STS 618/2022, 22 de Junio de 2022

JurisdicciónEspaña
PonenteJAVIER HERNANDEZ GARCIA
Número de resolución618/2022
Fecha22 Junio 2022

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

PLENO

Sentencia núm. 618/2022

Fecha de sentencia: 22/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4658/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 31/05/2022

Voto Particular

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Audiencia Provincial Barcelona. Sección Segunda

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4658/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

PLENO

Sentencia núm. 618/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 22 de junio de 2022.

Esta Sala ha visto visto el recurso de casación por infracción de ley nº 4658/2021 interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada con fecha 4 de enero de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, en la causa PA 68/2020.

Ha sido parte recurrida Dª. Herminia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Diego Sánchez Ferrer y bajo la dirección letrada de D. Benet Salellas Vilar.

Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 24 de Barcelona incoó Diligencias Previas núm. 1024/2018 (P.A. núm. ) por delitos de desórdenes públicos, contra Herminia; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 25 de Barcelona, (P.A. 68/2020) quien dictó Sentencia en fecha 6 de octubre de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO. se declara probado que la acusada Herminia, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, probablemente el día 25 de marzo de 201 81 envió por WhatsApp a un grupo de amigos un audio con el siguiente contenido:

"A ver, os cuento, ehh... la huelga general ehh... o indefinida no comienza aún ehh... para que haya una huelga eh... tiene que ser de motivos sociales o de motivos laborales y para que se pueda, bueno, para que pueda ser efectiva un sindicato la tiene que hacer, bueno, la tiene que generar él y hacerla efectiva y pedir el permiso y todo eso, y requiere una semana. Entonces, los CDR ehh... están hablando con INTERSINDICAL, CNT y la CGT. Ehh... los sindicatos para poder hacer una huelga indefinida ponen diferentes condiciones, ehh... tiene que haber un aumento de movimientos en la calle, ehh... tiene que tener un contexto laboral, que con el tema de cómo está afectando el 155 lo pueden hacer, y tiene que haber unos motivos. Y, aparte, los muy cabrones piden que la gente se afilie a los sindicatos, que lo tendremos que hacer desde los CDR. Entonces, ehh... mañana habrá unos cortes, que ahora os explico. El martes habrá como una especie de sabotajes y aquí esperaría un poco a tener noticias de lo que ocurre con Puigdemont y que... y hasta que saquen la convocatoria los sindicatos. Entonces, cuando los sindicatos hagan la convocatoria, que calculamos que será a finales de semana o comienzos de la próxima, sí que sería ya la huelga indefinida, que sería un PPI, un paro de país indefinido.

Entonces mañana, mañana hay previstos ehh... dos cortes en Ponent, ehh... me parece que me han dicho algo de Fraga, la A-22 o A-2, no conozco las carreteras, después en Norte Oriental harán La Jonquera, pero ellos van a su puta bola, dos cortes en Pirineos, y tres en Terres de l'Ebre, Baix Llobregat bajan a Terres de l'Ebre, ehh... y después, bueno, habrá comarcales que hagan la suya, como supongo en Cataluña Centro, que lleva "el Rasti". Ehh... entonces, la consigna es entre hoy y mañana caldear el ambiente para que haya un movimiento en la calle para poder justificar después la huelga general. Ehhh... después, ehh... también en Barcelona, en el Barcelonés, se quedarán varios CDR y se harán acciones que serán algo más heavies repartidas por la ciudad y otras que serán más festivas para la gente mayor, rollo ANC con los niños; y la intención es que haya distracción policial, que tengamos a todo el... a todos los Mossos y la Policía Nacional repartidos por toda Cataluña y que no puedan.

Entonces de... los cortes de autopista ehhh... ya está todo preparado, ehh... no serán como los otros, se harán con material, ehh... han dicho, por ejemplo, que pondrán... me parece que han dicho en Pirineos, que pondrán aceite en la autopista, encima del aceite balas de paja y prenderán fuego, fuego perdonad. Ehh... pero esto solo ehh... digamos, cuando llegue la Policía para que la gente se pueda marchar, ehh... llegará la policía, la gente se habrá marchado, pero volverá a hacer el corte en otro punto. Y así estarán todo el día. Esto solo será mañana. Después, el martes que ya os digo que yo no lo termino de ver claro, yo no sé si lo tienen bien organizado, porque todavía lo estaban mirando es más en plan sabotaje, ehh... quieren sabotear... espera, que lo tengo por aquí... las vías del tren, pero me parece que mercancías, y algo de la fibra óptica había oído. Esperad, que lo tengo por aquí... las conexiones ferroviarias, ehh... putear el tema mercancías y poco más, pero en plan sin violencia, sin que nos cojan y todo eso, y esto ya estaría. Por eso os digo que no os flipéis, porque... el... o sea, o sea, no es para tanto, es lo de... mañana y pasado... lo gordo tiene que ser cuando ya la INTERSINDICAL ehh... publique el tema de la huelga indefinida, pero siempre y cuando cumplamos los requisitos. Entonces, tema huelga indefinida, esto es lo que os quería explicar y puede ser que aquí si que podáis colaborar, dando más información y luego participando en la huelga indefinida. ¿Qué pasa..,? Que en la huelga indefinida no volveremos a hacer lo mismo, o sea, cortar fronteras y todo eso. Que si, que está muy bien, ahora están debatiendo si solo cortar la parte de España y dejar la parte de Europa abierta, o cómo lo quieren hacer. ¿Qué pasa? Que... muchos decían de meternos en el aeropuerto, pero la mitad no se quiere meter en el aeropuerto porque, o sea, es muy jodido, o sea, en el aeropuerto te puede disparar la Guardia Civil, y estábamos pensando, eso ya lo subiremos desde Viladecans y desde el Baix Llobregat, porque en Nacional si tú no subes la propuesta noooo no se hace, o sea, lo tendríamos que hacer entre, entre unos cuantos. Estamos pensando en Mercabarna y el puerto. En el puerto, bueno, con Melchor y más gente, ya lo hablé el otro día, que si podemos parar el puerto sería brutal porqueee... o sea, dejamos sin avituallamiento a las islas Baleares, los chinos se cabrearían, ehh... también hay muchas mercancías que... por ejemplo, la SEAT, que lleva los coches en barcos y, bueno, todo lo que es entrada de mercancías de la península y del punto de Europa. De aquí me suena que alguien tenía algún contacto de... de policía portuaria que nos puede indicar algo o, bueno, los que conocéis bien el puerto. Y, después, hablábamos también de... de Mercabarna, que aquí... aquí jodemos a todos. Pero esto, ya os digo, esto ya para la próxima semana, pero lo tenemos que trabajar y tenemos que subirlo a Nacional para que Io aprueben y se haría todo conjunto, pero indefinidamente, esto ya cuando... cuando publiciten."

No ha quedado acreditado que la acusada enviara el audio a nadie más aparte de a su grupo de amigos, ni que lo difundiera a través de la aplicación WhatsApp, ni que ejerza funciones de coordinación de los llamados Comités de Defensa de la República (CDR).

SEGUNDO. Herminia fue detenida el 10/04/2018. Por auto del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de Madrid de 12/04/2018, se acordó su libertad provisional sin fianza sujeta a las siguientes medidas cautelares: 1) personación todos los lunes de cada semana ante el Juzgado de guardia de Gavà; 2) prohibición de deambulación fuera o más allá del término municipal de Viladecans, lugar de su domicilio, con excepción de desplazamiento al lugar de trabajo, si fuera diferente;3) necesidad de autorización judicial para realizar cualquier salida de dicho término municipal y bajo cualquier circunstancia, a excepción de hechos médicos juzgados por el facultativo pertinente y los laborales; 4) retirada de pasaporte con entrega al juzgado y de la facultad de obtener un duplicado; 5) prohibición de salida del territorio nacional; 6) acreditación de un domicilio y teléfono donde pueda ser siempre localizable. Mediante auto de 28/05/2019 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, se dejó sin efecto la medida cautelar que prohibía a Herminia salir de Viladecans con excepción de para desplazarse para ir al lugar de trabajo y, mediante auto del mismo juzgado de 11 de julio de 201 9, se dejaron sin efecto las demás medidas cautelares acordadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de Madrid"."

SEGUNDO

Juzgado de lo Penal que dictó el siguiente pronunciamiento:

"ABSUELVO a Herminia del delito de desórdenes públicos del que ha sido acusada.

Declaro de oficio las costas procesales".

TERCERO

Interpuesto Recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal contra la anterior sentencia, la Audiencia Provincial de Barcelona (sección segunda) dictó sentencia en fecha 4 de enero de 2021, cuyo fallo es el siguiente:

"QUE CON DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por el M. Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n o 25 de Barcelona en los autos de P.A. no 68/2020, debemos confirmar y confirmamos la misma, declarando de oficio las costas de la alzada.".

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El Ministerio Fiscal alegó los siguientes motivos de casación:

Motivo único. "Por infracción de ley, al amparo de los artículos 847.1 b) (redactado conforme a la Ley 41/2015, de. 5 de octubre, de modificación de la LECrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales) y 849.1 0 de la LECrim, por inaplicación indebida del artículo 559 del Código Penal".

SEXTO

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida solicita la inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

De conformidad con el art. 197 de la LOPJ se convoca al Pleno Jurisdiccional de esta Sala para deliberación y fallo del presente recurso, el día 31 de mayo del presente año.

OCTAVO

En la deliberación por el Pleno de la Sala, el ponente designado en la causa, Excmo. Sr. D. Ángel Hurtado Adrián disintió de la mayoría de la Sala, y formula voto particular, al que se adhieren varios Magistrados, que se incorpora a esta Sentencia, asumiendo la ponencia el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL TIPO DE INCITACIÓN DEL ARTÍCULO 559 CP

  1. Un único motivo por infracción de ley funda el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal por el que se denuncia la indebida inaplicación del delito de incitación a desórdenes públicos agravados del artículo 559 CP.

    Para el recurrente, los hechos que se declaran probados identifican todos los elementos exigidos por el tipo invocado como título de acusación. A su parecer, existió distribución o difusión pública del mensaje pues la propia vía utilizada, la remisión a un grupo de destinatarios por la red WhatsApp, comporta la alta probabilidad de que llegara a un número muy elevado de personas. Lo que de forma necesaria debió representárselo la remitente. Las redes sociales comportan un efecto difusor de cualquier contenido que acceda a las mismas. Y así, se afirma, ha sido destacado por esta Sala.

    Por lo que se refiere a la afirmada en la sentencia falta de contenido incitador, el recurrente considera que el tribunal se equivoca en la interpretación del marco fáctico delimitado por la acusación. Este no solo se refirió a los actos acecidos los días 26 y 27 de octubre de 2019. También se extendió a actos posteriores como la ocupación de Mercabarna, del Puerto y del Aeropuerto, en los propios términos que se decantan del mensaje remitido por la Sra. Herminia.

    Tampoco acierta el tribunal de apelación, se sostiene en el recurso, cuando identifica un contenido sustancialmente informativo en el mensaje remitido. Para el recurrente, hay también incitación en cuanto la acusada "ha participado en las tomas de decisión, las conoce y propone colaboración". Y ello es incitar, " estimular a una persona a que ejecute algo. Todo está pensado, todo está organizado, habrá apoyo de muchas personas, eso es lo que trasmite".

    El tipo, se insiste en el recurso, no exige la incitación a la comisión de un delito de desórdenes públicos que posteriormente tenga lugar de forma efectiva o que esté perfectamente planificado y concretado. Eso lo exige el artículo 18 CP, no el artículo 559 CP. Este contempla una fórmula preparatoria autónoma que incluye también la incitación indirecta al igual que el artículo 510 CP. La convocatoria a un número indeterminado de personas a ocupar el Puerto y el Aeropuerto significa necesariamente asumir que el grupo será muy grande y que es seguro que habrá violencia.

    El delito del artículo 559 CP es de peligro abstracto, por lo que basta que los mensajes remitidos tengan un contenido potencial capaz de incitar a los desórdenes públicos. Lo que en el caso se traduce en la no necesidad para considerar ejecutado el tipo objeto de acusación de que la sentencia hubiera declarado probado que en los días 26 y 27 de octubre se produjeron desórdenes públicos violentos.

    § Marco decisional: pretensión de condena de quien ha sido absuelta en la instancia

  2. Es obvio que lo pretendido, la condena de la acusada absuelta en las dos instancias previas, condiciona el análisis del motivo.

    A modo de contexto decisional, cabe recordar que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020; y, la más reciente, caso Centelles Mas y otros c. España, de 7 de junio de 2022- reconfiguró el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

    En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto.

    De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvió de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.

    La revocación pretendida, con la condena del absuelto, mediante el recurso de casación solo resulta posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo que ha sido objeto de acusación -vid. SSTC 209/2003, 272/2005, 201/2012, 105/2016-. Condición que adquiere, en puridad, el valor de presupuesto de admisión del propio recurso formulado.

    Es, por tanto, el hecho declarado probado y solo este, el que delimita el campo de juego en el que puede operar el motivo, constituyendo, a la postre, el fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso.

    Debiéndose recordar que el hecho declarado probado a estos efectos se extiende también a las circunstancias fácticas que, pudiendo beneficiar a la persona acusada, aparezcan insertas en la fundamentación jurídica. Es, por tanto, el hecho global fijado respecto del que puede operar el motivo por infracción de ley.

  3. Partiendo de lo anterior, resulta evidente que, en el caso, el gravamen sobre el que se funda la pretensión de condena plantea significativas dificultades de revisión.

    Es cierto que el motivo introduce cuestiones normativas al hilo de los propios hechos que se declaran probados. Pero no solo. También introduce cuestiones que si bien prestan soporte al gravamen normativo tienen una marcada prevalencia fáctica.

    La sentencia recurrida identifica con detalle y destacable claridad los óbices fácticos de revisabilidad de la sentencia de instancia.

    Primero, la ausencia de reflejo en el hecho probado de cualquier conexión entre el contenido del mensaje remitido por la Sra. Herminia y los hechos que el Fiscal delimitaba en su escrito como objeto de incitación; segundo, el hecho probado solo precisa que la acusada se limitó a enviar el mensaje a un "grupo de amigos", sin determinar el número, no considerándose acreditado que lo difundiera mediante la aplicación WhatsApp a otras personas. Tampoco que los receptores lo divulgaran a terceros o que la acusada animara a dicha divulgación; tercero, el contenido transmitido a su círculo cerrado de amigos tenía un carácter informativo sobre decisiones o acuerdos a través de los cuales se habrían programado las acciones que se ejecutarían en las indicadas fechas; cuarto, respecto a dichas acciones no se pide en el mensaje la participación de los receptores. Solo se explicita dicha solicitud con relación a la huelga indefinida que en un futuro se convocaría.

    Partiendo de dichos presupuestos fácticos, el tribunal descarta, por un lado, la presencia de la acción de distribución o difusión pública del mensaje que reclama el artículo 559 CP. Y, por otro, que el contenido del mensaje tenga el valor normativo de incitación a realizar alguna de las conductas típicas precisadas en el artículo 557 bis CP.

    Las conclusiones normativas de la Audiencia, a partir de la realidad fáctica delimitada en la instancia, son difícilmente cuestionables.

    § Condiciones comunicativas del mensaje

  4. En efecto, el modo de comunicación del mensaje que se describe en el hecho probado no responde al modo exigido por el tipo. Tanto la distribución como la difusión pública reclaman una intención final de propagación del contenido comunicado que trascienda del simple acto concertado de comunicación intersubjetiva entre dos o más personas.

    El alcance de la difusión, como propagación, coliga con la exigencia típica de que sea pública, de que el acto comunicativo, por el medio escogido, reúna "ex ante" dicha idoneidad propagadora.

  5. Es cierto que las redes sociales han transformado profundamente los caracteres de la comunicación intersubjetiva. Algunas redes sociales moldean la emisión -incluso limitando el número de caracteres que pueden emplearse en la redacción del contenido comunicado- y la propia recepción de los mensajes. En muchas ocasiones, las redes neutralizan el componente relacional privado del acto comunicativo, convirtiéndolo en un acto de difusión pública y colectiva de contenidos que genera, a su vez, interacciones comunicativas también públicas. No parece dudoso que cuando se utilizan este tipo de mecanismos comunicativos la finalidad de quien comunica es la pública difusión del contenido así transmitido.

  6. En el caso, y como bien destaca la Audiencia Provincial, el hecho probado estrecha significativamente la posibilidad de identificar la condición típica.

    La transmisión mediante la aplicación WhatsApp de un mensaje a un grupo determinado y cerrado de interlocutores -los "amigos de la acusada" se precisa en la sentencia- no es un equivalente a difusión pública de lo transmitido. No responde a las características comunicacionales antes indicadas. Es un acto de comunicación intersubjetivamente delimitado.

    El hecho de que mediante dicho aplicativo la comunicación se entable entre varios interlocutores no anula la expectativa de privacidad que corresponde a toda persona que participa de un acto comunicativo concertado con otras personas mediante un canal al que no pueden acceder terceros no autorizados.

    Cuestión distinta es que alguno de los interlocutores, desconociendo la expectativa de privacidad de los otros interlocutores, distribuya o difunda lo comunicado. Pero ello no se transmite al acto comunicativo original.

    Como bien precisa el tribunal de apelación, los hechos no permiten considerar acreditado que la Sra. Herminia pretendiera que su grupo de amigos difundiera el mensaje.

    § Contenido del mensaje e idoneidad incitadora

  7. Con relación al contenido del mensaje, tanto el tribunal de instancia como el de apelación descartan que lo comunicado pueda normativamente ser considerado incitación. Y ello porque, primero, no se identifican suficientemente actos concretos que pudieran desembocar en los desórdenes típicos del artículo 257 bis CP. Y, segundo, porque, en todo caso, lo que se pretende por la remitente del mensaje es informar sobre acciones o estrategias de otros. El tribunal de instancia decanta solo una explícita llamada a los interlocutores a participar en la huelga general que se programe, lo que carecería de toda idoneidad típica.

  8. Como apuntábamos, ambas conclusiones se fundan en los hechos declarados probados a partir, además, del examen de la prueba practicada. Información probatoria que no se limita a la transcripción del mensaje remitido sino también a la proveniente de la prueba personal practicada, en la que se incluye la declaración de la persona acusada y remisora del mensaje.

    De ahí, que resulte extremadamente arriesgado que un tribunal de revisión identifique incitación para la comisión de desórdenes públicos agravados cuando el tribunal de instancia, donde se ha practicado la prueba, la excluye, identificando en el mensaje comunicado un prevalente propósito informativo de acciones de otros.

  9. Sobre esta cuestión, no es de recibo el argumento del recurrente relativo a que la acusada incita pues "ha participado en las tomas de decisión, las conoce y propone colaboración", cuando la sentencia de instancia establece expresamente no probado que la Sra. Herminia ejerza funciones de coordinación de los llamados "Comitès de Defensa de la República". El hecho probado sitúa a la acusada fuera del diseño de la estrategia relatada en su mensaje, lo que coliga más con el componente referencial identificado en la sentencia recurrida.

  10. Los términos del mensaje presentan, además, significativas tasas de ambigüedad sobre el sentido y alcance de lo comunicado. Lo que hace muy difícil reformular el juicio normativo sin adentrarse en el propio hecho probado. Posibilidad que, con destacada técnica jurídica, descartó hacerlo el tribunal de apelación.

    En efecto, la tasa de apertura que caracteriza al hecho declarado probado impide atribuir al mensaje idoneidad incitadora, entendida por tal la que tiene capacidad para hacer surgir en otros la resolución de cometer desórdenes públicos que, además, reúnan las características exigidas en el tipo del artículo 557 bis CP.

  11. Al hilo de lo anterior, no puede acogerse la afirmación del recurrente relativa a que el tipo del artículo 559 CP contempla tanto la incitación directa como la indirecta, parificándose en este extremo con la fórmula de incitación del artículo 510 CP.

    Es cierto que el tenor del artículo 559 CP no fija que la incitación deba ser directa, como sí se precisa en el artículo 18 CP, pero tampoco establece que pueda ser indirecta.

    La falta de referencia a la naturaleza de la incitación no permite suplirla trazando, como una suerte de fórmula integrativa, una relación de "hermanamiento" con el tipo del artículo 510 CP en el que sí se previene expresamente la modalidad indirecta de incitación.

    Para interpretar y delimitar el alcance del tipo objetivo del artículo 559 CP parece razonable acudir antes a la categoría matriz de la provocación que contempla la incitación directa como fórmula de acción. Lo que arroja un resultado más ajustado a los estrictos límites que impone el principio de taxatividad, neutralizando efectos extensivos. La incitación indirecta debe limitarse a aquellos tipos en los que legislador de forma expresa la ha previsto como fórmula de acción.

    Lo que posibilita, además, establecer límites de tipicidad que dejen fuera del espacio del artículo 559 CP a mensajes que solo pretendan generar un malestar colectivo pues, además de riesgos de colisión con el derecho a la libertad de expresión, no cabría trazar una relación de imputación objetiva con el impulso para la acción del tercero.

  12. Si atendemos al tipo desde el canon de la totalidad, tomando en cuenta que la incitación debe ir dirigida a la comisión de desórdenes públicos agravados del artículo 557 bis y que se parifica en cuanto al reproche con la conducta de reforzamiento de la decisión ya tomada de terceros de llevarlos a cabo, resulta exigible que el mensaje o la consigna contenga un mínimo de precisión respecto a las circunstancias espaciotemporales de producción del hecho delictivo que se incita a cometer. La acción debe incorporar un incremento apreciable del riesgo de que la incitación pueda resultar eficaz.

    La sentencia recurrida descarta con buenas razones, a la luz de los hechos declarados probados, dicha idoneidad. Conclusión que también compartimos.

  13. El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

    CLÁUSULA DE COSTAS

  14. Las cosas de esta instancia se declaran de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 4 de enero de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª).

Declaramos de oficio las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN A LA SENTENCIA DEL PLENO, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 4658/2021, AL QUE SE ADHIEREN LOS

EXCMOS. SRES MAGISTRADOS D. MANUEL MARCHENA GÓMEZ, D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, D. ANTONIO DEL MORAL GARCÍA, Y D. VICENTE MAGRO SERVET.

Sin negar el aprecio a los compañeros que emiten el voto mayoritario y la valía del mismo, no por ello se ha dejar de ser crítico con él, cuando la razón de mi discrepancia está en un planteamiento de base, que tiene apoyo en jurisprudencia de esta misma Sala, tal como la entiende este Magistrado. Así lo expondré en sucesivos razonamientos, tras uno primero en el que, por considerar que el recurso debiera haber sido estimado y llevar a un pronunciamiento de condena, lo dedicaré a los óbices procesales de inadmisión que plantea la parte recurrida:

PRIMERO

Si bien dicha parte coincide con el M.F. en que el delito tipificado en el art. 559 CP, tal como resultó de la reforma por LO 1/2015, de 30 de marzo, es un delito novedoso, sobre el que no se ha pronunciado esta Sala Segunda, y que, por lo tanto, existe interés casacional, sin embargo, a continuación, interesa la inadmisión del recurso, con base en el art. 884.3 LECrim., porque considera que el M.F. no ha respetado los hechos, pues, en su opinión, aunque el recurso lo haya articulado por error iuris, ha utilizado amplias licencias en materia fáctica consistentes en una revisión prohibida de los hechos probados, al objeto de sustituir una sentencia absolutoria por otra condenatoria, y pone tres ejemplos.

  1. "Mientras la sentencia recurrida establece expresamente que "no ha quedado acreditado que la acusada enviara el audio a nadie más aparte de su grupo de amigos, ni que lo difundiera a través de la aplicación WhatsApp..", el recurso del Ministerio Fiscal afirma que "la acusada precisamente pretendía que llegara a un gran número de personas" (p.6) o "quería o al menos admitía que ese audio iba a llegar a un numeroso grupo de personas" (p.7)".

    Este ejemplo, lo que evidencia es que el M.F. discrepa de la valoración que hay sobre alguno de los elementos fácticos que se describen en la sentencia, porque no está de acuerdo con el juicio de inferencia que se hace a partir de ellos, y plantea sus conclusiones al respecto, que encuentra apoyo en el propio relato histórico, tal como lo entiende él. En último término, se trata de un problema de subsunción que se abordará en los sucesivos fundamentos de derecho.

  2. "Mientras la sentencia recurrida establece como probado que la acusada "no ejercía funciones de coordinación" el fiscal insiste que "la acusada realmente estaba integrada en determinados grupos [¿?], tenía información veraz de lo que se planteaba e iba a realizar y capacidad de influir en un grupo de destinatarios para cometer delitos iguales" (p.8), algo que no aparece descrito en los hechos probados".

    Vuelven a ser consideraciones que realiza el M.F. en apoyo de su discurso, y que, según se interpreten esos hechos probados, tienen cabida en ellos. En cualquier caso, prescindiré de estas consideraciones.

  3. "Mientras la sentencia recurrida insiste en no poder analizar jurídicamente los hechos sucedidos los días 26 y 27 de marzo por no haber sido declarados probados en la sentencia de instancia, el recurso afirma que se trata de hechos notorios y por tanto "sin necesidad de prueba, tal como dispone el artículo 284.4 LEC" violentando de esta forma evidente no solo el cauce casacional utilizado sino además los principios básicos del sistema penal a la hora de fijar los hechos probados, porque además no concreta tampoco cuáles serían los hechos que finalmente habrían quedado consignados como probados".

    Ciertamente, no aparecen en los hechos probados a los días 26 y 27 de marzo, pero sí se hace mención a ellos en los fundamentos, con una interpretación que difiere de la que mantiene el M.F. por lo que es razonable que éste entre en el debate. En cualquier caso, también prescindiré de este particular en las consideraciones que vaya realizando.

    No habría lugar, por tanto, a la inadmisión pretendida por la parte recurrida, y se pasaría al examen de fondo del recurso.

SEGUNDO

1. En el escrito de contestación al recurso, plantea la parte recurrida como motivo de oposición que, el interpuesto por el M.F., atenta contra el derecho el derecho fundamental de reunión pacífica, porque, haciéndose eco de una jurisprudencia del Tribunal Constitucional, alega que nunca puede ser objeto de sanción penal la criminalización de actos que han sido considerados expresiones de tal tipo de derechos, pues unos hechos, según dicha jurisprudencia, de la que cita la STC 2/2001, "nunca pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de una infracción", como no puede ser de otra manera, porque una misma cosa, añado, no puede estar amparada por la Constitución y a la vez tener cabida en una "Constitución negativa", como el Propio Código Penal se define a sí mismo en su Exposición de Motivos, ya que, si le da cobertura aquélla, en modo alguno, puede hablarse de conducta típica.

Con tal alegación, lo primero a tratar se encuentra en sede de tipicidad, pues, de conformidad con la jurisprudencia del TC, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal a los hechos probados, está si estos tienen cobertura dentro de ese alegado ejercicio de algún derecho fundamental protegido por la CE, porque, de ser así, no cabrá que prospere la acción penal, y, en esta línea, será preciso examinar en qué medida el ejercicio del poder punitivo supera las exigencias del juicio de proporcionalidad desde el punto de vista constitucional, que, en el caso, ha de llevar a precisar qué bien jurídico de relevancia constitucional permite la limitación del derecho fundamental a la libertad de reunión, interpretado de manera que esas limitaciones al ejercicio de tal derecho lo sean desde un modo absolutamente restrictivo, lo que nos habrá de llevar a precisar qué elementos de los que encontramos en los hechos probados permiten concluir que la reunión queda fuera o extralimita el marco de protección que le confiere la Constitución.

Sin perjuicio del desarrollo que se irá haciendo en sucesivos fundamentos, por lo que, en el presente interesa, es doctrina asentada que el derecho de reunión no puede dar cobijo a convocatorias que contengan una llamada a la violencia. Podríamos admitir que una protesta hostil tenga encaje constitucional, pero cuando de tal hostilidad se pasa a la violencia y tiene como objetivo la alteración del orden público, desborda ese marco constitucional, porque lo que el propio art. 21.1 CE ampara es "el derecho de reunión pacífica y sin armas", de manera que, si la reunión no es pacífica o se portan armas, de entrada, no podemos hablar de derecho constitucional alguno y, por lo tanto, de conflicto alguno con esa Constitución.

En este sentido, en el FJ 9.2 de la STC 122/2021, de 2 de junio de 2021, tras recordar la doctrina constitucional en relación con el derecho de reunión, destacar su relieve constitucional y su vinculación con la democracia directa y participativa, siempre que se trate de expresiones pacíficas, continúa razonando de la siguiente manera:

"Ahora bien, ya se trate de reuniones privadas o públicas, estáticas o en forma de manifestación, hemos de destacar que lo que el art. 21 CE reconoce y protege es el derecho de reunión pacífica (lo que descarta, obviamente, el uso de armas); pero no son las únicas excepciones, pues también quedan excluidas de su ámbito de protección aquellas reuniones o manifestaciones en las que sus organizadores o participantes tengan intenciones violentas, pretendan inducir a otros a ejercer la violencia o socaven de cualquier otra manera los fundamentos de una sociedad democrática. Esta última expresión ha sido siempre vinculada en la casuística jurisprudencia del tribunal europeo a llamamientos a la violencia, al odio o a la misma insurrección armada ( SSTEDH de 2 de octubre de 2001, asuntos Stankov y United Macedonian Organisation Ilinden c. Bulgaria ; de 20 de octubre de 2005, United Macedonian Organisation Ilinden e Ivanov c. Bulgaria, § 99 ; de 23 de octubre de 2008, asunto Serguei Kouznetsov c. Rusia, § 45 ; de 21 de octubre de 2010, asunto Alekseyev c. Rusia, § 80 , o de 20 de septiembre de 2018, asunto Mushegh Saghatelyan c. Armenia , § 227).

Una vez definido, resta por señalar que el contenido del derecho de reunión puede verse modulado por los límites a su ejercicio que forzosamente impone la protección de otros bienes o derechos constitucionales. Como señalamos en la STC 193/2011, de 12 de diciembre, FJ 3, "el derecho recogido en el art. 21 CE no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, puede verse sometido a ciertas modulaciones o límites, entre los que se encuentran tanto el específicamente previsto en el propio art. 21.2 CE -alteración del orden público con peligro para personas y bienes-, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales ( STC 42/2000, de 14 de febrero, FJ 2)". Límites que, como recordamos en la STC 195/2003, de 27 de octubre, FJ 7, y en todas las que allí se citan, han de ser necesarios "para conseguir el fin perseguido, debiendo atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquel a quien se impone [...] y, en todo caso, respetar su contenido esencial".

  1. Para dar cobertura a los hechos declarados probados en la anterior doctrina, se mantiene por la parte recurrida, que ni se declara probado, ni se puede inferir de dichos hechos ninguna voluntad de socavar el orden y la paz pública, sino todo lo contrario; lo que concurre es un evidente ánimo de protesta y de crítica política hacia la actuación de determinadas instituciones del Estado, que se enmarca dentro de ese derecho de reunión pacífica. Se insiste en la existencia de un plan sin violencia, y se trae como ejemplo el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lérida en D.P. 588/2019, en que se investigó a la acusada, Herminia, por su participación en el corte de la autopista AP-2 el día 27 de marzo de 2018, que fue archivado por considerar que no era subsumible en precepto alguno del C.P. y se llega a decir que, si este hecho es atípico, parece difícil poder incriminar actos preparatorios del mismo.

2.1 Sobre este particular, antes de exponer las razones por las que no cabe dar cobertura en el derecho de reunión a los hechos probados, decir que el planteamiento no convence, porque sabido es que el resultado de un proceso no tiene por qué condicionar el de otro, y así lo decíamos en STS 528/2020, de 21 de octubre: "a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la L.E.Cr.) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes".

2.2 Me he referido más arriba a que la Constitución lo que ampara es el derecho de reunión pacífica y sin armas, y mencionado la STC 122/2021, cuya doctrina se repite en otras, como la STC 133/2021, de 24 de junio de 2021, de la que recojo algún otro pasaje, como cuando dice en su FJ 5 C) que "no cabe considerar ejercicio legítimo de la libertad de expresión, reunión o manifestación a aquellos mensajes que, por su contenido o por la forma de expresarlos, incorporen amenazas o intimidaciones a los demás, es decir, aquellos casos en que los derechos se ejerciten de forma desmesurada y exorbitante en atención al fin al cual la Constitución le concede su protección preferente ( STC 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 6)".

También del FJ 7.2.1 (3), en que, haciendo mención a los supuestos que quedan excluidos de la protección del derecho fundamental, nos dice "que son aquellos "en los que la invocación del derecho fundamental se convierte en un mero pretexto o subterfugio para, a su pretendido amparo, cometer actos antijurídicos" [ STC 62/2019, FJ 7]."El instrumento penal solo será constitucionalmente lícito cuando, con independencia de lo alegado por el recurrente, pueda afirmarse que estamos solo frente a un aparente ejercicio de un derecho fundamental y que la conducta enjuiciada, por su contenido, por la finalidad a la que se orienta o por los medios empleados, desnaturaliza el ejercicio del derecho y se sitúa objetivamente, al margen del contenido propio del mismo y, por ello, en su caso, en el ámbito de lo potencialmente punible" [ STC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5]".

Dicho esto, no negaré el contexto de huelga general y de protesta política en que se pretende enmarcar la actividad objeto de enjuiciamiento; sin embargo, el que sea así no puede servir de coartada para amparar la comisión de un actividad delictiva, pues sabido es, porque la experiencia nos lo enseña, que en el curso de un acto multitudinario, y aprovechando su etiqueta de pacífico, se presenten alborotadores que desplieguen actos de violencia, conscientes de lo que hacen y con voluntad de hacerlo, que es lo que precisa el dolo de quien así actúa, cualquiera que sea la motivación o móvil que le lleve a ello, excediéndose de su legítimo ejercicio, en un abuso o extralimitación del mismo, pues, obvio resulta decirlo, y así lo enseña la jurisprudencia citada, el ejercicio de las libertades de reunión y manifestación no es ilimitado, sino que tiene límites, entre ellos los que deriven por razones de orden público, porque así resulta del propio art. 21.2 CE, en cuanto establece que "en los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes". Se trata, pues, de diferenciar lo que es el acto de protesta y lo que, dentro de ese acto, va más allá y se muestra como una actuación violenta o intimidatoria, con relevancia penal, y esto no se hace por la parte recurrida, sino que invoca la quiebra de un derecho fundamental, como excusa para justificar la comisión del delito por el que se formulaba acusación. Hay, pues, que desligar comportamientos, porque el que, dentro de un mismo marco los haya legítimos y constitucionales, no puede servir para encubrir con ello lo que es delictivo.

2.3 A modo de recapitulación, soy consciente y asumo sin paliativos pasar por una interpretación absolutamente restrictiva de todo tipo penal que pueda llevar a acontecimientos que tengan lugar con ocasión del ejercicio del derecho de manifestación, de la manera que sea más favorable a ese derecho, al objeto de no criminalizarlos y no desnaturalizar el derecho en conflicto; con más razón, cuando se pueda tratar de un derecho penal preventivo, en que las barreras de protección se adelantan y los delitos de peligro en que se plasman pueden conllevar un efecto inhibitorio del derecho fundamental en cuestión.

Ahora bien, ello no debe llevar al extremo de vaciar de contenido el derecho penal, cuando se presentan hechos que tienen cabida en el tipo delictivo de que se trate, que es lo que considero que sucede en el caso que nos ocupa, en que, desde el más absoluto respeto a los hechos declarados probados, entiendo que lo que en ellos se describe tiene relevancia penal, como iré desarrollando en sucesivos razonamientos.

De lo que se trata en estos casos es de estar a ese juicio de proporcionalidad del que habla la jurisprudencia constitucional, que justifique el sacrificio del derecho afectado, pasando por el examen de aquellos elementos fácticos que hacen que la reunión, por no ser pacífica, ha de quedar fuera del ámbito constitucional de protección. No es la huelga o la protesta lo que se considera delictivo, sino que la responsabilidad penal surge de la actividad violenta a que se induce, aprovechando la convocatoria a esos actos masivos, que es lo que desbordaría ese legítimo derecho de reunión.

En ese juicio que corresponde de realizar una interpretación restrictiva que no suponga una disuasión del derecho fundamental de reunión, la violencia no puede quedar justificada, y "la alteración del orden público, con peligro para personas o bienes", ha de quedar fuera de protección, porque el propio art. 21 CE lo establece, de manera que, al ser esto así, sanciones como la que se pretende en el recurso, en lugar de un medio de disuasión del ejercicio de un derecho, se convierten en un instrumento de reafirmación, y ello porque la libertad, ya sea de expresión o reunión, ha de tener su límite en la violencia, de ahí que sea proporcionado acudir al derecho penal, por ser compatible con excesos como los que, en mi opinión, se describen en los hechos declarados probados. Lo contrario sería tanto como legitimar la violencia.

En refrendo de lo que digo acudo al art. 513 CP., donde se castigan las reuniones o manifestaciones ilícitas, entre la cuales están las que se celebren con el fin de cometer algún delito, a las que concurran personas con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier modo peligroso, que, incluso, contempla un subtipo agravado en el art. 514 CP para quienes realicen actos de violencia, que es a lo que, entiendo, incitaba la acusada, como trataré de exponer.

TERCERO

No puedo sino compartir con la mayoría, que la condena de la acusada absuelta en las dos instancias previas condiciona el análisis del recurso y la cita de jurisprudencia que recoge sobre el tratamiento por vía de recurso de sentencias absolutorias, que priva al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal ante cuya presencia se practicó funda su decisión absolutoria, para revocarla y condenar al absuelto, y que una revocación mediante el recurso de casación solo resulta viable desde el punto de vista del juicio de subsunción, por lo tanto, desde el más absoluto respeto a los hechos declarados probados; con más razón al tratarse de un recurso de casación en interés casacional, por ser contra sentencia dictada en apelación por una Audiencia Provincial, tras recurso interpuesto contra la de primera instancia de un Juzgado de lo Penal ( art. 847.1 b y 849.1º LECrim.); por lo tanto, sin añadir ningún elemento fáctico, a no ser que se encuentre en la fundamentación y pueda ser favorable al encausado, solo por la vía de la racionalidad y razonabilidad del discurso en orden a tal subsunción, es el camino por el que cabrá llevar a tornar una sentencia absolutoria a una de condena.

Pues bien, desde el momento que hemos de partir de los hechos declarados probados, y no obstante remitirme a la transcripción que de los mismos se ha hecho en el primero de los antecedentes de la presente sentencia, reproduciré, del mensaje que la acusada difundió a los destinatarios, aquellos pasajes de los que, en mi opinión, no se puede ignorar, además de su signo incitador, su contenido coactivo, intimidatorio y violento, por más que, en opinión de otros, se niegue la violencia y la incitación.

Así, sin perjuicio de otras acotaciones que iré haciendo en sucesivos fundamentos para destacar ese contenido del mensaje, admito el contexto de huelga general en que se quiere colocar, así como el aspecto informativo de parte de su contenido, que se tiene muy presente tanto en la sentencia de instancia como por el voto mayoritario, pero ello, sin embargo, no me permite ignorar, sin salirme del contexto de esa huelga general, que hay pasajes de un inequívoco contenido violento de los que, entresacados de esos hechos probados, a continuación reproduzco alguno de los más significativos:

En un bloque se dice que "mañana habrá unos cortes, que ahora os explico. El martes habrá como una especie de sabotajes", con cita expresa de cortes en carreteras, bloque que termina: "la consigna es entre hoy y mañana caldear el ambiente para que haya movimientos en la calle para poder justificar después la huelga general".

En otro, en relación con Barcelona, se habla de que "se harán acciones que serán algo más heavies repartidas por la ciudad", y también, por referencia a los Pirineos, se dice que "pondrán aceite en la autopista, encima del aceite balas de paja y prenderán fuego".

En uno más se añade: "es más en plan sabotaje, ehh... quieren sabotear... espera, que lo tengo aquí... las vías del tren, pero me parece que mercancías, y algo de la fibra óptica había escuchado. Esperad, que lo tengo por aquí... las conexiones ferroviarias, ehh... putear el tema mercancías y poca cosa más, pero en plan sin violencia, sin que nos cojan".

Y un último bloque, que transcribo en su integridad, en él se decía: "Muchos decían de meternos en el aeropuerto, pero la mitad no se quiere meter en el aeropuerto porque, o sea, es muy jodido, o sea, en el aeropuerto te puede disparar la Guardia Civil y están pensando, eso ya lo subiremos desde Viladecans y el Baix Llobregat, porque en Nacional si tú no subes la propuesta noooo, no se hace, o sea, lo tendríamos que hacer entre unos cuantos. Estamos pensando en Mercabarna y el Puerto. En el Puerto, bueno, con Melchor y más gente, ya lo hablé el otro día, que si podemos parar el Puerto sería brutal porqueeee... o sea, dejamos sin avituallamiento a las Islas Baleares, los chinos se cabrearían, ehh... también hay muchas mercancías que... por ejemplo SEAT que lleva los coches en barcos, y, bueno, todo lo que es entrada de mercancías de la península y punto de Europa. De aquí me suena que alguien tenía contacto de... de la policía portuaria que nos puede indicar algo o, bueno, los que conocéis bien el puerto. Y, después, hablábamos también de... Mercabarna, aquí... aquí jodemos a todos. Pero esto, ya os digo, esto ya para la próxima semana, pero lo tenemos que trabajar y tenemos que subirlo a Nacional para que lo aprueben y se haría todo conjunto, pero indefinidamente, esto ya cuando... cuando lo publiciten".

En mi opinión, con esos hechos, que son una muestra de los transcritos en el antecedente primero, y sobre los que volveré más adelante, no cabe negar un escenario y clima coactivo, en un contexto intimidatorio, que, de llegar a tener éxito las proclamas que en el mensaje se difunden, por muy restrictivos que seamos en la interpretación del art. 559 CP, considero que desbordan lo que sería tolerable en el marco del derecho fundamental a la libertad de reunión, porque la referida a ese grupo al que se dirige, en modo alguno se puede considerar pacífica, como exige el art. 21.1 CE. Se trata de actuaciones en que se invita a una movilización violenta mediante directrices encaminadas a tal efecto, que, en cuanto tienen una clara repercusión en el orden público, suponen un exceso y un abuso de este derecho fundamental, actuación a la que, por lo tanto, no se debería reconocer amparo constitucional, por más que se quieran enmarcar en un contexto informativo.

Y tan es así, que me parecen acertadas las consideraciones que se hacen en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, cuando dice que "más allá de que arrojar aceite y quemar objetos en vías de circulación encierra en sí mismo actos de violencia sobre las mismas, es patente que con ello se creó un grave riesgo para la seguridad vial y se cercenó la libertad deambulatoria de muchas personas que se vieron imposibilitadas de utilizar aquéllas, debiendo decirse lo mismo en relación con el corte de vías férreas, pues además del grave riesgo para la circulación viaria y para la seguridad e integridad física de los usuarios del transporte ferroviario, se habría constreñido su derecho a valerse del mismo para desplazarse de un lugar a otro".

Por lo tanto, el contexto violento del mensaje es algo que no solo lo considera este Magistrado discrepante, y esto es fundamental, por un lado, para descartar el amparo que se pretende dar a la conducta enjuiciada en el derecho a la libertad de manifestación, a la vez que, por otro, es un primer paso para entrar en el análisis del art. 559 CP, en que el M.F. considera que son subsumibles los hechos declarados probados.

CUARTO

1. El vigente artículo 559 CP, por el que pretende condena el M.F., fue objeto de reforma por LO 1/2015, de 30 de marzo, en el que se recoge un tipo atenuado de desórdenes públicos en los siguientes términos:

"La distribución o difusión pública, a través de cualquier medio, de mensajes o consignas que inciten a la comisión de alguno de los delitos de alteración del orden público del artículo 557 bis del Código Penal, o que sirvan para reforzar la decisión de llevarlos a cabo, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año".

Por el paralelismo que se ha querido encontrar con el art. 557.2, también transcribo todo el artículo 557, que dice como sigue:

"1. Quienes actuando en grupo o individualmente pero amparados en él, alteraren la paz pública ejecutando actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas, o amenazando a otros con llevarlos a cabo, serán castigados con una pena de seis meses a tres años de prisión.

Estas penas serán impuestas sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los actos concretos de violencia o de amenazas que se hubieran llevado a cabo.

  1. Con las mismas penas se castigará a quienes actuaren sobre el grupo o sus individuos incitándoles a realizar las acciones descritas en el apartado anterior o reforzando su disposición a llevarlas a cabo".

    A los efectos de delimitar la tipicidad de cada artículo, el 557.2 castigaría los actos de incitación o refuerzo moral presenciales, y el 559 esos actos de incitación o refuerzo, pero realizados a través de vías telemáticas y redes sociales. Sin entrar en mayores profundizaciones, las posiciones doctrinales mayoritarias parecen decantarse por la idea, no sin razón, de que, dada la equiparación penológica del apartado 2 (incitación y refuerzo) con el 1 (alborotadores) del propio art. 557, en realidad, éste tipifica formas de participación por vía de inducción, que precisarían la ejecución de la alteración del orden público, mientras que en el art. 559 estaría la real provocación, a modo de acto preparatorio, mediante la difusión o distribución pública de mensajes o consignas idóneas para incitar a la comisión de alguna de las modalidades agravadas de delitos contra el orden público del art, 557 bis, o para reforzar la decisión de llevarlos a cabo.

    Por lo tanto, si el legislador ha decidido crear una figura propia para tal tipo de provocación, sucede que nos encontramos con uno nuevo, que adquiere sustantividad propia, y es a partir de ahí como habría que dar respuesta al recurso que se nos plantea, lo que implica que no necesariamente nos veamos vinculados por la que se ha dado sobre el art. 18, y asumir que, cuantos requisitos han de concurrir para apreciar éste, han de ser trasladados al nuevo 559 CP, porque, de ser así, lo razonable sería concluir con que no se hubiera creado este tipo de provocación, como especial; por ello que podríamos traer aquí lo que decíamos en nuestra STS 675/2020, de 11 de diciembre de 2020, donde analizábamos el art. 510 CP: "estamos ante una idea de provocación propia, que, entendida desde una concepción vulgar, como la que podemos encontrar en el Diccionario de RAE, el verbo provocar se identificaría como "incitar inducir a uno a que ejecute una cosa", con lo que la provocación, que podría ser llevada a cabo mediante cualquier forma de expresión que difunda, induzca, incite, favorezca, facilite o promueva la violencia, el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier otro tipo de discriminación basada en la intolerancia, es indiferente que se la considere directa o indirecta".

    El M.F., entre las argumentaciones que emplea en apoyo de su recurso, acude a la cita de esta sentencia y mantiene que el art. 559 CP contemplaría tanto una incitación directa como indirecta, a lo que contesta la mayoría que "tampoco establece que sea indirecta", mantiene que no se puede hacer un "hermanamiento" con el art 510 CP, y considera que se ha de interpretar, a partir de la categoría matriz de la provocación del art. 18 CP, como una incitación directa, y que la incitación indirecta debe limitarse a aquellos tipos en los que el legislador de forma expresa la ha previsto como fórmula de acción.

    En mi opinión, sin embargo, el debate no ha de ir por ese camino, y que, no obstante las objeciones que se pueden poner a la fórmula empleada por el legislador, ya es significativo que no haya sido tan preciso como entiende la mayoría, lo que se comprende si se piensa en la naturaleza del delito que nos ocupa, en que lo fundamental, entiendo, no es entrar en disquisiciones sobre si la provocación ha de ser directa o indirecta, cuando sucede que no siempre es fácil distinguir donde está la frontera entre lo uno y lo otro, de manera que, por más que se acuda a recursos como interpretaciones a favor de reo, los márgenes de inseguridad jurídica no son pocos; por ello, insisto, fórmula más precisa para dar respuesta al problema sea acudiendo a la naturaleza jurídica del delito.

  2. Sobre la naturaleza del delito del art. 559 CP.

    Dicho que en el art. 559 CP se ha creado un delito con sustantividad propia, es, éste, un delito de tendencia, por cuanto que, para su consumación, no exige la producción del resultado pretendido o esperado, sino que el legislador ha decidido adelantar las barreras de protección de los bienes jurídicos que pudieran verse afectados, bastando, en consecuencia, que la acción tienda hacia ello. Se trata, por tanto, de un delito de mera actividad y de riesgo, que se consuma por la mera emisión de los mensajes o consignas que se difunden a través de cualquier medio (elemento objetivo) y la voluntad de emitirlos, pese a ser conocedor de ese contenido (elemento subjetivo), independiente de cuál sea el móvil o motivo que lleva a ello.

    Se tipifican en dicho artículo actos preparatorios, elevados a la categoría de delito autónomo, lo que implica que en ninguna de sus variables es necesario el inicio de ejecución de la alteración del orden público, sino que basta con que los mensajes difundidos sean idóneos, tengan aptitud bien para incitar a otros a la alteración, bien para reforzar la idea ya tomada de intervenir en un desorden público agravado del art. 557 bis.

    En relación con la naturaleza del delito, se discute por las partes si es de peligro abstracto o de peligro concreto, siendo opinión de buena parte de una autorizada doctrina, que convence a este Magistrado, que su mejor encaje estaría a mitad de camino entre ambos y que podríamos considerarlo como un delito de riesgo hipotético o potencial.

    Sabemos que en los delitos de peligro no es preciso que el bien jurídico sufra ningún resultado; si es de peligro abstracto basta que la conducta sea peligrosa, sin más, para algún bien jurídico, aunque no llegue a ponerlo en peligro, mientras que, si es de peligro concreto, será preciso, además, que la acción tenga como resultado la puesta en peligro de lesión del bien jurídico. Y en el caso de que la conducta, por vía de hipótesis, sea potencialmente peligrosa o idónea, ex ante, para generar el riesgo de lesión del bien jurídico, hablaremos de delito de riesgo hipotético.

    En efecto, nos encontramos con un delito de peligro abstracto-concreto, en que basta crear una situación de peligro por medio de una acción hipotéticamente apta para potencialmente lesionar el bien jurídico, por eso se llama, también, de peligro hipotético, que, avanzo, es lo que, en mi opinión, tiene lugar cuando la recurrida difunde unos mensajes cuyo contenido violento e intimidatorio [insisto, no se debería ignorar esto], va dirigido a la alteración del orden público, son idóneos a tal fin, que bien podrían contribuir a ello, y lo hace de manera consciente, aunque solo fuera a título de dolo eventual, con lo cual quedaba perfeccionado el delito. La situación de peligro la creó la recurrida, lo que es suficiente para la consumación del delito, porque el desvalor de la acción predomina sobre el desvalor del resultado, y visto el contenido de los mensajes solo se entiende que se emitieran con esa voluntad de generar la violencia que su propio contenido refleja y la sentencia de apelación resalta.

QUINTO

Apuntadas alguna de las razones por las cuales cabe considerar subsumible la conducta de Herminia en el delito del art. 559 CP, y precisada su naturaleza jurídica, con mayor detalle amplío alguna más que me lleva a tal conclusión.

Ha sido frase fundamental, tanto en la sentencia de instancia, como en la de apelación, así como en el voto mayoritario, con el que discrepo, la última frase del primero de los hechos probados, que transcribo:

"No ha quedado acreditado que la acusada enviara el audio a nadie más que a su grupo de amigos, ni que lo difundiera a través de la aplicación de WhatsApp, ni que ejerza funciones de coordinación de los llamados Comités de Defensa de la República (CDR)".

Al respecto, el voto mayoritario, en coincidencia con la consideración que hace la sentencia de apelación, cuando se refiere a que el hecho probado estrecha significativamente la posibilidad de identificar la condición típica, incide en que "la transmisión mediante la aplicación WhatsApp de un mensaje a un grupo determinado y cerrado de interlocutores -los "amigos de la acusada" se precisa en la sentencia- no es un equivalente a difusión pública de lo transmitido. No responde a las características comunicacionales antes indicadas. Es un acto de comunicación intersubjetivamente delimitado.

El hecho de que mediante dicho aplicativo la comunicación se entable entre varios interlocutores no anula la expectativa de privacidad que corresponde a toda persona que participa de un acto de comunicativo concertado con otras personas mediante un canal al que no pueden acceder terceros no autorizados.

Cuestión distinta es que alguno de los interlocutores, desconociendo la expectativa de privacidad de los otros interlocutores, distribuya o difunda lo comunicado. Pero ello no se transmite al acto comunicativo original.

Como bien precisa el tribunal de apelación, los hechos no permiten considerar acreditado que la Sra. Herminia pretendiera que su grupo de amigos difundieran el mensaje".

Pues bien, no entraré en el plano de los principios, ni en argumentaciones formales, y admito la diferenciación que se pueda hacer entre redes sociales abiertas y las restricciones y diferenciaciones que se quieran poner por razones de privacidad en relación con la transmisión de mensajería mediante la aplicación WhatsApp; ahora bien, en la medida que es la razonabilidad del discurso lo que se ha de valorar, no se debería ignorar el potencial efecto multiplicador de las redes sociales, y, en coherencia con ello, entiendo que ha de prevalecer que resulta de notorio conocimiento que la aplicación WhatsApp es una red de mensajería instantánea para enviar y recibir mensajes, reconocida como líder en el sector, con proyección de redifusión o redistribución, como lo evidencia la función de reenvío automático que contempla la propia aplicación, lo que potencia la difusión del mensaje, y que, aunque sea cierto que la acusada no pretendiera que su grupo de amigos lo difundieran, no es menos cierto que, dentro de los más elementales esquemas, no resulta razonable que no fuera a ser consciente de que ese mensaje iba a circular de manera indiscriminada y se iba a multiplicar sin control entre otros individuos, por ser ésta una realidad más, propia de la comunicación en este tipo de red social.

Es de sentido común, y de acuerdo con criterios de pura lógica, que, si un individuo envía un mensaje a otros, es que lo está difundiendo y difundir, según la cuarta de las acepciones del Diccionario de la RAE significa "propagar o divulgar conocimientos, noticias, actitudes, costumbres, modas, etc", y si ello se hace a través de redes sociales, medio de comunicación por excelencia, en la medida que se integran en ella un variado y múltiple tipo de personas, más parece que sea para darlo publicidad entre esos individuos, y no solo eso, sino que, puesto que se trata de cuestiones que puede ser de interés su difusión, no es descabellado pensar que el mensaje se reenviará a terceros, o, por lo menos, que se represente tal probabilidad quien lo pone en circulación; de hecho, es notoria la potencialidad para convocatorias de aglutinación de personas con objetivos o fines comunes mediante la difusión del mensaje a través de redes sociales, de ahí que considere que, en el caso, se estaba poniendo en marcha un potencial canal de distribución a gran escala con miras a una alteración del orden público, que, como decía, es el único requisito que precisa el delito de mera actividad, tendencial y peligro hipotético contemplado en el art. 559 CP, y esto lo consigue Herminia, al margen de por la difusión que ella misma haga entre sus amigos, por la redistribución que éstos realicen entre otros, lo cual, insisto, se lo debió representar, al menos, como probable, de manera que, si no es por la vía del dolo directo, sí por la del dolo de indiferencia, como manifestación del dolo eventual, en tanto en cuanto que, representándose como probable esa redistribución del mensaje, le fue indiferente tal posibilidad, que aceptó que se produjera, en lugar de evitar su inicial difusión, por lo que, como dice el M.F., "la propia forma de transmisión de mensajes a través de whatsapp hace que una vez que envías un mensaje ya no depende de ti que se difunda", y cita, en apoyo de ello, la STS 4/2017, de 18 de enero de 2017, cuyo pasaje reiteramos en la Sentencia de este mismo Pleno, 547/2022, de 2 de junio de 2022, en que se puede leer lo siguiente:

"[...]la extensión actual de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en otro momento, podían haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de destinatarios. Quien hoy incita a la violencia en una red social sabe que su mensaje se incorpora a las redes telemáticas con vocación de perpetuidad. Además, carece de control sobre su zigzagueante difusión, pues desde que ese mensaje llega a manos de su destinatario éste puede multiplicar su impacto mediante sucesivos y renovados actos de transmisión. Los modelos comunicativos clásicos implicaban una limitación en los efectos nocivos de todo delito que hoy, sin embargo, está ausente".

Incluso más, pues hasta podríamos hablar de dolo directo, si pasamos por lo que expuso el Pleno en Sentencia 553/2022, de igual fecha, 2 de junio de 2020, en que dijimos "el carácter multitudinario del uso de las redes sociales y la multiplicación exponencial de su difusión, lejos de ser un obstáculo que debilite el tipo subjetivo -esto es, el conocimiento de que esas palabras van a llegar a la persona protegida- refuerza la concurrencia del dolo", porque, sentado esto, me resulta más difícil comprender que se mantenga por la mayoría que, del pasaje que partimos del hecho probado, no permite considerar acreditado que la acusada pretendiera que su grupo difundiera el mensaje que ella les envió.

En resumen, desde el punto de vista de la razonabilidad, que es como considero que se debería analizar la cuestión, esto es, si no como cierto, sí, al menos, como razonable, la acusada se tuvo representar ex ante la gran difusión de su mensaje, como, por lo demás, lo evidencia la constancia ex post que queda de ello, puesta de manifiesto por la declaración de los funcionarios policiales, quienes, según se recoge en la sentencia de instancia, afirmaron que el mensaje "circulaba ampliamente por los grupos de WhatsApp y por algunos medios de Internet".

SEXTO

Vuelvo al párrafo último del primer hecho probado de la sentencia de instancia, y me detengo en la pura contradictio in terminis en que incurre cuando dice que no ha quedado acreditado que la acusada difundiera el audio a través de la aplicación de WhatsApp, pues contradicción es que se diga que no se difundió, cuando inmediatamente antes ha dicho que envió el audio a un grupo de amigos, porque, si lo envío, es que lo difundió.

Otra cosa es el alcance de la difusión, porque, el que sea en un grupo de amigos y por más que se ponga el acento en la nota de privacidad, como lo pone el voto mayoritario en la intercomunicación por WhatsApp, ello no es incompatible con niveles de difusión pública, que es lo que requiere el tipo, y es que, entiendo que no cabe negar el carácter de comunicación pública a la traslación de una información a una generalidad de personas, aun cuando se utilice una red, que no deja de ser social, con esa expectativa de privacidad, a que se refiere el voto mayoritario, como elemento diferenciador de otras redes abiertas.

La sentencia de instancia realiza una serie de consideraciones sobre este particular, que convalidan las de apelación y esta de casación, con las que no puedo estar de acuerdo, cuando dice que la acusada "manifiesta que lo remitió a un grupo de WhatsApp, sin que conste el número de personas que formaban parte del grupo, por lo que podrían ser tres personas, cincuenta o doscientas cincuenta y seis (número máximo de participantes que permite la aplicación)"; y no puedo estar de acuerdo, porque esa consideración solo la entiendo si se hace descontextualizando el propio hecho probado, mucho más ante esa insistencia en la idea información que inspiraba el mensaje, como se mantiene por la defensa y se acepta por la sentencia mayoritaria, en la medida que información, siguiendo el Diccionario de la RAE. "como acción y efecto de informar o informarse", y el verbo informar, como "enterar, dar noticia de una cosa", llevan ínsito, por ser inherente a ello, la idea de divulgación al público, que es lo que, en realidad, transmite el mensaje, cuyos términos, en mi parecer, no presentan esas "significativas tasas de ambigüedad sobre el sentido y alcance de lo comunicado", como considera la mayoría.

En efecto, la información que pasa Herminia, por lo tanto, divulga, es relativa a acuerdos que habían programado llevar a cabo en fechas relacionadas con la huelga indefinida, tendentes a la ejecución de acciones que no se pueden sino considerar violentas, y cuya lenidad se pretende hacer ver encubriéndolos en dicha huelga, cuando el texto de las llamadas a la alteración del orden público me parecen tan claras que no sabría cómo explicarlo, más que retornando una lectura integral de los hechos probados, a los que vuelvo a remitirme, pero de los que reproduzco de nuevo alguno que no me ofrece dudas, como cuando dice:

"Entonces, tema huelga indefinida, esto es lo que os quería explicar y puede ser que aquí sí que podéis colaborar, dando más información y luego participando en la huelga indefinida. ¿Qué pasa...? Que en la huelga indefinida no volveremos a hacer lo mismo, o sea, cortar fronteras y todo eso. Que sí, que está muy bien, y ahora están debatiendo si solo cortar la parte de España y dejar la parte de Europa abierta, o cómo lo quieren hacer. ¿Qué pasa? Que... muchos decían de meternos en el aeropuerto, pero la mitad no se quiere meter en el aeropuerto porque, o sea, es muy jodido, o sea, el aeropuerto te puede disparar la Guardia Civil, y estábamos pensando, eso ya lo subiremos desde Viladecans y desde el Baix Llobregat, porque la Nacional si tú no subes la propuesta noooo, no se hace, o sea lo tendríamos que hacer entre, entre unos cuantos. Estamos pensando en Mercabarna y el Puerto. En el Puerto, bueno, con Melchor y más gente, ya lo hablé el otro día, que si podemos parar el Puerto sería brutal porqueeee... o sea, dejamos sin avituallamiento a las Islas Baleares, los chinos se cabrearían, ehh... también hay muchas mercancías que... por ejemplo SEAT que lleva los coches en barcos y, bueno, todo lo que es entrada de mercancías de la península y del punto de Europa. De aquí me suena que alguien tenía contacto de... de la policía portuaria que nos puede indicar algo o, bueno, los que conocéis bien el puerto. Y, después, hablábamos también de... Mercabarna, aquí... aquí jodemos a todos. Pero esto, ya os digo, esto ya para la próxima semana, pero lo tenemos que trabajar y tenemos que subirlo a Nacional para que lo aprueben y se haría todo conjunto, pero indefinidamente, esto ya cuando... cuando lo publiciten".

Pues bien, un texto como el anterior, con la explicación de lo que se hizo y la proyección de lo que se pretende llevar a cabo más adelante, tratándose de acciones de tal envergadura, que solo se conciben desde la presencia o concurrencia de no pocos individuos, es incompatible con que el mensaje por WhatsApp se difundiera a solo tres o cuatro personas, sino que debería de divulgarse, como información que era, entre los suficientes individuos como para poder llevar a cabo los actos de violencia que se programasen, lo que, por lo demás, lo confirma la existencia de esa estructura que se deja entrever que hay tras esa programación, con la mención a las distintas zonas, y la aprobación por el "Nacional" o la coordinación con otros grupos, como con el que habló la acusada.

Así, sin entrar en si pudiera haber en el mensaje una parte informativa, lo que me parece evidente es el contexto y tono intimidatorio de todo él: el empleo de términos como "sabotaje", que hemos visto que se utiliza en varias ocasiones o que aparezca en algún momento la palabra "consigna", como en otras y que, precisamente, está en la definición del art. 559 CP, es significativo; pero el que se diga, hablando en primera persona del plural, que si podemos parar el Puerto sería brutal o si dejamos sin avituallamiento a Baleares, son frases de evidente puesta en marcha actuaciones propias de un sabotaje, desde luego nada pacíficas, a realizar por Herminia y cuantas personas a quienes iba dirigido ese mensaje que, por razones obvias, precisa de la necesaria difusión como para que no se quede solo en tres personas, sino que llegue a una pluralidad, lo que se consigue mediante una difusión, que solo entiendo que puede ser pública, que es lo que requiere el tipo, y tal convocatoria no veo razones para negarla, incluso, aunque el instrumento que se utilice sea privado, y la mensajería a través de WhatsApp, como herramienta tecnológica de alto poder de divulgación, es el vehículo más inmediato y eficaz para ello; y es que una cosa es la convocatoria, que puede ser pública, y otra el medio que se emplee para ello, que no veo razón para descartar que sea privado.

Ello, me lleva a reiterar algo dicho más arriba, cuando, sin negar la legitimidad para acudir a actos de protesta o a la convocatoria de una huelga, decía que no puede servir de coartada para que, amparándose en ella, se presenten alborotadores al objeto de cometer delitos, mediante la realización de actos de violencia, que no otra cosa cabe entender en esas convocatorias multitudinarias de individuos a los que iba dirigido el mensaje, y tan es así, que lo ha previsto el legislador en la circunstancia 3ª del art. 557 bis CP, que es la que pretende el M.F. que sea apreciada, donde se contempla las alteraciones del orden público "cuando los hechos se lleven a cabo en una manifestación o reunión numerosa, o con ocasión de alguna de ellas".

Con ello, sería suficiente para considerar consumado este delito de mera actividad y tendencial, como se ha concebido el del art. 559 CP, ya que tal consumación tiene lugar por la sola difusión del mensaje con potencialidad suficiente para incitar a desórdenes públicos y, desde mi punto de vista, no me queda la menor duda de que el mensaje era lo bastante claro y apto para ello, porque es difícil concebir una huelga general o indefinida sin asistencia multitudinaria, y, desde luego, la llamada a un grupo de individuos para la realización de actos violentos como los reseñados aprovechando la cobertura que les da la huelga, cualquiera que sea el día o los días en que tuviera lugar, es idónea para que la violencia se despliegue, aunque, luego, por circunstancias ajenas, no se llegue a dar inicio a la ejecución y no se materialice esa violencia.

Comparto, por lo tanto, las consideraciones que realiza el M.F, cuando dice que según la dicción literal del artículo no es preciso que se constate ningún resultado para la consumación del delito, que para ello basta con el envío de un mensaje potencialmente capaz de incitar a los desórdenes públicos, sin necesidad de que esos desórdenes lleguen a producirse, pues no es necesario un principio de ejecución del delito a que se incita o refuerza.

SÉPTIMO

Resumo lo hasta aquí expuesto, haciendo propias las palabras del M.F., cuando dice que "la difusión por parte de la acusada de los mensajes contenidos en el audio por el sistema de transmisión instantánea - whatsapp- a un grupo de conocidos, con el fin de ejecutar actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas, por medio de manifestaciones o reuniones numerosas ( art. 257 bis-3ª), contiene todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo delictivo previsto en el art. 559 del Código Penal".

En consecuencia, entiendo que debería haber sido estimado el recurso formulado por el M.F., por lo que Herminia, debiera haber sido condenada, como autora penalmente responsable del delito de desórdenes públicos previsto y penado en el referido art. 559, en relación con el 557 bis CP, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

En cuanto a la pena, ante la alternativa que nos ofrece el precepto, hubiera optado, no por la privativa de libertad, sino por la pecuniaria, al ser menos aflictiva, a imponer en su mínima extensión; por lo tanto, una multa de TRES meses, con una cuota diaria de seis euros, muy próxima a la mínima.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR