STS 606/2022, 5 de Julio de 2022

Con fecha 5 de septiembre de 2019 el Juzgado de lo Social nº 1 de Éibar dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- Que la actora, nacida el día NUM000.201957, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, presta servicios laborales para la empresa demandada "Yurrita e Hijos S.A.", con la categoría profesional de Oficial 2ª.

2. - Que la demandante ha estado ligada a la empresa demandada desde el 30.12.1996 mediante contratos fijos discontinuos que no se repetían en fechas ciertas siendo el último de sus contratos de fecha 01.03.2017.

3. - Que anteriormente a 30.12.1996 la demandante estuvo ligada a la empresa, mediante distintos contratos temporales.

4. - Que en los períodos en los que trabajaba para la empresa demandada, lo hacía a tiempo completo.

5. - Que su último llamamiento es de fecha 01.03.2017 y hasta 25.12.2018, la demandante trabajó ininterrumpidamente a jornada completa.

6. - Que con fecha 26.12.2018 la demandante suscribe un contrato a tiempo parcial, del 25 % de la jornada, asociada a la simultánea celebración por parte de la empresa de un contrato de relevo a tiempo completo y duración indefinida.

7. - Que con fecha 09.01.2019, y fecha del hecho causante el 25.12.2018, la actora solicitó ante la Dirección Provincial del INSS de Gipuzkoa el reconocimiento de una pensión de jubilación parcial. Y el día 06.03.2019 el INSS dictó resolución, recibida el día 14.03.2019, denegando la pensión solicitada, por el siguiente motivo: "Por no acreditar un período de antigüedad en la empresa de al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación parcial, según el apartado B) del punto Dos del artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15)".

8. - Contra dicha resolución la demandante formuló Reclamación Previa y con fecha 15/04/2019, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución, notificada el día 24/04/2019, desestimando la reclamación previa, en el expediente NUM002, y ello por los siguientes motivos: "Primero.- Su relación laboral con la empresa "Yurrita e Hijos S.A." se inició el día 9 de mayo de 1973 mediante sucesivos contratos eventuales; pasando a partir del 30 de diciembre de 1996 y hasta el 25 de diciembre de 2018 a desempeñar contratos de trabajo fija - discontinua; cuyo tipo de contrato está regulado en el art. 15.8 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (LET) aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Los trabajadores que realizan trabajos fijos - discontinuos que no se repiten en fechas ciertas no pueden acceder a la jubilación parcial ya que no es posible determinar la jornada exacta que realizan. Segundo.- El art. 215 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 y el art. 12.6 de la LET así como los arts. 9 y 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial, establecen que el trabajador debe reducir su jornada de trabajo entre un 25% y un máximo de 75% cuando el trabajador relevista sea contratado a jornada completa y por tiempo indefinido. Debido a que el contrato fija - discontinua no permite determinar la jornada inicial que realizaba, no es posible conocer el porcentaje de reducción que se produce sobre la jornada realizada ni si ésa reducción se encuentra dentro de los límites antes señalados. Desde diciembre 1996 hasta diciembre de 2018, al haber realizado esa modalidad de contrato, no es posible determinar su jornada de trabajo".

9. - Que la empresa Yurrita e Hijos S.A. suscribió con fecha 27.03.2013 un acuerdo de jubilación parcial con sus trabajadores, entre los que se encuentra la demandante, que fue debidamente registrado ante el INSS.

10. - Que la empresa codemandada figura en la "Relación de empresas afectadas por la Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011 de agosto", publicada por el INSS.

11. - Que la base reguladora asciende a 1.284,18 /mes con un porcentaje de pensión del 75 %".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que, estimando la demanda interpuesta por Trinidad contra YURRITA E HIJOS S.A.e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la demandante a prestación de jubilación parcial del 75 % de la base reguladora de 1.284,18/mes con sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos de 26 de Diciembre de 2018, condenando a las entidades gestoras a su abono y absolviendo a la empresa demandada de todo los pedimentos en aquella contenidos".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS y la TGSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia de 5 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar, en autos nº 240/2019 seguidos a instancia de Dª Trinidad, confirmando la sentencia recurrida sin imposición de costas".

Por el INSS y la TGSS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, el 21 de noviembre de 2011, dictada en el rec. 570/2011. Considera que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 166.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (TRLGSS de 1994), en la redacción dada al mismo por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, aplicable al presente supuesto en virtud de Io establecido en la disposición transitoria cuarta apartado 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (TRLGSS de 2015) y en la disposición adicional séptima 2 del TRLGSS de 1994 (vigente artículo 245.2 del TRLGSS de 2015), en relación con lo dispuesto en los artículos 12 y 16 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, los artículos 9 y 10 del Real Decreto 1131/2002, el artículo 3 del Código Civil y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de esta Sala, dictadas en unificación de doctrina, de 12-4-2011, rcud nº 1872/2010, y 25-6-2012 rcud nº 2881/2011.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de julio de 2022, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión a resolver es la de discernir si la trabajadora fija discontinua de una actividad que no se repite en fechas ciertas, puede acceder a la jubilación anticipada parcial -con la oportuna formalización de un contrato de relevo-, en razón de la consideración como trabajo a tiempo completo que se le otorgue a este tipo de trabajos fijos discontinuos.

En lo que hemos de empezar por destacar que para la resolución del asunto debemos atenernos a la normativa legal vigente a efectos de este litigio, sin tener en consideración la modificación operada en el art. 16 ET por el RDL 32/2021, de 28 de diciembre.

2. - La actora presta servicios desde 30/12/1996 para una determinada empresa como trabajadora fija discontinua en tareas que no se repetían en fecha cierta, y trabajaba a tiempo completo en los periodos de actividad.

   Suscribe con la misma empresa un contrato a tiempo parcial del 25% de la jornada, asociado a la simultánea celebración por parte de la empresa de un contrato de relevo a tiempo completo y duración indefinida.

   El 9 de enero de 2019 solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación parcial, vinculada a la simultánea formalización de un contrato de relevo.

   El INSS dictó resolución denegando la pensión solicitada, por no acreditar un periodo de antigüedad a tiempo completo en la empresa de al menos seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial, de acuerdo con el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

   La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró el derecho de la actora a la prestación de jubilación parcial.

   La sentencia aquí recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 de diciembre de 2019, rec. 2112/2019, desestima el recurso de suplicación formulado por el INSS y confirma en sus términos la de instancia, aceptando que es posible el acceso del trabajador fijo discontinuo de fechas inciertas a la jubilación parcial.

3. - Recurre el letrado de la Administración de la Seguridad Social en casación unificadora, para sostener que los trabajadores fijos discontinuos cuya actividad no se repite en fechas ciertas tienen vedado el acceso a la jubilación anticipada parcial, porque no son trabajadores a tiempo completo.

   A tal efecto denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 166.2 TRLGSS de 1994, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, aplicable al supuesto enjuiciado por mor de la Disposición Transitoria Cuarta de la LGSS aprobada por RDLeg. 8/2015, en relación con lo dispuesto en los artículos 12 y 16 ET, los artículos 9 y 10 del RD 1131/2002, artículo 3 CC y diversas sentencias de este Tribunal que cita.

   El recurso ha sido impugnado de contrario; el Ministerio Fiscal interesa su desestimación

4. - Siguiendo la dicción literal del primero de ellos, nos ajustaremos al mismo criterio de los rcuds. 382/2020; 507/2021 y 1881/2020, deliberados en esta misma fecha, relativos a otras trabajadoras de la empresa, y en los que se invoca la misma sentencia de contraste.

1.- A efectos de acreditar la contradicción, el organismo recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares el 21 de noviembre de 2011 (R. 570/2011), que estima el recurso de suplicación y revoca la de instancia, en la que se declaró el derecho del actor a la prestación de jubilación parcial.

Consta en la misma que el contrato de trabajo que unía al actor con la empresa era de actividad permanente, pero el 31 de octubre de 2007 ambas partes acordaron convertir el contrato en fijo discontinuo, con una ocupación garantizada anual de nueve meses. Pactaron que dicho período garantizado se desarrollaría entre el 1 de febrero y el 31 de octubre "acordándose que el mismo período podrá adelantarse o retrasarse en un plazo no superior a 30 días, manteniéndose en todo caso el período garantizado en 9 meses".

Habiendo solicitado el actor la jubilación parcial anticipada una vez que la empresa había procedido a la contratación de relevo correspondiente, le fue denegado ese derecho por la entidad gestora.

La denegación se fundamentó: 1.- En que el trabajador no acreditaba tres años de antigüedad en la última empresa a jornada completa, en aplicación de la legislación vigente. 2.- Por no poderse determinar si su reducción de jornada está dentro de los límites establecidos, en relación a la de un trabajador a jornada completa, ya que la ejecución de su trabajo no se repite en fechas ciertas al tener la condición de trabajador fijo discontinuo.

2. - Concurre la contradicción entre las resoluciones comparadas, ya que en ambos casos los trabajadores son fijos discontinuos con llamamientos que no se repiten en fechas ciertas, y en tal condición les ha sido denegado el derecho a la pensión de jubilación parcial anticipada.

   Las pretensiones y fundamentos son coincidentes, y se basan en las respectivas interpretaciones del número 2 del artículo 166 LGSS en relación con los artículos 12.3, 12.6 y 15 del TR del Decreto Legislativo 1/1995, de 2 4 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

   Las sentencias resuelven la misma cuestión, si los trabajadores fijos discontinuos, cuya actividad no se repite en fechas ciertas, pueden acceder a la jubilación parcial anticipada con anterioridad al cumplimiento de la edad de jubilación ordinaria, pero los fallos son contradictorios.

   La recurrida mantiene que tiene la condición de trabajador a tiempo parcial el trabajador fijo discontinuo que es llamado en fechas ciertas, pero no el trabajador fijo discontinuo con llamamiento en fechas inciertas.

   La sentencia referencial declara que no procede el reconocimiento de la jubilación anticipada, porque a partir de la modificación del número 2 del artículo 166 LGSS de 1994, por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, sólo pueden tener acceso a la jubilación parcial aquellos trabajadores que, cumpliendo los demás requisitos legales, tengan la condición de trabajadores a tiempo completo, sin que los trabajadores fijos discontinuos ostenten esa condición.

3. - Estamos de esta forma ante doctrinas contradictorias que deben ser unificadas, sin que sea óbice para ello la objeción expresada por la demandante en su escrito de impugnación, sobre la supuesta pérdida del valor referencial de la sentencia de contraste por el hecho de que el órgano judicial que la dictó haya podido cambiar posteriormente su doctrina, porque esta circunstancia no desmerece la existencia de aquella anterior sentencia que ha ganado firmeza y puede por lo tanto invocarse como contradictoria en un recurso de casación unificadora.

   La pérdida de valor referencial de las sentencias que se acogen a una doctrina que ha sido posteriormente modificada es aplicable a las dictadas por esta Sala IV, pero no puede predicarse en cambio de las pronunciadas por la Sala Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

   Y la razón de esta diferencia estriba en la circunstancia de que la pérdida del valor referencial motivada por el cambio de doctrina del Tribunal Supremo determina que el recurso carezca de contenido casacional, porque la doctrina de la recurrida se ajusta entonces al nuevo criterio de la Sala IV.

   Desaparece en consecuencia la finalidad de esta clase de recurso, que no es otra que la de procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social ( STS 25/11/2020, rcud. 1673/2018), lo que no sucede cuando ese cambio de doctrina se produce en una sala de suplicación, ya que no existe todavía en este caso una doctrina unificada a la que pudiere ajustarse la sentencia recurrida, de manera que el recurso de casación unificadora no carece de contenido casacional y sigue siendo necesaria la labor unificadora que a este Tribunal compete.

1.- La solución de la controversia pasa ineludiblemente por establecer la naturaleza del trabajo fijo discontinuo como premisa previa para determinar si se trata de una actividad que puede desarrollarse a tiempo completo, exigencia que resulta discutida en este procedimiento.

Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la posibilidad de acceso a este tipo de jubilación parcial anticipada respecto de los trabajadores que, pudiendo ser considerados entonces como fijos discontinuos, prestaban servicios que se repetían en fechas ciertas. Y lo hizo negando la posibilidad de que pudieran acogerse a esa clase de jubilación, al no tratarse de trabajadores a tiempo completo, precisamente por su asimilación al contrato a tiempo parcial en cómputo anual - artículo 12 ET- ( SSTS de 12 de abril de 2011, rcud. 1872/2010 y de 25 de junio de 2012, rcud. 2881/2011).

2. - Sin embargo, los fijos discontinuos cuya actividad no se repite en fechas ciertas generalmente no se han asimilado, automáticamente, al tiempo parcial; es más, normativamente han sido considerados como fijos discontinuos los contratos concertados con tal carácter y que no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen de actividad normal de la empresa ( artículo 16.1 ET en la redacción anterior a la actualmente vigente).

   Y es que lo que delimita la naturaleza de la relación no es el tiempo de trabajo al que se pueda someter el contrato de trabajo sino la actividad que con él se va a atender, que no comprende todas las jornadas de trabajo que existan en un año y que, además, será en fechas no ciertas y que debe cubrirse, necesariamente, mediante contrato fijo discontinuo".

3. - No obstante, en el ámbito de la Seguridad Social el tratamiento a los trabajos fijos discontinuos es más específico.

   Se puede comprobar aludiendo al mandato de la Disposición Adicional 7ª de la LGSS 1994 que según anunciaba el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regulaba la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial (en el que, por cierto, haciendo referencia en él a los fijos-discontinuos, en ningún momento excluyó a éstos del régimen de la jubilación parcial que establecía), y que, en su exposición de motivos ya decía que " En lo que se refiere a los contratos de trabajadores fijos-discontinuos, aunque, desde el ámbito laboral, la normativa diferencia entre quienes efectúan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, de aquéllos en los que no concurra la circunstancia de la repetición de los trabajos en fechas ciertas, atribuyendo a los primeros la calificación de trabajadores contratados a tiempo parcial, conceptuación que no se extiende respecto del segundo colectivo indicado, sin embargo la disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la modificación introducida por la Ley 12/2001), determina la aplicación a todos ellos, en el ámbito de la Seguridad Social, de la normativa relativa a los trabajadores con contrato a tiempo parcial".

   Equiparación que, en la actualidad, se recoge en el artículo 245.2. de la LGSS 2015 en el que, como la D.A. 7ª antes citada, se parte del principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador fijo discontinuo.

4. - En ese orden de cosas, y a efectos de prestaciones de seguridad social, que es de lo que aquí se trata, debemos atenernos al contenido del art. 166 TRLGSS de 1994, aplicable al caso de autos, (actual art. 215), que regula la jubilación parcial.

   En su primer apartado reconoce el derecho a dicha prestación a los trabajadores que hayan cumplido la edad ordinaria de jubilación.

   El apartado segundo afecta a la jubilación parcial anticipada de los que no hayan cumplido esa edad, y para este caso dispone que "los trabajadores a tiempo completo", pueden solicitar la jubilación parcial cuando cumplan los requisitos que seguidamente enumera el precepto.

   Limita en consecuencia esa posibilidad a quienes presten servicio a tiempo completo, excluyendo de esta forma a los trabajadores que no reúnen tal condición.

   Esta previsión legal no estaba contemplada en el texto original del precepto. Fue posteriormente introducida por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, expresando la voluntad del legislador de negar el acceso a la jubilación anticipada parcial a los trabajadores que no prestan servicio a tiempo completo, sin hacer en este caso distinción alguna entre los trabajadores a tiempo parcial y los fijos discontinuos.

   5- Es verdad que el contrato fijo discontinuo que no se repite en fechas ciertas no es un contrato a tiempo parcial, según la regulación normativa anterior al RDL 32/2021, pero desde la perspectiva de la Seguridad Social, como se ha visto, no se trata de un trabajador a tiempo completo, por lo que debemos concluir que a estos efectos no se corresponde con un contrato de trabajo a tiempo completo, en la medida en que no se prestan servicios todos los días del año y se realiza una jornada de trabajo en cómputo anual inferior a la contemplada como ordinaria y a tiempo completo para dicha actividad.

   En el ámbito de una medida excepcional cual es la jubilación parcial anticipada, ambos tipos de trabajos discontinuos, los que se repiten en fechas ciertas y los que no lo hacen porque su actividad es incierta, han sido asimilados por el legislador que los ha englobado en la categoría de trabajos que no se realizan a tiempo completo.

   Una interpretación contraria no solo conduciría al absurdo, sino que, además, carecería de lógica y justificación. En efecto, en la mecánica de la diferenciación entre ambos tipos de trabajos discontinuos, podría ocurrir que un trabajo a tiempo parcial en cómputo anual de 10 meses cada año no podría acceder a la jubilación parcial anticipada, mientras que un fijo discontinuo que no se repite en fechas ciertas y que trabajara 3 meses al año, sí podría acceder a tan excepcional jubilación.

El examen de las circunstancias del supuesto que examinamos revela que la trabajadora demandante estaba contratada como fija discontinua y que sus llamamientos no obedecían a fechas ciertas. Esto es, que prestaba servicios de manera intermitente en la actividad correspondiente que daba soporte legal a la modalidad contractual que contemplamos.

La aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento anterior determina que no reúne todos los requisitos para causar derecho a la prestación de jubilación anticipada parcial que reclama, ya que no ha prestado servicios como trabajadora a tiempo completo.

Consecuentemente, oído el Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso y la casación y anulación de la sentencia recurrida, resolviendo el debate en suplicación en el sentido de estimar el recurso de tal clase interpuesto por el INSS y la TGSS, anulando la de instancia y desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones Sin costas, de conformidad con el artículo 235 LRJS.