieran adoptarse en la junta, es lógico que en un supuesto como el presente, el administrador estuviera obligado no sólo a convocar la junta general de socios para el nombramiento del nuevo administrador, sino también a cumplir con las exigencias cuyo incumplimiento impediría la validez de todos los acuerdos, y entre ellos aquel que justificaba el deber de convocar, el nombramiento de nuevo administrador. Por lo que resultaba justificado que el registrador supeditara la inscripción de la escritura de renuncia no sólo a la convocatoria de la junta para el nombramiento de nuevo administrador, sino a que lo hubiera hecho cumpliendo con aquellas exigencias legales cuyo incumplimiento viciara de ineficacia los acuerdos que pudieran adoptarse en la junta.

4. Era algo no controvertido que el administrador renunciante recibió del otro socio, legitimado legalmente para hacerlo, la solicitud de que requiriera la presencia de un notario en la junta que acababa de convocar para el nombramiento de nuevo administrador, como tampoco lo era que el administrador desatendió esta petición.

   Aunque sea excepcional, el registrador, al realizar la calificación, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos, de los que tenga constancia registral, aunque no consten en virtud de documentos presentados en el Libro Diario por no ser títulos susceptibles de inscripción u otra operación registral o que hayan sido presentados después del documento objeto de calificación, de cuya autenticidad no quepa duda y que estén relacionados con el documento cuya inscripción se solicita, a fin de evitar la práctica de asientos ineficaces y en aplicación del principio de legalidad ( arts. 18 y 20 Ccom).

   En este caso, no ha sido negada la autenticidad del escrito presentado al Registro Mercantil el 22 de julio de 2016 por Progedsa, del que quedó constancia en el Libro de Entrada del Registro, ni tampoco ha sido controvertida la realidad del hecho al que se refería ese escrito (que el Sr. Silvio no había requerido a un notario para su presencia en la junta, como le había sido solicitado por un socio legitimado). Y en su recurso ante la DGRN contra la calificación registral de 2 de agosto de 2016, el Sr. Silvio tampoco negó ese hecho, circunstancia que tuvo en cuenta el registrador mercantil que emitió la calificación recurrida en su informe en defensa de la calificación al motivar las razones de su decisión de mantenerla ( art. 327 LH).

   Razón por la cual, la calificación negativa realizada por el registrador era correcta, en cuanto que tuvo en cuenta unos hechos que estaban vinculados con la escritura objeto de calificación y que ponían en evidencia el incumplimiento por parte del administrador renunciante del deber de convocar la junta de tal manera que pudiera realizarse válidamente.

5. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación en el sentido de estimar el recurso de apelación de Prodegsa y su demanda de impugnación de la resolución de la DGRN.

Costas

1. Estimado el recurso extraordinario por infracción procesal, no procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC), con devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. Estimado el recurso de casación, tampoco procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC), con devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. Estimado el recurso de apelación de Progedsa, no hacemos expresa condena en costas.

4. Estimadas las pretensiones de Progedsa, imponemos a la parte demandada las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC). Adviértase que como consecuencia de la doctrina expuesta al resolver el motivo cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal, la condena en costas no afecta al tercero interviniente, frente a quien no se dirigió la demanda.