STSJ Cantabria 435/2022, 17 de Junio de 2022

JurisdicciónEspaña
PonenteMARIA DE LAS MERCEDES SANCHA SAIZ
Número de resolución435/2022
Fecha17 Junio 2022

SENTENCIA nº 000435/2022

En Santander, a 17 de junio del 2022.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (ponente)

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los/las Ilmos. /as. Sres./Sras. citados/as al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Miriam, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Miriam, siendo demandada la Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A. (CANTUR S.A.), sobre despido y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de febrero de 2022 (proc. 759/2021), en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO. - Como hechos probados se declararon los siguientes:

  1. - La actora, Dña. Miriam, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A (CANTUR S.A), desde el 1 de mayo de 2008, como trabajadora fija discontinua, en virtud de una relación laboral de naturaleza indefinida no fija, ostentando la categoría profesional de Camarera y debiendo percibir un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 59,81 €, con inclusión del complemento específico.

  2. - A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A (CANTUR S.A), con vigencia durante el periodo 2014-2015 (BOC 22 de abril de 2014).

  3. - Con fecha de 8 de agosto de 2021, la empresa demandada comunicó a la actora lo siguiente: "En relación con el contrato que, con fecha de 01.04.2021 de Fija discontinua Indefinida no Fija según sentencia 485/2019 del Juzgado de lo Social nº 4 esta empresa le comunica que ante la resolución realizada por la Dirección General de 03/08/2021 sobre la convocatoria de 3 puestos fijos discontinuos para cubrir esas tres plazas causará baja en la misma el 06/08/2021, como consecuencia de no haber conseguido una de esas tres plazas".

    La empresa demandada abonó a la actora, en concepto de indemnización, la cantidad de 439,99 €.

    En la misma fecha, y por las mismas causas, la empresa demandada extinguió los contratos de Dña. Rita y D. Isidro, quienes, ha formulado demanda de despido, dando lugar a los autos nº 759/2021 del Juzgado de lo Social nº 3 de Santander. Los actores participaron en el proceso selectivo realizado por la empresa demandada para la contratación de tres puestos fijos discontinuos de camarero/a en el departamento de hostelería de CANTUR, y no resultaron adjudicatarios de las plazas.

  4. - Con fecha de 5 de octubre de 2020, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 485/2019, del Juzgado de lo Social nº 4 de Santander, se dictó sentencia, que es firme, por la que se declaró que el vínculo laboral que vinculaba a Dña. Rita, Dña. Miriam y D. Isidro con la empresa CANTUR S.A era de naturaleza fija discontinua (indefinido no fijo), con antigüedad desde el 1 de mayo de 2008 en el caso de Dña. Miriam. Dicha resolución consta en las actuaciones y se da por reproducida.

  5. - Consta en las actuaciones y se da por reproducido el certificado de vida laboral, y el contrato de trabajo indefinido, de 26 de junio de 2021, suscrito entre las partes, en cumplimiento de la referida sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Santander, en el que se reconoce a la actora una antigüedad de fecha 1 de abril de 2021.

  6. - La actora percibió la prestación de nacimiento y cuidado de menor por parto el NUM000 al 15 de octubre de 2021.

  7. - Con fecha de 19 de diciembre de 2021, el Consejero Delegado de la empresa demandada, D. Melchor, emitió la siguiente comunicación: " Según avenencia alcanzada entre CANTUR S.A. y la central sindical UGT en sede judicial en fecha 4 de octubre de 2021- DECRETO nº 000347/2021- se reconoce el derecho al percibo del importe correspondiente al complemento específico recogido en el Art. 20 del Convenio Colectivo al personal que tenga vinculación con la empresa, en virtud de relación laboral temporal en cualquiera de sus formas, con las consecuencias legales y condiciones recogidas en dicho artículo y durante el tiempo en que se encuentre en vigor y de aplicación del convenio Colectivo de la empresa, y comenzando el pago a los trabajadores afectados a partir de la nómina y contrataciones del presente mes de octubre de 2021".

  8. - La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior a su despido, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

  9. - Con fecha de 14 de septiembre de 2021 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que concluyó Sin Avenencia.

    TERCERO. - En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

    "Estimo parcialmente la demanda formulada por Dña. Miriam frente a la empresa CANTUR S.A, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora, en concepto de indemnización, la cantidad de 2.550,51 €, absolviendo a la misma del resto de pedimentos efectuados en su contra".

    CUARTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Controversia y objeto del recurso.

  1. Dña. Miriam formuló demanda frente a la empresa CANTUR, S.A., en la que interesaba que, se declarase la nulidad de su cese, computando correctamente su antigüedad y salario diario, con abono de los salarios de trámite dejados de percibir, así como el abono de una indemnización por los daños y perjuicios morales causados por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo en cuantía de 25.000 €, ya que la actora en el momento del despido estaba percibiendo la prestación de nacimiento y cuidado de menor por parto. Subsidiariamente, interesa que se declare la improcedencia de su despido, con derecho a una indemnización por falta de preaviso de 897,15 €. Alega que adquirió la condición de indefinida no fija, de carácter fijo-discontinuo, mediante la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Santander de fecha 5 de octubre de 2020 (proc. 485/2019), al igual que los otros dos compañeros también despedidos, y las tres plazas temporales adquiridas por los mismos se llevaron a concurso mediante un proceso selectivo de méritos, en el que no alcanzaron la puntuación suficiente para optar a los tres primeros puestos, siendo despedidos por la empresa demandada.

  2. La sentencia de instancia desestima la demanda de despido al apreciar que, estamos ante la lícita extinción del contrato y los defectos en el cálculo de la indemnización son excusables, si bien admite que la indemnización que corresponde a la actora asciende a 2.990,50 €, no a los 439,99 € percibidos, reconociendo la diferencia de 2.550,51 €.

  3. Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la trabajadora despedida, por medio de tres motivos, con correcto encaje procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS, interesando la declaración de nulidad o improcedencia de la extinción contractual.

  4. Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por la empresa demandada, solicitando la confirmación del fallo de instancia.

    SEGUNDO. - Calificación del cese: sobre el error inexcusable.

  5. En el primer motivo denuncia la parte actora la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 52.c) y e) del ET. A su entender, este complejo supuesto de extinción de personal laboral indefinido no fijo para una administración/empresa pública (en este caso con el matiz de fijo discontinuo), mediante la cobertura de plazas de forma reglamentaria, ha sido resuelto por la jurisprudencia en el sentido de reconocer una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 meses ( SSTS 28 marzo 2017, rec. 1664/2015; y 28 marzo 2019, rec. 997/2017); ahora bien, hay un error en el cálculo de la indemnización, de carácter no excusable, lo que implica que el despido deba calificarse de nulo.

  6. Sobre el cese de los trabajadores indefinidos no fijos, existe un cuerpo doctrinal, en el que destaca entre las más recientes la STS de 19 de abril de 2022 (rec. 3807/2020), que recoge la doctrina relativa a la extinción de los contratos indefinidos no fijo por amortización de la plaza del modo siguiente:

    " 1. Doctrina general aplicable.

    En orden a la extinción de esas relaciones indefinidas no fijas, consecuencia de haberse cubierto la plaza que ocupaba el trabajador, esta Sala tiene una reiterada doctrina, desde la sentencia del Pleno, de 28/3/2017, rcud. 1664/2015 , posteriormente recogida, entre otras, en las SSTS 9/5/2019, rcud 313/18 ; 28/3/2019, rcud. 997/2017 ; 22/2/2018, rcud. 68/2016 ; 12/5/2017, rcud. 1717/2015 ; 9/5/2017, rcud. 1806/2015 -, en la que reconoce al PINF el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando dicha relación se extingue por cobertura reglamentaria de la plaza, en razón de la especial naturaleza de este tipo de vínculo laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas.

    Como recuerda el Informe de Fiscalía, "ante la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo" por limitarse el EBEP a reconocer tal categoría "sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales", es aplicable "la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece...

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