STS 710/2022, 13 de Julio de 2022

El Juzgado de lo Penal núm. 8 de Málaga, en la pieza de refundición de condenas núm. 235/2020 seguida contra D. Daniel dictó auto de fecha 16 de julio de 2021 que contiene los siguientes antecedentes de hechosprobados:

"PRIMERO.- Por la representación procesal del penado de D. Daniel se solicitó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76 del vigente C.P se dictara auto de acumulación de condenas. Con dicho escrito de solicitud, se formó el correspondiente incidente de acumulación de condenas, recabando testimonio de las Sentencias cuya acumulación de condenas se solicita, así como hoja histórico penal del penado, y recibido todo ello se dio traslado al Ministerio Fiscal a fin de informar sobre la acumulación solicitada, trámite que evacuó en fecha en el sentido que consta.

SEGUNDO.- De dichos documentos resulta que el penado ha sido condenado y cumple condena en las siguientes causas:

1. - Ejecutoria núm. 55/18 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, Sentencia firme de fecha 19/05/17, por hechos cometidos el 31/05/14, imponiendo a la pena de un año y seis meses de prisión.

2. - Ejecutoria núm. 688/18 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga, Sentencia firme de fecha 27/08/18 por hechos cometidos el 01/06/16, imponiendo a la pena de un año de prisión por un delito de estafa y un mes de prisión por un delito leve de lesiones.

3. - Ejecutoria núm. 640/19 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga, Sentencia firme de fecha de 11/11/19 por hechos cometidos el 06/07/15, imponiendo la pena de 1 año y seis meses de prisión.

4. - Ejecutoria núm. 235/2020 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga, Sentencia firme de fecha de 24/06/2020 por hechos cometidos el 23/10/15 imponiendo a la pena de 6 meses de prisión por un delito de apropiación indebida y 3 meses de prisión por un delito de daños."

La parte dispositiva del citado auto es del tenor literal siguiente:

" SS ILMA. DISPONE: ACUMULAR a la Ejecutoria núm. 235/2020 del Juzgado de lo Penal núm. 8 de Málaga las ejecutorias siguientes:

1. - Ejecutoria núm. 55/18 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga.

2. - Ejecutoria núm. 688/18 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga.

3. - Ejecutoria núm. 640/19 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga.

Fijar como LÍMITE MÁXIMO DE CUMPLIMIENTO de las ejecutorias acumuladas el de 6 AÑOS DE PRISIÓN (2190 DÍAS de cumplimiento)

Practíquese liquidación de las condenas acumuladas, y remítase testimonio de la presente a los Juzgados que conozcan de las ejecutorias acumuladas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley que deberá formalizarse por escrito, autorizado por abogado y procurador en el plazo de CINCO días conforme lo dispuesto en los artículos 855 y ss de la Ley de Enjuiciamiento."

Notificado el auto, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del penado D. Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en un único motivo:

Único.- Por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 212, párrafo segundo, 855 y 856 de la LECRIM, y al amparo de su artículo 849.1.º, al vulnerarse el artículo 76 del Código Penal; en relación con el artículo 73 y 74.2 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesa la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos del recurso; Evacuado el traslado del artículo 882 de la LECrim por la representación procesal del recurrente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de julio de 2022.

El presente recurso de casación se interpone por el penado D. Daniel, contra el auto de fecha 16 de julio de 2021 dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Málaga en la Pieza de refundición de condenas núm. 235. 01/2020, por el que se acordó acumular las cuatro condenas que pendían sobre el mismo.

1. El recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación del art. 76 en relación con los arts. 73 y 74.2 CP.

Sostiene que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena a imponer es de cuatro años y seis meses de prisión, toda vez que el art. 76.1 CP establece que no se podrá exceder del triple del tiempo por el que se imponga la más grave de las penas en que se haya incurrido, siendo un año y seis meses de prisión la más grave de todas las condenas que le han sido impuestas.

Para llegar a esta conclusión razona que en la ejecutoria 688/2018 se impuso una condena de dos años de prisión por un delito continuado de estafa en aplicación del art. 74.2 CP. Expone que la pena se impuso en extensión cercana a su grado mínimo, lo que a su juicio supone que el juzgador impuso como pena máxima de los dos delitos de estafa la de 1 año y 6 meses de prisión. Entiende que aun cuando los hechos fueron castigados como un solo delito continuado, en el momento de fijar un máximo de cumplimiento en aplicación del art. 76.1 CP debe servir de referencia la más grave de las penas, según establece el art. 73 CP, que en el presente caso es de 1 año y 6 meses de prisión, "toda vez que esta pena más grave es la que ha servido para configurar el delito continuado, añadiéndole seis meses de prisión como un grado, pero que la suma de ambas no constituye una pena sino una condena". Apela también al principio de proporcionalidad y humanidad de las penas que debe inspirar el trámite de su ejecución.

2. La acumulación practicada por el Juzgado de lo Penal es acorde con lo dispuesto en el art. 76 CP y jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla.

   La sentencia de esta Sala núm. 587/2018, de 23 de noviembre resume la jurisprudencia de esta Sala en materia de acumulación, a la que en parte se refiere el auto impugnado. De esta manera señala que: 1º. Conforme a los artículos 76.2 del Código Penal y 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para fijar un límite máximo de cumplimiento las sentencias cuya acumulación se pretenda deben punir hechos que pudieran haber sido objeto de enjuiciamiento conjunto en un único proceso. Esto sólo podrá entenderse así cuando las condenas lo fueran con relación a hechos que no estuvieren sentenciados al tiempo de cometer otros sobre los que también haya recaído sentencia cuya acumulación se interese; de modo que sólo serían susceptibles de acumulación las condenas referidas a aquellos hechos próximos o lejanos en el tiempo que no se encuentren separados por una sentencia. Una vez comprobada la posibilidad de acumulación conforme a este criterio general, habrá de determinarse si el límite máximo de cumplimiento, fijado conforme al artículo 76 del Código Penal, es superior o inferior a la suma aritmética de todas las condenas impuestas, pues sólo en este último caso, cuando fuera inferior, procedería la acumulación ( SS núm. 854/2006, de 12 de septiembre; 954/2006, de 10 de octubre; 1293/2011, de 27 de noviembre; y 13/2012, de 19 de enero, entre otras).

   Dicho con otras palabras, deben excluirse las sentencias relativas a los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado, esto es, cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación; y, en segundo lugar, también han de ser excluidas las sentencias relativas a hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación. Y ello porque en ninguno de ambos casos los hechos podían haber sido enjuiciados en el mismo proceso.

   También se tiene advertido de forma clara por esta Sala que la flexibilidad y amplitud con que se viene interpretando el criterio de la conexión procesal por razones sustantivas o materiales ( artículos 17 y 300 del Código Penal) no ha de ser extensible a la conexión de índole temporal. De modo que ha de operarse con un criterio estricto en cuanto a la exigencia expresamente requerida en el Código Penal de que los diferentes procesos, en los que esas diversas condenas a acumular se impusieron, "pudieran haberse enjuiciado en uno solo" ("ratione temporis"). Cuando hay una sentencia condenatoria es claro que los hechos delictivos cometidos con posterioridad a tal sentencia no pudieron ser objeto de aquel proceso anterior en que fue dictada. El criterio adoptado obedece al riesgo que existiría de que se facilitara la comisión de nuevos delitos cuando un condenado, por las penas que ya tiene impuestas, sabe que puede cometer algún delito porque la pena correspondiente a esta nueva infracción no tendría que cumplirla al haberse ya superado, con las condenas anteriores, los límites punitivos legalmente establecidos. Evidentemente no puede favorecerse el sentimiento de impunidad que habría de seguir a ese conocimiento y para ello es imprescindible ser exigente en cuanto al cumplimiento de este requisito de carácter temporal: sólo cabe acumular entre sí aquellas condenas penales relativas a hechos de una misma época, entendiendo como épocas diferentes aquellas que se encuentran separadas por la existencia de alguna sentencia condenatoria ( STS 14/2014, de 21 de enero, y las que en ella se citan).

   En el caso de que no se observe esa interpretación restrictiva de la norma, se acabaría propiciando la constitución de lo que se ha denominado un patrimonio punitivo que permitiría a los sujetos condenados incurrir en nuevas conductas delictivas que no resultaran penadas, o que, aun siendo castigadas, la pena a imponer resultara sustancialmente reducida debido a la acumulación.

   Por último, y en lo que se refiere a la fecha de las sentencias a que ha de atenderse para realizar el cómputo, conviene remarcar que, según doctrina reiterada de esta Sala, ha de estarse a la fecha de las sentencias iniciales y no a la de la firmeza que eventualmente podría alcanzarse días, semanas o meses después. Partir de la fecha de firmeza acarrea un alargamiento del periodo en el que cabe agrupar las condenas recaídas. Potencialmente es más beneficioso para el condenado; pero no puede ser acogido a tenor del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005, pues una vez que se haya dictado sentencia, subsiguiente al plenario, ya no resulta posible la acumulación debido a la inviabilidad de enjuiciamiento conjunto. Ha de atenderse por tanto a la fecha de la primera sentencia (y no la de apelación/casación) a los efectos de cómputos y entrecruzamiento de datos cronológicos para decidir sobre la viabilidad de la acumulación ( SS núm. 240/2011, de 16 de marzo; 671/2013, de 12 de septiembre; 943/2013, de 28 de diciembre; y 155/2014, de 4 de marzo).

   Este criterio se ha matizado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 27 de junio pasado, en el cual se acordó que "Cuando la sentencia inicial es absolutoria y la condena se produce ex novo en apelación o casación entonces, sólo entonces, esta segunda fecha será la relevante a efectos de acumulación".

   2. La regla general de cumplimiento de las penas privativas de libertad viene recogida en el art. 75 del Código Penal, que dispone lo siguiente: "cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible". Esta regla general tiene su limitación en el apartado 1 del art. 76 del mismo texto legal, que dice así: "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarándose extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años", estableciéndose a continuación unos plazos especiales más extensos.

      El apartado dos del art. 76, que ha sido modificado por la LO 1/2015, complementa al apartado primero en los siguientes términos: "La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar."

      El 3 de febrero de 2016 esta Sala ha adoptado el siguiente Acuerdo de Pleno no jurisdiccional al efecto de unificación de criterios:

      "La acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia.

      Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello.

      A los efectos del art. 76.2 del Código Penal hay que estar a la fecha de la sentencia dictada en la instancia y no a la del juicio".

   3. La jurisprudencia posterior de la Sala, dictada a partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2016, impone de forma insoslayable como norma sustantiva de fondo, en virtud de lo dispuesto en el art. 76.2 del Código Penal, la de que se excluyen de la acumulación los hechos ya sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación y también los posteriores a la sentencia que determina la acumulación. Requisito normativo impuesto por el legislador que cumplimenta el objetivo razonable de evitar que los penados puedan llegar a constituir lo que se ha denominado un "patrimonio punitivo" que les permitiría incurrir en nuevas conductas delictivas que no resultaran penadas, o que, aun siendo castigadas, la pena a imponer resultara sustancialmente reducida debido a la acumulación.

      Una vez observada esa regla de aplicación ineludible, toda la mecánica o la metodología de acumulación debe ir orientada a obtener la combinación que más favorezca al reo, en el sentido de obtener una acumulación punitiva que le lleve a reducir en la mayor medida posible el remanente punitivo que tenga que cumplir. De modo que aunque, lógicamente y con el fin de facilitar la labor acumulativa, se comience el cálculo por la sentencia más antigua en el tiempo y ello nos lleve a ir formando distintos bloques, esa primera labor debe ser complementada con los ajustes necesarios para ir comprobando que los intercambios de sentencias incluibles en distintos bloques permitan llegar a un resultado punitivo que sea el más favorable para el reo. Operando de esta forma se evitará que el sistema de bloques punitivos acabe siendo un obstáculo formal para que el penado pueda acumular el mayor número de condenas posibles en orden a la reducción de la pena a cumplir ( SS núm. 139/2016, de 25 de febrero; 361/2016, de 27 de abril; 142/2016, de 25 de febrero; 144/2016, de 25 de febrero; 153/2016, de 26 de febrero; 347/2016, de 22 de abril; y 531/2016, de 16 de junio).

      Se compatibilizan así los intereses generales del sistema que impone la regla ineludible del art. 76.2 del Código Penal con los fines preventivos de la pena que favorecen la reinserción del penado.

   4. En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala del pasado 27 de junio se adoptaron, entre otros, los siguientes acuerdos:

      iv. "En la conciliación de la interpretación favorable del art. 76.2 con el art. 76.1 del Código Penal, cabe elegir la sentencia inicial, base de la acumulación, también la última, siempre que todo el bloque cumpla el requisito cronológico exigido; pero no es dable excluir una condena intermedia del bloque que cumpla el requisito cronológico elegido".

      vii) "La pena de multa solo se acumula una vez que ha sido transformada en responsabilidad personal subsidiaria. Ello no obsta a la acumulación condicionada cuando sea evidente el impago de la multa".

      ix) "A efectos de acumulación los meses son de 30 días y los años de 365 días".

      Por último, debe tenerse en cuenta que un auto de acumulación no es inamovible si una nueva valoración de las posibilidades de acumulación de las condenas resulta más favorable para el condenado. Ni puede considerarse el resultado del auto de acumulación como si fuera una condena, novando las verdaderas condenas. No es su naturaleza, que es solo señalar un límite temporal que la ejecución de las distintas condenas no puede superar. En este sentido, venimos señalando que la existencia de refundiciones o acumulaciones anteriores no impiden un nuevo examen de la situación cuando se conozcan nuevas condenas que pudieran ser susceptibles de acumulación ( SSTS de 9 de mayo de 2012, 18 de abril de 2013, y ATS de 15 de diciembre de 2011).

3. Conforme a la doctrina expuesta en el anterior apartado, no es posible realizar otra acumulación distinta a la practicada por el Juzgado de lo Penal.

   El recurrente atribuye al juzgador una motivación en la individualización de la pena que no se corresponde ni con los razonamientos que contiene la sentencia ni con los preceptos penales aplicados.

   La sentencia cuya condena pretende acumular de forma desagregada se contrae a varios hechos que han sido calificados de delito continuado, es decir, varios comportamientos delictivos unificados en la continuidad delictiva.

   El art. 76 CP se limita a establecer el máximo del cumplimiento efectivo de la condena del culpable que no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años (con determinadas excepciones que lo fijan en 25, 30 ó 40), aunque las penas hayan sido impuestas en distintos procesos. Parte por ello de las penas impuestas, sin que sea posible alterar los términos de las sentencias ejecutorias tomadas en consideración para efectuar la acumulación. Así pues, toda tarea ajena a esta limitación, que determine la modificación del contenido de una ejecutoria, excede del ámbito de este incidente.

   Como señalábamos en la sentencia núm. 653/2018, de 14 de diciembre, "La exclusión de cualquier cuestión, ajena a la fijación del límite máximo de cumplimiento, es tal, que ni siquiera cabe en este trámite, declarar la existencia de prisión preventiva abonable, que no ha sido estimada previamente por el órgano judicial encargado de la ejecución ( STS 587/2018, de 23 de noviembre); como tampoco lo sería concretar la extensión de la redención de pena por trabajo, en caso de subsistente ejecución aún por el Código Penal anterior ( SSTS 98/2015, de 20 de febrero ó 320/2017, de 10 de mayo)."

   Conforme expresábamos en la sentencia núm. 749/2016, de 11 de octubre, "el delito continuado es una creación doctrinal y jurisprudencial, reconocida por el legislador en la reforma del Código Penal de 1983 (artículo 69 bis) que constituye una excepción al principio general de acumulación material de penas y los concursos de infracciones, aplicándose la regla de la absorción con la agravación de la pena señalada para la infracción más grave de las reunidas bajo el título de la continuidad delictiva. Esta se produce básicamente cuando se dé una pluralidad de hechos típicos constituyendo cada uno de ellos un delito distinto y tiene su fundamento en la existencia entre los mismos de una unidad subjetiva/objetiva que se revela como un proceso continuado unitario, fuera de los casos de unidad natural de acción, y por ello se habla de la existencia de una unidad jurídica o de una unidad típica de acción en sentido amplio."

   En el mismo sentido, decíamos en las sentencias núm. 211/2017, de 29 de marzo; y 86/2017, de 16 de febrero, que "El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas sean susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva." ( STS 420/2021, de 19 de mayo).

   En consonancia con ello, como sostiene el Ministerio Fiscal con cita de la sentencia de esta Sala núm. 11/2019, de 17 de enero, la pena impuesta por un delito continuado es la que debe tenerse en cuenta al refundir las distintas condenas, sin que resulte procedente individualizar los distintos hechos delictivos que han dado lugar a la punición de la figura unitaria. Además, como señalábamos en la citada sentencia, la individualización que se reclama quedaría también fuera de las funciones casacionales de esta Sala o de las que corresponden al propio órgano que resuelve sobre la acumulación que se impugna.

   En atención a lo expuesto no es posible atender la pretensión del recurrente.

4. Las condenas impuestas a D. Daniel son las siguientes:

   La opción más beneficiosa es la que resulta de acumular a sentencia relacionada con el núm. 1 (ejecutoria núm. 55/2018 de la Sección octava de la Audiencia Provincial de Málaga las sentencias núm. 2, 3 y 4 (ejecutorias núm. 688/2018 del Juzgado Penal núm. 6 Málaga, 640/2019 del Juzgado Penal núm. 6 Málaga y 235/2020 del Juzgado Penal núm. 8 Málaga). La duración de las penas impuestas en estas ejecutorias es de 5 años 22 meses (2485 días). El triple de la pena más grave es de 6 años (sentencia núm. 2) por lo que resultaría más beneficiosa para el reo esta acumulación por ser el triplo de la más grave (6 años = 2.190 días) inferior a la suma de las penas individualmente consideradas (5 años y 22 meses = 2485 días).

   En definitiva, el penado deberá cumplir un total de 6 años (2.190 días).

   Ello coincide con la acumulación aprobada por el auto recurrido.

   Por ello, la opción elegida por el Juzgado de lo Penal núm. Penal núm. 8 de Málaga es la correcta.

   Procede en consecuencia la desestimación del recurso.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede imponer al recurrente las costas de su recurso.