STS 731/2022, 14 de Julio de 2022

El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 instruyó Sumario (PO con el nº 50/1985), contra Belen . Una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 29 de marzo de 2021 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Que en 1985 el denominado comando Araba de la organización terrorista ETA, estaba compuesto, al menos, por Borja, ya condenado por estos hechos, Celestino, ya condenado por estos hechos, y otra persona cuya responsabilidad ha sido declarada prescrita. Dicho comando tenía como objetivo principal alcanzar cambios políticos e institucionales en la Comunidad Autónoma del País Vasco, mediante la realización de actividades violentas entre personas y bienes. El citado comando, en el mes de mayo de 1985, que se alojaba en tres pisos distintos facilitados por otras tres personas ya condenadas por esta causa ( Desiderio, Eliseo y Esteban), decidió situar un artefacto deflagrante y provisto de una gran cantidad de metralla en el Polideportivo de Mendizorroza (Vitoria), para causar la muerte de un número no determinado de miembros de la Policía Nacional, todos ellos componentes del servicio de vigilancia que iba a prestarse con motivo del encuentro entre los equipos de fútbol de Vitoria y Lérida, y que constaba de tres furgonetas policiales con una dotación de varios agentes cada una. Los terroristas iban a hacer estallar dicho artilugio inmediatamente antes de la hora de comienzo de la competición deportiva, concretamente a las 17 horas del día 21 de mayo de 1985; artefacto que de estallar pudiera haber causando la muerte de un número indeterminado de personas y causado importantes destrozos materiales.

La información precisa del objetivo, número de policías, situación de los mismos y del furgón policial, frecuencia y horarios, les había sido puntualmente proporcionada por otras personas ya condenadas por estos hechos.

Para la preparación y confección de la bomba -compuesta de 25 kg de goma 2 y 100 kilos de tornillería- Ignacio, a instancias del condenado Borja, llevó a éste al Alto de Astobiza, dónde se recogieron un cajón de madera con dos recipientes metálicos, que introdujeron en el Ford Fiesta de Ignacio y lo llevaron a la calle Alfonso 11, dónde depositaron el cajón y los recipientes metálicos en el balcón, tapándolos. El condenado Ignacio, junto al otro condenado Esteban, se encargaron a su vez de recoger tornillos de los utilizados para fijar traviesas en las vías férreas, llamados tirafondos.

Un día después, el 19 de mayo de 1985, el ya condenado Borja, trajo al domicilio del ya condenado Ignacio una bolsa de dinamita Goma 2, procedente de un alijo de explosivos que guardaban en el casería de Menagaray, introduciendo la dinamita y los tornillos en la caja y distribuyendo ambos materiales entre los dos envases de metal, a partes iguales. Una vez terminada la preparación, el condenado Borja llevó la caja a una lonja de otra persona no procesada por esta causa.

Al día siguiente, personas ya condenadas en esta causa se apoderaron a punta de pistola del vehículo SEAT 124, matrícula FO-....-I de Abel, sobre las 14:00 horas, en la calle Panamá y del SEAT 124, matrícula JO-....-R propiedad del ya fallecido Baldomero, a las 11:30 horas en la Plaza Gregorio Altube n.º 4. Una vez producidos los apoderamientos y los vehículos en manos del comando, quedaron los propietarios bajo vigilancia y custodia de otros miembros del comando ya condenados en las cercanías de Berosteguieta, con órdenes de no soltarlos hasta recibir nuevas instrucciones, lo que sucedió horas más tarde.

Miembros del comando, entre los que se encontraba el condenado Borja, llevaron seguidamente el SEAT 124 JO-....-R hasta la plaza Zaldiarán, donde terminaron de instalar el artefacto. Después, llevaron el vehículo hasta Mendizorroza, al lugar donde se suelen dejar aparcadas las furgonetas policiales los día de partido, y dejaron colocado el vehículo orientado hacia las taquillas, con el temporizador ya conectado.

Poco después, en las primeras horas de la tarde, los miembros del comando, entre los que se encontraba el ya condenado Borja, se pusieron en contacto con los ya condenados por esta causa Esteban y Ignacio y les ordenaron que se trasladaran al lugar e informaran y controlaran la zona del polideportivo, lo que éstos cumplieron, observando la afluencia de público al estadio y la presencia de policías.

Estos últimos informaron a los demás miembros del comando que la "cosa está mal", tras lo que los otros miembros, entre los que se encontraba Borja, se trasladaron hasta el propio estado, en dirección Armentia, pasando y repasando luego en sentido inverso la zona donde estaba colocada el coche bomba, regresando al domicilio de Ignacio, no sin antes de recuperar el mando a distancia del otro vehículo 124.

La policía, que ya estaba alertada por las dos sustracciones de los vehículos SEAT 124, había localizado el coche bomba entre las 14 horas y los policías TEDAX lo desactivaron y es después de ello, cuando se recibió llamada telefónica a la DYA avisando de la colocación del artefacto. No se ha acreditado la participación en estos hechos de la acusada Belen".

La Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento:

"ABSOLVER LIBREMENTE a Belen de la acusación que venía siendo mantenida por el Ministerio Fiscal contra ella.

Declarar las costas de oficio.

Álcense cuantas medidas cautelares personales y reales estuvieran impuestas a la acusada absuelta por este procedimiento.

Notifíquese a las partes con indicación de la posibilidad de interponer recurso de casación ante este Sala para ante la Sala II del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

La Sentencia contiene un Voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Andreu Merelles en el que entiende "conforme a todo lo anteriormente expuesto que existe prueba concluyente, plena, válida, adecuada y suficiente para considerar plenamente probado, y más allá de toda duda razonable, la participación de Belen como responsable, en concepto de autora, de los hechos enjuiciados, constitutivos de los delitos de asesinato, atentado y estragos de naturaleza terrorista".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

Motivo primero.- Al amparo de los artículos 5.4 LO J y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental: infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.1 y 2 CE). Motivo segundo.- Al amparo de los artículos 5.4 LOP J y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE).

La representación procesal de la recurrida Belen se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugnando todos sus motivos. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista se llevó a cabo el día 30 de marzo de 2021 con la asistencia de el Fiscal recurrente D. Manuel Martínez de Aguirre Aldaz que se ratificó en su escrito de interposición y el letrado recurrido Aier Larrante Aldasoro que solicitó la confirmación de la sentencia. Iniciadas las deliberaciones, se acordó reclamar las actuaciones ( art. 899 LECrim) de la audiencia Nacional. Se recibieron el día 6 de junio de 2022.

Reanudadas las deliberaciones, se prolongaron hasta el día 9 de julio último.

El bien construido recurso del Fiscal desarrolla dos motivos apoyados en el art. 852 LECrim. Invoca el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora.

No se discute ya la legitimación del Fiscal para invocar derechos fundamentales procesales de los que son titulares todas las partes. No es óbice para tal aseveración la configuración del Ministerio Público como órgano del Estado. La asunción por el Fiscal de intereses sociales ( art. 124 CE) -que no propios- ante los Tribunales deshace la aparente paradoja (derechos del Estado frente al mismo Estado).

El proteico derecho fundamental invocado -tutela judicial efectiva- es apto para acoger en su versátil contenido la queja, de marcado relieve constitucional, aunque no estrictamente legal, que eleva el Fiscal ( SSTS 612/2020, de 16 de noviembre y 1061/2021, de 21 de diciembre).

El Fiscal consciente de que no es admisible la invocación de lo que ha venido en bautizarse como "presunción de inocencia invertida", es decir un control en casación de una supuestamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que habría conducido a una sentencia más favorable al reo de la que se discrepa, reclama, no una sentencia condenatoria, sino la anulación de la sentencia dictada por resultar irracional, o contener algún razonamiento incompatible con una elemental lógica.

Ciertamente el recurso de casación por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo abre las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional concretado en un menoscabo del derecho fundamental. Cuando se aplica una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o por la misma -art. 852- si se conculca de esa forma otra norma constitucional).

Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional en tanto representa la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE.

Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada; o en que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre entre otras). Por definición, las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias de las acusaciones con una indebida aplicación de la presunción de inocencia habrán de buscar otro agarradero casacional. No siempre se encontrará.

También en la jurisprudencia constitucional es tópico tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia ( STC 141/2006, 8 de mayo), "por cuanto beneficia únicamente al acusado( STS 41/1007, de 10 de marzo)". Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, F.4), "tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F4; 178/2001, de 17 de septiembre, F.3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues si son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F.5; 285/2005, de 7 de noviembre F.4).

El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación con el art. 852 LECrim) es una llave que en ocasiones habilita para franquear las murallas de la casación y reabrir el debate probatorio en márgenes muy estrechos. El derecho a la tutela judicial efectiva permite anular decisiones judiciales basadas en criterios valorativos no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho. Ahora bien, no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación.

El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial. Pero sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial basada en una valoración probatoria razonable y una argumentación jurídica fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de cánones básicos de razonabilidad y se funden en una interpretación de la norma jurídica defendible y no extravagante, aunque se aparte de otras posibles, igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones o una ponderación probatoria incluso si se reputan más correctas o convincentes, será un tema de legalidad. Cuándo tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista de la lógica o del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión; se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo interprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE.

La impugnación aquí ventilada ha de enfocarse desde el prisma de la tutela judicial efectiva, como interesa el recurrente, pero con ese preciso y estrecho contenido que se ha definido y que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Solo se pueden corregir con esa herramienta, que se obtiene combinando los arts. 852 LECrim y 24.1 CE, aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan algo más que un quebranto de la legalidad o aplicación de discutibles criterios de valoración. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas destacadas limitaciones, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. No son insólitos pronunciamientos de ese tenor (vid. STS 548/2009, de 1 de junio, o el supuesto analizado por la STC 69/2004, de 6 de octubre) ( STS 1043/2012, de 21 de noviembre).

El Fiscal reprocha a la sentencia de la Audiencia Nacional -y en esto coincide con la estimación del magistrado discrepante que formula un voto particular- que haya descartado valorar la prueba dactiloscópica con el argumento de que sería contradictoria con otro informe del mismo tipo en el que se recogía que no había huellas identificables en el vehículo que, sin duda alguna, había sido ocupado por autores del atentado enjuiciado (motivo segundo).

La argumentación de la sentencia es manifiestamente equivocada. Parte de una premisa que, según salta a la vista, es falaz. El primer informe (más que informe, acta de inspección policial ratificada) no niega que existiesen huellas de la acusada. Solo esa negación sería contradictoria con el informe posterior. Lo que afirma es que las huellas se archivan como anónimas. La comparación pericial con las huellas indubitadas de la acusada solo se realizará a instancia del ministerio Fiscal años después. No existen dos informes contradictorios. Solo existe un único informe pericial. Es patente que el argumento blandido para descalificar una prueba incurre en un grave error que, constatado, permite anular la sentencia pues no se puede considerar que sea prueba irrelevante o no decisiva. Contar con ella altera de forma significativa el cuadro probatorio.

La sentencia ha de ser anulada en tanto ha omitido con una argumentación no racional la valoración de una prueba que para el Fiscal, con fundamento objetivo, tenía un alto valor.

En verdad -y así lo admitieron los peritos y consta documentalmente- la acusada estaba reseñada dactilarmente desde 1981. Hay otra reseña posterior (1989).

Pero el examen de las actuaciones desmiente rotundamente que se hiciese un cotejo de las huellas aparecidas en el vehículo con esas huellas indubitadas que resultase negativo. No es nada desconcertante si se toma en consideración que en aquellas fechas ese tipo de archivos no estaban digitalizados. Viene ello confirmado por la petición que se ve obligado a hacer el 21 de julio de 1988 (folios 59 y 60) el Ministerio Fiscal, solicitando el cotejo de esas huellas anónimas con las reseñas decadactilares de la ahora recurrida y de otros supuestos implicados en los hechos, frente a los que se dirigió el procedimiento a raíz de declaraciones realizadas en fase de instrucción. De esa petición se hace eco el voto particular que acompaña a la sentencia así como la misma sentencia. Esa petición, no atendida, solo se explica desde la hipótesis lógica, clara y no desmentida por ningún elemento probatorio de que hasta ese momento no se había realizado un cotejo de las huellas anónimas con las de la recurrida. Inicialmente no había elemento alguno que la relacionase de manera directa con el hecho.

Solo se procedió al cotejo ya en el año 2019, dando lugar a un informe pericial que obra en las actuaciones que fue refrendado por sus autores en el acto del juicio oral. Pudo la defensa preguntarles (como, en efecto, hizo) por el valor del informe, el número de puntos coincidentes observados, por qué no se buscaron más identidades, y por el lugar de custodia de las fotografías de las huellas obtenidas en su día, lo que fue contestado por los informantes. Se explicó que se conservaban las fotografías en la Comisaría General. Carece de toda razonabilidad pensar que conocer o documentar el lugar concreto de custodia -habitación, armario...- añada algo como insinuó en su extenso y bien armado informe el Letrado que asumió la defensa; o que la no constancia expresa de esos datos en los autos (lo que resultaría insólito), sea elemento para dudar de la fiabilidad del cotejo. La no expresión del espacio exacto de custodia de esas fotografías -hay que suponer que estarían ya digitalizadas- o de la identidad de quiénes sucesivamente hayan estado a cargo de la custodia del departamento correspondiente, durante esos treinta y cinco años, por mucho que sea el tiempo transcurrido, no es elemento que por sí solo legitime para dudar.

No basta con proclamar que se duda, en afirmación voluntarista y huérfana de una motivación inteligible. Hay que justificar de forma razonable esas dudas: por qué se piensa que se ha podido manipular esa prueba; o qué datos hay para sospechar de una actuación (manipulación o sustitución) que sería delictiva. No es dable imaginar una extraña coincidencia: un error o descuido en la custodia de las cuatro huellas del volante que, confundidas con otras, acabase por inculpar a quien, en virtud de las declaraciones de otros partícipes de los hechos (su valoración a efectos probatorios es otra cosa) aparecía como sospechosa. Un descuido, una negligencia, no explicaría ese dato: solo una maquiavélica maniobra planificada y pergeñada, y, por otra parte, no muy difícil de descubrir lo que la hace inverosímil, podría dar explicación a esa confluencia de elementos.

Una sospecha de ese tipo podría justificar una duda si tuviese un mínimo de fundamento; pero no el simple dato del tiempo transcurrido; o que no haya constancia expresa del cumplimiento de algunos detalles de los protocolos habituales (elaboración, dimensiones de las fotografías, número de bits por píxel, resolución...); o que las fotografías no hayan podido ser examinadas por el Tribunal o defensa, lo que ésta no ha reclamado. Sería insólito imaginar a un Tribunal reproduciendo por sí lo que es una prueba pericial científica que escapa de sus conocimientos y atribuciones para verificar la corrección de las conclusiones de los peritos.

Las hipótesis compatibles con los datos probados objetivos son dos. Puede ser que se hiciese un cotejo en 1985 de las huellas y que fuese negativo, descartándose que fuesen de la acusada, fichada desde 1981, lo que nadie ha afirmado en ningún momento. Y que, posteriormente en 2019 se hiciese otro cotejo utilizando no las huellas dubitadas obtenidas del volante sino otras distintas; lo que podría obedecer a un error -no es verosímil-; o a una estratagema delictiva encaminada a inculpar falsamente a quien ya aparecía como sospechosa como consecuencia de las declaraciones de otros implicados, bien facilitando unos negativos falsos de las huellas hasta entonces anónimas; bien elaborando un informe dactiloscópico mendaz.

La alternativa sería que no se hubiese hecho inicialmente ese cotejo concreto entre las huellas dubitadas y las de la acusada (lo que es más que probable a la vista de las actuaciones: por no estar centralizadas las bases, o no estar digitalizadas las reseñas y vendría a quedar demostrado por la petición del Fiscal en 1988) y que el único cotejo sea el verificado en 2019.

Para otorgar el valor de razonablemente posible a la primera hipótesis hace falta un razonamiento más sólido que señalar que no consta (ni eso; ni tampoco lo contrario) que la pericial se haya efectuado respetando el formato fotográfico que imponen los protocolos internacionales u otras condiciones cuyo incumplimiento nadie ha denunciado; o hipotetizar de forma no comprensible sobre el estado que pudieran tener las fotografías de las huellas, sobre lo que los peritos no han insinuado nada.

La salida procesal pasa por un nuevo enjuiciamiento con una Sala formada por magistrados diferentes. Los que dictaron la sentencia que ahora se anula ya han formado criterio, aunque sea contrapuesto. Uno de ellos incluso exterioriza su convicción sobre la culpabilidad en un voto particular lo que supone introducir elementos que enturbiarían de forma relevante la apariencia de imparcialidad y la ausencia de prejuicios. Habrán de reponerse las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio oral para que se repita ante una Sala con distintos componentes que deberá dictar sentencia con arreglo a la prueba que se desarrolle en el plenario.

Se queja también el Fiscal (motivo primero) por la valoración de unas pruebas personales que solo constan documentadas por escrito. En la medida en que se usan pro reo nada impide en tomarlas en consideración aunque solo sea para alimentar algunas dudas.

Habiéndose estimado el recurso, procede declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim).