STS 624/2022, 23 de Junio de 2022

En el Procedimiento Abreviado 59/2018 (dimanante del PA 1934/2015, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos), seguido ante la Audiencia Provincial de Burgos (Secc 1ª), con fecha 24 de abril de 2020, se dictó sentencia condenatoria para Ramón, como autor de un delito continuado de estafa, y para Sixto y Jose Augusto como cooperadores necesarios de un delito continuado de estafa, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" ÚNICO.- Se considera expresamente probado y así se declara que el acusado Ramón mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó sus servicios laborales como trabajador por cuenta ajena desde el 13 de febrero de 1.995 en la entidad mercantil "Eurofrits S.A.", (dedicada a la elaboración y comercialización de patatas pre-fritas y productos precocinados y congelados), en las instalaciones de esta empresa sitas en Burgos. Donde este acusado era el responsable del Departamento de logística (en el que igualmente trabajaban bajo sus órdenes Augusto y Eva); a su vez, también desde el año 2.012 Ramón fue responsable de ventas en la zona de Baleares. Encontrándose entre sus cometidos como jefe del Departamento de Logística: organizar y planificar los transportes en función de los pedidos, contactar con las empresas de transportes y contratar sus servicios, acordando con ellas los precios y demás condiciones de los viajes, visar las facturas emitidas por los transportistas, que con su visto bueno se remitían al Departamento de Administración donde procedían a su abono mediante pagarés entregados a los transportistas.

En el periodo de tiempo comprendido desde el 1 de enero de 2.007 al 30 de junio de 2.015, fueron unas 10 ó 12 las empresas de transportes que anualmente prestaron servicios para "Eurofrits S.A.", entre las que se encontraba la empresa "Transportes Especiales de Burgos S.L. (Tranesbur, dedicada al transporte de mercancías por carretera), de la que era titular y administrador único el también acusado Jose Augusto mayor de edad y sin antecedentes penales, quien mantuvo con Ramón una relación familiar, dado que éste contrajo matrimonio el 4 de enero de 2.013 con Josefina (hermana de Jose Augusto). A quien Ramón, actuando al respecto individualmente, sin conocimiento ni consentimiento por parte de ninguna persona de la empresa "Eurofrits S.A.", le propuso que en las facturas que mensualmente emitía a esta empresa por los viajes de transportes realizados, también incluyese otros viajes no llevados a cabo (en un número determinado por Ramón), a lo que accedió voluntariamente Jose Augusto con la finalidad de asegurarse de este modo seguir trabajando para dicha empresa. Para lo cual, Jose Augusto a través del correo electrónico de la empresa utilizado Ramón, le hacía llegar tales facturas en las que también incluía viajes no llevados a cabo. Y, facturas a las que, a su vez, Ramón daba el visto bueno y las enviaba al Departamento de Administración, donde se abonaban los importes totales de las mismas mediante talones. A continuación, Jose Augusto una vez descontado el IVA tanto de los viajes realmente realizados como de los ficticios, procedía a entregar en mano a Ramón un sobre contenido la factura mensual, con los albaranes y la cantidad en metálico que correspondía de los portes ficticios, que este último se quedaba en su propio beneficio. Como consecuencia de esta forma de actuación en el periodo de tiempo comprendido desde el 1 de enero de 2.007 al 30 de junio de 2.015, "Transportes Especiales de Burgos S.L. (Tranesbur) facturó a "Eurofrits S.A." por viajes no realizados en la cantidad total de 390.372'50 euros. Siendo la facturación total en este periodo de tiempo de "Tranesbur" a "Eurofrits S.A." de 4.230.199'12 euros.

Igual forma de actuación tuvo lugar con respecto al transportista autónomo y también acusado Sixto, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual igualmente accedió voluntariamente a fin de asegurarse seguir trabajando para la citada empresa, a la propuesta de Ramón de emitir sus facturas de transporte con la inclusión de algunos viajes falsos, pero al carecer Sixto de correo electrónico, éste acudía a la oficina de Ramón en la instalaciones de "Eurofrits S.A.", donde personalmente le hacía entrega mensualmente de una factura en blanco y una relación de los viajes realizados, después Ramón le devolvía la factura cumplimentada, si bien, con la inclusión de un viaje más que no había sido realizado. Y, una vez le era abonado el importe total de la factura, descontaba la cantidad correspondiente a los viajes falsos, que entregaba en mano y en dinero en metálico a Ramón, quien se lo quedaba en su propio beneficio. Ascendiendo a 71.743 euros la cantidad total correspondiente a los viajes no efectuados por Sixto, pero que fueron abonados por "Eurofrits S.A." desde el 19 de enero de 2.017 al 12 de junio de 2.015. (folio nº 233, 542 rojo).

E igual actuación tuvo lugar con respecto a un tercer transportista, el cual también era autónomo, pero respecto del que no se formula acusación y por ello a quien no afecta la presente resolución.

Habiendo sido como consecuencia de un cambio en el sistema informático de la empresa "Eurofrits S.A.", al efectuarse el traspaso de datos del sistema antiguo al nuevo, cuando al buscar este segundo de forma automática la coincidencia entre los servicios de transporte y los albaranes de venta, cuando se puso de manifiesto que no coincidían. De lo que se percataron el Jefe del Departamento de Administración y Justino. Por lo que llevaron a cabo investigaciones al respecto, que motivaron que en fecha 9 de julio de 2.015 se hiciese entrega a Ramón de una carta de despido disciplinario por infracción muy grave.

Por otro lado, se remitió vía buroax en fecha 16 de julio de 2.015 a la empresa "Transportes Especiales de Burgos S.A." (Tranesbur) un escrito manifestando haber detectado servicios de transportes facturados por esta empresa a "Eurofrits S.A.", que sin embargo no se habían realizado.

A su vez, la empresa "Eurofrits S.A." encargó a Deloitte un informe especial del periodo comprendido desde el 1 de enero de 2.007 al 30 de junio de 2.015 en el que se concluye que tras la comprobación de todos los albaranes de salida de mercancías correspondientes a los servicios de transporte objetivo de análisis de Tranesbur y dado que los sistemas de información de la Compañía exigen para le emisión de la factura de venta a clientes la asociación a un albarán de salidas de mercancías, se concluye que Tranesbur ha facturado a Eurofrits un importe de 390.372'50 euros.

Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en el procedimiento nº 682/15 se dictó sentencia nº 601/15 en fecha 30 de noviembre de 2.015 en cuyo Fallo se declara procedente el despido de Ramón. Interpuesto recurso de Suplicación nº 104/16, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León Sala de lo Social se dictó sentencia nº 145/16 en fecha 4 de marzo de 2.016 desestimando el mismo y confirmando la anterior sentencia.

Por su parte, Ramón en fecha 26 de octubre de 2.015 formuló denuncia penal contra "Eurofrits S.A.", Patricio (presidente del Consejo de Administración), Romeo (Consejero) y Justino (Director financiero), por presuntos delitos de estafa, falsedad y delito contra la salud pública, en relación con la composición de los productos fabricados por dicha empresa, (alegando que desde el año 2.002 la composición de los productos cárnicos nada tiene que ver con lo que aparece en las fichas técnicas y etiquetado, en cuanto al porcentaje de carne que debería tener cada producto). Con Auto de fecha 12 de diciembre de 2.017 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos en las Diligencias Previas nº 2.999/15 acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Y, en fecha 2 de diciembre de 2.015 interpuso denuncia administrativa ante el Servicio Territorial de Sanidad de la Junta de Castilla y León, donde se consideró que los hechos expuestos no implicaban riesgo para la salud pública, y en fecha 15 de diciembre de 2.015 se remitió al Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ramón, Jose Augusto Y Sixto el primero como autor y los dos últimos como cooperadores necesarios de un delito continuado de estafa, (con la agravación de de superar el valor de lo defraudado los 50.000 euros con respecto a los tres acusados; y en relación con el acusado Ramón también la agravación de abuso de confianza), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con imposición a cada uno de ellos a las siguientes penas:

.- A Ramón las penas de 4 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, en virtud del art. 53 del Código Penal.

.- A Jose Augusto las penas de 3 años 6 meses y 1 día de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y Multa de 9 meses con una cuota de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, en virtud del art. 53 del Código Penal.

.- Y, a Sixto las penas de 3 años 6 meses y 1 día de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y Multa de 9 meses con una cuota de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, en virtud del art. 53 del Código Penal.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a "TRANSPORTES ESPECIALES DE BURGOS (TRANESBUR) como responsable penal del delito del art. 250 bis del Código Penal.

En cuanto a la responsabilidad civil Ramón y Jose Augusto deberán de indemnizar conjunta y solidariamente a Eurofrits S.A en 390.372'50 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de la empresa "Transportes Especiales de Burgos S.L. (Tranesbur)".

Mientras que, por otro lado, Ramón y Sixto indemnizaran conjunta y solidariamente a "Eurofirts S.A" en 71.743 euros.

Más el interés legal correspondiente del art. 576 de la L.E.C., con respecto a estas dos cantidades.

Y, ello con expresa imposición a Ramón, Jose Augusto y Sixto, a cada uno de ellos una cuarta parte de las costas, incluidas las de la Acusación Particular; mientras que se declara de oficio la cuarta parte restante.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Una vez firme esta sentencia remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de Instrucción de Burgos por si los hechos con respecto a Luis María pudiesen ser constitutivos de delito".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Ramón, Sixto y Jose Augusto (al que se adhiere Tranesbur, quien también formuló recurso por su parte), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Ramón alegó los siguientes motivos de casación:

"PRIMERO.- EX ART. 849 Primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. POR INFRACCIÓN DE LEY: infracción de los artículos artículo 248 y 5 del Código Penal. Inexistencia de ánimo de lucro; inexistencia de dolo.-

SEGUNDO.- EX ART. 849 Primero. POR INFRACCIÓN DE LEY: Vulneración de los artículos 2.1 y 7 del Código Penal: aplicación retroactiva del artículo 250.1.5º del Código Penal en su redacción dada por la reforma 5/2010.- TERCERO.- EX ART. 849 Primero. POR INFRACCIÓN DE LEY: Vulneración del artículo 250.1.6º del Código Penal.-

CUARTO.- EX ART. 849 Primero. POR INFRACCIÓN DE LEY: inaplicación del artículo 249 del Código Penal Vulneración de los artículos 2.1 y 7 y 250.1.6º del Código Penal.-

QUINTO.- EX ART. 849 Primero. POR INFRACCIÓN DE LEY: inaplicación de la atenuante de construcción jurisprudencial de confesión tardía, en relación con los artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal.-

SEXTO.- EX ART. 852 de la L.E.Cr. POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIÓNAL: Vulneración de los artículos 9.3 y 25 de la Constitución, vulneración de los principios de legalidad y de irretroactividad de la Ley Penal desfavorable".-

La representación legal de Jose Augusto, alegó los siguientes motivos de casación:

"PRIMERO.- POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LeCrim, por vulneración e indebida aplicación del artículo 248 CP. Ausencia de ánimo de lucro.

SEGUNDO- POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LeCrim, por vulneración e indebida aplicación del artículo 248 CP en relación con el artículo 5 CP. Ausencia de dolo proyectado en cada uno de los elementos objetivos del tipo.

TERCERO- POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LeCrim, por vulneración e indebida aplicación del artículo 248 CP en relación con los artículos 28 CP y 5 CP. Ausencia de acuerdo para defraudar a EUROFRITS. Ausencia del Doble dolo exigido para la apreciación de cooperación necesaria.

CUARTO- POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 250.1.5º del CP y, en consecuencia, por inaplicación de 15 los arts. 248, 249 y 74 del CP vigentes con anterioridad a la modificación del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en relación con los art. 2.1 y 7 del CP. Vulneración de los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal posterior desfavorable.

QUINTO.- POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LeCrim, por infracción de los art. 66.1.6º y 249 del C.P. Ausencia de motivación suficiente para la determinación de la pena.

SEXTO- POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LeCrim, por infracción de los art. 66.1.6º y 249 del C.P. en relación con el 24.1 de la CE. Vulneración del principio de proporcionalidad.

SÉPTIMO- POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LECrim, por indebida aplicación por analogía de la atenuante del art. 65.3 CP.

OCTAVO.- POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de la atenuante de confesión tardía por analogía a la prevista en art. 21.4 CP en relación con el art. 21.7ª.

NOVENO- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DEL ART. 852 LeCrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE, del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a ser informados de la acusación formulada. Vulneración del Principio acusatorio.

DÉCIMO.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 852 LECRIM Y 5.4 LOPJ, por vulneración de los artículos 9.3, 24.1 y 25.1 de la CE. Vulneración del principio de legalidad y del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable.

DECIMOPRIMERO.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DEL ART. 852 LeCrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE, del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada.

DECIMOSEGUNDO.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DEL ART. 852 LeCrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE, del derecho a la tutela judicial efectiva, y del principio de proporcionalidad".

La representación legal de Sixto alegó los siguientes motivos de casación:

"PRIMER MOTIVO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por transgresión del art. 248 CP en relación con el art. 5 CP. Vulneración del principio de exigencia de dolo o culpa.

SEGUNDO MOTIVO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por vulneración e indebida aplicación de los arts. 248, 249, 250.5º CP. Ausencia de ánimo de lucro y carencia de perjuicio patrimonial evaluable.

TERCER MOTIVO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim, se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Ausencia de perjuicio patrimonial evaluable.

CUARTO MOTIVO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por vulneración e indebida aplicación del art. 248 CP en relación con los arts. 28 y 5 CP.Ausencia de doble dolo: no existe acuerdo para defraudar a Eurofrits, S.A.

QUINTO MOTIVO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia error de Derecho por haberse aplicado indebidamente el art. 250.5º CP en relación con los artículos 2.1, 7 y 115 CP. Vulneración del principio de legalidad y del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable.

SEXTO MOTIVO.- Por quebrantamiento de forma en la Sentencia, al amparo del artículo 851. 3º LECrim.

OCTAVO MOTIVO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE, del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de proporcionalidad.

NOVENO MOTIVO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE, del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio.

DÉCIMO MOTIVO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración de los arts. 9.3 24.1 y 25.1 de la CE.Vulneración del principio de legalidad y del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable".

La representación legal de TRANESBUR, alegó los siguientes motivos de casación:

"PRIMERO.- POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LeCrim, por vulneración e indebida aplicación del artículo 248 CP. Ausencia de ánimo de lucro.

SEGUNDO- POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LeCrim, por vulneración e indebida aplicación del artículo 248 CP en relación con el artículo 5 CP. Ausencia de dolo proyectado en cada uno de los elementos objetivos del tipo.

TERCERO- POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LeCrim, por vulneración e indebida aplicación del artículo 248 CP en relación con los artículos 28 CP y 5 CP. Ausencia de acuerdo para defraudar a EUROFRITS. Ausencia del Doble dolo exigido para la apreciación de cooperación necesaria".

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Eurofrits SA impugna el recurso de casación interpuesto por la representación de Ramón, Sixto, Jose Augusto, Transesbur (por adhesión al recurso interpuesto por la representación de Jose Augusto), solicitando su desestimación con condena en costas a los recurrentes.

El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 8 de abril de 2021.

La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 22 de junio de 2022.

Primer motivo: "EX ART. 849 Primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. POR INFRACIÓN DE LEY: infracción de los artículos 248 y 5 del Código Penal. Inexistencia de ánimo de lucro; inexistencia de dolo".

1. Establece el art. 849 LECrim, que "se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal".

   Hemos comenzado por transcribir el anterior precepto, porque es a partir del mismo y doctrina elaborada en torno a él, como habremos de abordar el motivo, esto es, desde el más absoluto respeto a los hechos probados, sin alteración o matización de los mismos que los desvirtúe en cuantos elementos fácticos contiene, y lleven a un juicio de subsunción más favorable a los intereses del recurrente, como se pretende en el motivo. La Jurisprudencia de la Sala en este aspecto es pacífica y abundante, y, de entre ella, recogemos lo que decíamos, por ejemplo, en STS 459/2020, de 18 de septiembre de 2020:

   "Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

2. Pues bien, habiendo de atenernos a los hechos declarados probados, tal como obliga el motivo de casación elegido, nos remitimos a la transcripción de los mismos reproducida en el antecedente primero de la presente sentencia, que, en lo que a este recurrente afecta, podemos resumir, en línea con la sentencia recurrida, de la siguiente manera.

   Ramón era en la época de los hechos el jefe del Departamento de Logística de la mercantil EUROFRITS S.A., encargándose de organizar y planificar los transportes, y contratar con las empresas que los realizaban, acordar los precios y demás condiciones de los viajes, visar las facturas emitidas por los transportistas, que, con su visto bueno, eran remitidas al Departamento de Administración, donde procedían a su abono mediante pagarés entregados a los transportistas. Entre esos transportistas se encontraba la empresa TRANESBUR, de la que era titular otro de los condenados, Jose Augusto, y un autónomo, también condenado, Sixto.

   Ramón, actuando individualmente, sin conocimiento ni consentimiento de EUROFRITS, propuso a Jose Augusto que en las facturas que mensualmente emitía a esta empresa por los viajes de transporte realizados, incluyese, también, un número determinado de viajes no realizados, que el propio Ramón indicaba, a lo que accedió Jose Augusto, quien le hacía llegar esas facturas por viajes no realizados, a las que Ramón daba el visto bueno, remitía al Departamento de Administración y se abonaban. Recibido el dinero, Jose Augusto entregaba en mano a Ramón un sobre, en que iba la cantidad en metálico que le correspondía por los portes ficticios, que se quedaba en su propio beneficio. Con esta manera de actuar, entre el 1 de enero de 2007 al 30 de junio de 2015 la empresa de Jose Augusto, TRANESBUR, facturó a EUROFRITS, por viajes no realizados 390.372,50 euros.

   En relación con el transportista autónomo, Sixto, mantuvo Ramón igual forma de actuación, pues le proponía emitir facturas con inclusión de algunos viajes falsos, se las entregaba mensualmente en blanco, Ramón las cumplimentaba incluyendo un viaje más no realizado, cobraba Sixto el importe y descontaba la cantidad a entregar por los viajes falsos, que lo hacía en mano, a Ramón, quien se quedaba con el dinero en su propio beneficio. De esta manera, entre el 19 de enero de 2007 y el 12 de junio de 2015, por viajes no realizados EUROFRITS abonó 71.743 euros.

3. Esta es, en resumida síntesis, la actuación de Ramón, base de su calificación como constitutiva de un delito de estafa, cuya definición del tipo básico y tradicional encontramos en el art. 248.1 CP, que dice así: "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

   Pues bien, si ésta es la definición del delito de estafa, esos hechos probados relatan el ardid engañoso empleado por Ramón, consistente en emitir una facturación ficticia, que eran la base a través de la cual, en este caso la mercantil EUROFRITS, resultó perjudicada, y esta actuación la llevó a cabo de manera consciente y voluntaria, que son los únicos elementos que precisa el dolo del autor, suficientes para subsumirla en el delito de estafa, con lo cual queda descartada la alegación que se hace en el motivo, cuando se esgrime inexistencia de dolo.

   Y en cuanto al inexistente ánimo de lucro, que también se alega, decir que, desde el momento en que en los hechos probados se dice que Ramón recibía las cantidades que le correspondían por los portes ficticios, que "se quedaba en su propio beneficio", no vemos mejor manera de definir ese ánimo de lucro que se niega en el motivo.

   Dicho esto y reiterando, una vez más, que nos encontramos en un motivo por error iuris, no entraremos en el debate al que se nos pretende llevar con alegaciones de índole probatorio, como que Ramón no tenía capacidad para pagar facturas, o las relativas al cambio en el sistema informático, o a la dinámica de facturación y abono, o al análisis y valoración de determinados testimonios, o en relación con los reproches que se hacen sobre el funcionamiento de EUROFRITS.

   Solo incidir en una breve consideración, en relación con ese inexistente ánimo de lucro, al que dedica atención el motivo en sus últimas líneas, no en respuesta la alegación que se hace de que el dinero no se lo quedaba Ramón, sino que se lo entregaba a la empresa a través de su Director Financiero, porque, al ser alegación relativa a cuestión probatoria, no nos permite entrar en ello la redacción del hecho probado, desde el momento que, reiteramos, en él se dice que "se quedaba en su propio beneficio" el dinero, sino por cuanto que tal descripción es mención de un elemento factual subjetivo, producto de un juicio de inferencia, cuya revisión sí tendría cabida dentro de un motivo por error iuris, al igual que por la vía de la presunción de inocencia.

   En efecto, el proceso para llegar a dar por probado tal elemento subjetivo ha de partir y realizarse mediante deducción de datos objetivos, que la sentencia de instancia explica de manera razonable y a los que nos remitimos. Solo indicar, aquí, que, en la medida que el plan defraudatorio lo urde este recurrente, no tiene ningún sentido que lo sea para no obtener ningún beneficio económico, como, por lo demás, lo corroboran esas entregas en metálico que le hacían los otros condenados. Es una conclusión acorde a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia, y, por lo tanto, no cabe reproche alguno por la inclusión de dicho elemento en los hechos probados.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Segundo motivo: "EX ART. 849 Primero. POR INFRACIÓN DE LEY: Vulneración de los artículos 2.1 y 7 del Código Penal: aplicación retroactiva del artículo 250.1.5º del Código Penal en su redacción dada por la reforma 5/2010".

1. La queja, en el presente motivo, es porque la condena es por aplicación del subtipo agravado de superar el valor de lo defraudado los 50.000 euros, del art. 250.1. 5ª CP, agravación que tuvo lugar por la reforma del Código Penal según LO 5/2010, de 22 de junio, cuando en su redacción originaria no se contemplaba esta específica agravación, que, ciertamente, es así, pero sí había una 6ª, en ese mismo art. 250, esto es, porque la estafa "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", en que, con la jurisprudencia habida en torno a la misma, habría tenido cobertura en ella, al superar el valor de lo defraudado los 36.000 euros.

   En este sentido, en STS 41/2021, de 21 de enero de 2021, trayendo a colación doctrina encontrada en STS 142/2003, de 5 de febrero de 2003, decíamos como sigue:

   "Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP., podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

   1. El valor de la defraudación.

   2. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

   3. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

   Repetimos, nos hallamos ante una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

   Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

   En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto".

2. En cualquier caso, y, al margen de lo anterior, si sucede que, al tratarse de un delito continuado, la actividad delictiva se extiende hasta junio de 2015, como se recoge en el hecho probado, es porque la defraudación permanecía tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de manera que el tribunal sentenciador no hizo sino cumplir con lo establecido en el art. 7 CP, pues, una vez en vigor, el recurrente seguía ejecutando la acción delictiva, con independencia que la hubiera iniciado con anterioridad.

   El delito continuado se caracteriza por un continuum comportamiento delictivo por parte del agente, hasta que se cesa en él, no solo por lo que resulta de su concepción según el art. 74.1 CP, sino porque hay otros artículos en nuestro Código Penal, como el 132.1, a los efectos del inicio del cómputo de la prescripción, que no dejan lugar a dudas, cuando establece que "los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta".

   Procede, pues, la desestimación del motivo.

Tercer motivo: "EX ART. 849 Primero. POR INFRACCIÓN DE LEY: Vulneración del artículo 250.1.6º del Código Penal".

Se reprocha a la sentencia recurrida que haya aplicado la agravación específica de que "se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional", para ello hace mención a una serie de pasajes de la sentencia recurrida, cita una jurisprudencia, que entiende de aplicación, y realiza unas consideraciones en apoyo de su tesis, que no convencen.

Volvemos a los hechos probados, para el examen del motivo; en ellos se dice que Ramón era el responsable del Departamento de Logística de EUROFRITS", que, entre sus funciones, estaba visar las facturas emitidas por los transportistas, que, con su visto bueno, se remitían al Departamento de Administración donde procedían a su abono; que Ramón actuaba individualmente, sin conocimiento ni consentimiento por parte de ninguna persona de la empresa; que, a las facturas relativas a los viajes ficticios, las ponía el visto bueno Ramón y las enviaba al Departamento de Administración, donde se abonaban los importes.

La sentencia de instancia analiza con cuidado esta circunstancia, a fin de evitar un bis in idem, acogiéndose a una jurisprudencia que ha dado las pautas para diferenciar cuándo esa confianza quebrada por el estafador supone un plus respecto del propio del engaño definidor de la estafa simple, y, a partir de los anteriores datos, que, previamente, ha dejado probados, en el fundamento de derecho segundo, da una explicación para acudir a este subtipo agravado, que convence, cuando dice:

"Plus de vulneración de confianza que por lo que se refiere a Ramón sí se estima que concurre, puesto que como se viene exponiendo era de su exclusiva competencia el visado de las facturas de transporte, lo que motivaba que, sin ningún otro control al respecto por parte de su superior, se procediese a acordar el abono de los importes, y además a lo largo de un periodo de tiempo prolongado" (entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de junio de 2015, es decir, 8 años y medio).

Entendemos, pues, como entendió el tribunal de instancia, que los hechos evidencian una autonomía por parte de este recurrente en lo que a facturación se refiere, que no es sino producto de la confianza que tenía depositada en él su empresa, que pone al servicio del fraude, y que es ese plus, ese algo más de lo que se vale, del que encierra el ardid engañoso propio de la estafa, en este caso la falsificación de los documentos a través de los cuales se materializa la defraudación.

Por esa razón, no compartimos el argumento que se utiliza en el motivo para desactivar la agravación, cuando alega que la función del visado de facturas es propia de la categoría y puesto de trabajo de todo jefe de Departamento de Logística, y que esa actividad realizada por el Sr, Ramón nada tiene que ver con un plus de confianza personal en él, sino que es propia del puesto de trabajo lo ocupe quien lo ocupe; y no lo compartimos, porque es ahí donde está la clave de la agravación, en que, precisamente, es un puesto de confianza y es desde esa confianza que le permitía no rendir cuentas a nadie de la empresa, dada la independencia con que se manejaba en su puesto, desde la que se urde el plan defraudatorio. O, como dice la parte recurrida en contestación a este motivo de recurso: "por tanto, resulta irrelevante que el visado de facturas fuese inherente a su puesto de trabajo, ya que el tipo agravado se perfecciona no sólo por este hecho, sino también por la confianza que la Empresa tenía depositada en él, permitiéndole gestionar el departamento sin injerencia alguna, y ello precisamente porque existía esa confianza, tras haber permanecido 20 años en la dirección de la Empresa".

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Cuarto motivo: "EX ART. 849 Primero. POR INFRACCIÓN DE LEY: inaplicación del art. 249 del Código Penal. Vulneración de los artículos 2.1 y 7 y 250.1.6º del Código Penal".

El motivo guarda relación con los dos anteriores en que se pretendía la supresión de los subtipos agravados del art. 250.1.5ª y 6ª CP, para, suprimidas tales agravaciones, interesar, en este motivo, la subsunción de los hechos en el delito de estafa básico del art, 249 CP.

Condicionado, pues, el presente motivo al resultado de los dos anteriores y desestimados ambos, procede la desestimación del presente.

Quinto motivo: "EX ART. 849 Primero. POR INFRACCIÓN DE LEY: inaplicación de la atenuante de construcción jurisprudencial de confesión tardía, en relación con los artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal".

Como pretensión nueva, introducida per saltum en casación es razón suficiente para su desestimación.

Además, al ser introducida la pretensión por la vía del error iuris, y recordando que hemos de partir del más escrupuloso respeto a los hechos probados, ni se nos dice en el motivo, ni encuentra este Tribunal en qué parte de esos hechos declarados probados encontramos base para el correspondiente juicio de subsunción.

Este Tribunal, en Sentencia 573/2021, de 30 de junio de 2021, además de considerar que no procedía apreciar esta atenuante porque no fue solicitada en momento procesal oportuno, daba una serie de razones de fondo que la hacían inaplicable, que partían de la doctrina asentada en torno a la atenuante propia de confesión y los requisitos imprescindibles para su estimación, de manera que, con cita de la jurisprudencia que menciona decía "que exige como requisitos de la atenuante del art. 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revele totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento -entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación- se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de oculta la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad"; para, más adelante, continuar, "asimismo, la atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. El TS ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito".

En el caso que nos ocupa, y prescindiendo del momento en que se prestase esa pretendida confesión, le falta el presupuesto ineludible de la veracidad, aunque solo sea porque el recurrente ha tratado de derivar su responsabilidad a otras personas, o mantiene unas pretensiones fácticas, al menos en relación con la específica circunstancia de agravación de abuso de confianza, que ha tratado que sea dejada de apreciar, consideraciones que, hechas por su propio interés, desactivan cualquier posibilidad de apreciación.

El motivo, por tanto, se desestima.

Sexto motivo: "EX ART. 849 Primero. POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: Vulneración de los artículos 9.3 y 25 de la Constitución, vulneración de los principios de legalidad y de irretroactividad de la Ley Penal desfavorable".

Se remite el recurrente al motivo segundo de su recurso, donde cuestionaba haber apreciado la sentencia de instancia el subtipo agravado del art. 250.1.5º CP, por razón de la cuantía de la estafa superior a 50.000 euros, al que hemos dado respuesta en el segundo fundamento y explicado por qué no se ha aplicado retroactivamente una norma perjudicial al reo. A lo que entonces se dijo nos remitimos, para desestimar también este motivo de casación.

2. Recurso de Jose Augusto

Primer motivo: "POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LECrim, por vulneración e indebida aplicación del artículo 248 CP. Ausencia de ánimo de lucro".

El discurso que desarrolla en defensa de su tesis es que falta ese ánimo de lucro, ya que este recurrente no se quedó con cantidad alguna, ni lo pretendió, sino que los importes de los viajes no realizados los devolvió siguiendo las instrucciones del jefe de logística, pensando que el dinero volvía a EUROFRITS, y desconocía que estuviera colaborando en un delito con lucro para tercero.

El argumento no resulta creíble, desde el momento que en el hecho probado se dice que el propio Jose Augusto remitía facturas entre las que incluía viajes no realizados, y que se le abonaban a él, lo que, en sí mismo, es una irregularidad, que, al margen de que podría haber llevado a una imputación por delito de falsedad documental, está revelando una actuación de la que no puede negar que no fuera consciente, por más que pensara que el dinero volviera a EUROFRITS, y no al otro recurrente, Ramón; y decimos que no resulta creíble por ser producto de un argumentación ad absurdum, pues no tiene sentido que se involucre en una actividad para defraudar a EUROFRITS y que las cantidades obtenidas mediante esa operativa defraudatoria volvieran a esa misma empresa. Lo razonable es que esas cantidades fueran a parar a manos de alguien que, aunque perteneciente a esa empresa, actuaba a espaldas de ella y se lucraba con ese dinero, y no podía ser otro, como argumenta la sentencia recurrida, que Ramón, de quien surge el plan defraudatorio, el cual actuaba "individualmente, sin conocimiento ni consentimiento por parte de ninguna persona de la empresa EUROFRITS S.A.", como se dice en el hecho probado.

De ser las cosas como se plantean, EUROFRITS sería uno más ese plan defraudatorio, lo que, al margen de ser incompatible con la posición de acusación particular que ocupa en este proceso, si su finalidad pudiera ser conseguir dinero B), como se ha alegado por alguno de los recurrentes, esto queda expresamente descartado en los últimos párrafos del tercer punto del primer fundamento de derecho de sentencia, en el discurso que realiza la sentencia de instancia hasta concluir que Ramón era quien directa e individualmente ideó en su propio beneficio la trama sobre la emisión de facturas con inclusión de viajes falsos y quien se quedaba con las cantidades correspondientes a éstos.

A partir de aquí, lo determinante es que este recurrente participaba en la consecución de un dinero que se percibía en virtud de un ardid engañoso, con el que alguien se estaba lucrando, cualquiera que fuese el beneficiado con ese lucro, razón por la que no podemos compartir la alegación que se contiene en el motivo de que no existía ese ánimo de lucro, por más que no repercutiera en su propio beneficio el producto de las cantidades de dinero en cuya defraudación participó.

Dicho de otra manera, el comportamiento de este recurrente encaja en parámetros que nuestra jurisprudencia ha contemplado la existencia de ánimo del ánimo de lucro, sea en beneficio propio o de un tercero, de la que es muestra lo que decíamos en STS 194/2017, de 27 de marzo, en la que, sobre este particular, se puede leer lo siguiente:

"Se cuestiona la existencia de ánimo de lucro y sobre este requisito que exige el delito de estafa tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 763/2013, de 14 de octubre, que el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto, consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial, ventaja, provecho o beneficio.

También es jurisprudencia de esta Sala que ese beneficio, ventaja o utilidad puede ser para el sujeto activo del delito o para un tercero.

Así se pronuncia la Sentencia de esta Sala 1581/2003, de 28 de noviembre, en la que se declara que el ánimo de lucro en el delito de estafa no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro.

Y en un supuesto más próximo al que examinamos en el presente recurso, se declara en la sentencia 828/2006, de 21 de julio, que se pueden incluir las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia. En definitiva, todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento y que este ánimo es compatible con otros propósitos, como es el caso del recurrente que asocia a ese ánimo, según manifiesta, otro de financiación de su actividad empresarial".

Consideramos que no puede venir mejor al caso la anterior doctrina, tanto en lo que concierne al ánimo de lucro propio como de tercero, como en lo relativo a ulteriores propósitos que impulsen a ese lucro, como, en el caso que nos ocupa, se trataba el de pretender seguir trabajando, argumento empleado en el motivo para eludir ese elemento subjetivo. Dicho de otra manera, cualquiera que fuera la motivación que le guiara al recurrente a participar en la obtención de ese lucro ilícito, si se quiere de tercero, es irrelevante de cara a apreciar el dolo de su acción, que se concreta en la conciencia de participar en una actuación fraudulenta y la voluntad de participar en ella; lo contrario es confundir el dolo del autor con el móvil de su acción, que, como es sabido, resulta indiferente para definir la conducta típica.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Segundo motivo: "POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LECrim, por vulneración e indebida aplicación del artículo 248 CP en relación con el artículo 5 CP. Ausencia de dolo proyectado en cada uno de los elementos objetivos del tipo".

Esgrime el recurrente que no existe dolo en su conducta, toda vez que no era conocedor de que EUROFRITS fuera ajena a la operativa de falsa facturación, sino que era la impulsora de incluir viajes no realizados en esa facturación, y que ese dinero volvía a la empresa.

El argumento sigue sin convencer, por las consideraciones que hemos hecho en el fundamento precedente, en que hemos expuesto cómo este recurrente participó en una trama defraudatoria, de manera consciente y voluntaria, únicos elementos que requiere el dolo del autor, suficientes para definir el delito de estafa por el que viene condenado.

Nos remitimos a lo dicho más arriba para descartar la hipótesis de que la propia EUROFRITS tuviera participación alguna en esa trama, y que fue el otro recurrente el que la ideó a espaldas de la empresa, como hemos visto que dice el hecho probado, que, reiteramos una vez más, es de inexcusable observancia en el análisis del motivo que nos ocupa.

En todo caso, a modo de resumen, no podemos compartir la línea argumental del motivo que mantiene que no existe dolo por parte del recurrente, ya que no actuaban con conciencia de que existiera engaño, porque no se nos explica de qué manera alguien se puede prestar voluntariamente a tomar parte en una actuación engañosa sin ser consciente de ello, que, insistimos, son los únicos elementos que precisa el dolo del autor, y que quedan perfectamente recogidos en el hecho probado.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Tercer motivo: "POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LECrim, por vulneración e indebida aplicación del art. 248 CP en relación con los artículos 29 CP y 5 CP. Ausencia de acuerdo para defraudar a EUROFRITS. Ausencia del Doble dolo exigido para la apreciación de cooperación necesaria".

La línea argumental no difiere de la mantenida en anteriores motivos, esto es, que no existe doble dolo, porque, si bien el recurrente emite facturas que reflejan viajes no realizados, vuelve a incidir en que no tenía conocimiento del plan o posibilidad de que se estafaba a EUROFRITS.

Para rechazar el motivo, volvemos al hecho probado y a su respeto más absoluto, del que extraemos un pasaje que, por sí solo, lleva a la desestimación del motivo, cuando dice que Ramón, referido a Jose Augusto, "le propuso que en las facturas que mensualmente emitía a esta empresa [EUROFRITS] por los viajes de transporte realizados, también incluyese otros viajes no llevados a cabo (en un número determinado por Ramón), a lo que accedió voluntariamente Jose Augusto con la finalidad de asegurarse de ese modo seguir trabajando para dicha empresa".

Ante este pasaje, no vemos de qué manera se puede mantener que no existiera un acuerdo de voluntades entre quienes participan en un plan delictivo común, aun cuando dicho plan fuera ideado por uno solo de ambos, pues Jose Augusto, siendo conocedor del plan Ramón (dolo), se avino conscientemente a participar en él (dolo, también) mediante la emisión facturas falsas, lo que era imprescindible para conseguir de manera ilícita una cantidad de dinero, con lo que concurre, pues, ese doble dolo que se niega en el motivo, que, por lo tanto, ha de ser rechazado.

Cuarto motivo: "POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 250.1, 5º del CP y, en consecuencia, por inaplicación de los arts. 248, 249 y 74 del CP vigentes con anterioridad a la modificación del Código Penal llevada a cabo por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, en relación con los arts. 2.1 y 7 del CP. Vulneración de los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal posterior desfavorable".

Se plantea el motivo en línea similar a la planteada en el segundo motivo del anterior recurrente, al que hemos dado respuesta en el segundo fundamento de la presente sentencia, donde hemos expuesto las razones por las cuales no se vulnera el principio de irretroactividad de la ley penal menos favorable en el caso del delito continuado que nos ocupa, así como la indiferencia a efectos punitivos de que los hechos se califiquen por la legislación anterior o posterior a la reforma operada en el CP por LO 5/2010.

A lo que entonces se dijo nos remitimos para la desestimación del presente motivo.

Quinto motivo: "POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LECrim, por infracción de los art. 66.1.6ª y 249 del CP. Ausencia de motivación suficiente para la determinación de la pena".

En relación con la compatibilidad, o no, del delito continuado y la específica agravación por valor de la defraudación superior a 50.000 euros del art. 250.1.5ª CP, por posible vulneración del principio non bis in idem, hay una asentada jurisprudencia, que podemos tomar de la STS 370/2021, de 4 de mayo de 2021, que parte de que el delito continuado no excluye la agravante propia de cada uno de los hechos que componen la continuidad delictiva, de manera que si uno solo de ellos es superior a 50.000 euros ha de ser considerada como agravante de toda la continuidad delictiva, aunque en otros no concurra, pues no habría vulneración del referido principio, pero, sin embargo, hace una serie de consideraciones de interés de cara a la respuesta que hemos de dar al motivo, pues aborda el tratamiento de los casos más controvertidos, esto es, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5º, pero sí globalmente consideradas, que parte del Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, en que se acordó:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena; cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Tras la reproducción del mismo, continúa su razonamiento, como sigue:

"Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP.

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11, que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP. De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1. 5ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del "non bis in ídem"".

Trasladada la anterior doctrina al caso, tenemos que en los hechos probados no consta que ninguno de los actos aisladamente considerados superase los 50.000 euros, pero sí todos ellos, lo que nos ha de llevar al subtipo agravado del art. 250.1.5º, de manera que la pena aplicable en abstracto será de uno a seis años de prisión, con lo que, habiendo tenido en cuenta la totalidad del perjuicio causado resultante de la continuidad para la acudir al subtipo agravado, queda desplazada la regla que al respecto contempla el art. 74.1 CP, y como sucede que en el hecho probado no consta que ninguna de las cantidades defraudadas superen los 50.000 euros, nos habremos de mover en ese arco penológico que va de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Yendo, ahora, al fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, dedicado a la individualización de la pena, observamos que la consideración que se hace para fijarla en la de 3 años 6 meses y 1 día, que se impone a este recurrente, aunque hace mención al importe total defraudado y al largo periodo de tiempo que duró la actividad defraudatoria (más de 8 años), sin embargo, por ser pena que parece responder a esa doble agravación (es la mínima resultante de ese doble juego), que, en el caso, hemos visto que no procedería, al no quedar constancia de que ninguno de los delitos que se integran en la continuidad ha superado los 50.000 euros, nos permite movernos en el arco penológico del art. 250.1, esto es, de uno a seis años de prisión.

Es cierto que, una vez determinada esa nueva pena, dentro de su campo se encuentra la impuesta en la instancia; ahora bien, ante un caso como el que nos ocupa, esa individualización hubiera precisado de un más detallada atención, que, al no encontrarla, nos lleva a las consideraciones que acabamos de hacer, lo que no quiere decir que nos decantemos por imponer la pena mínima de un año de prisión, sino que, debido a que la cantidad total defraudada es muy elevada y ha sido durante un importante periodo de tiempo, en lugar de acudir a ese mínimo imponible, la fijamos en DOS años de prisión y multa de OCHO meses, con igual cuota diaria de 6 euros, que viene dada en la sentencia de instancia.

Procede, por tanto, la estimación del motivo.

Sexto motivo: "POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LeCrim, por infracción de los art. 66.1.6º y 249 del CP, en relación con el 24.1 de la CE. Vulneración del principio de proporcionalidad".

La respuesta al presente motivo, la ponemos en relación con el anterior, en que hemos dado las explicaciones por las cuales no procedía, en este caso concreto, aplicar simultáneamente la agravación específica del art. 250.1.5º y la continuidad delictiva del art. 74, lo que ha supuesto una rebaja importante de cara a la determinación de la pena.

En ese marco, esto es, determinada la pena que correspondía, expusimos las razones por las cuales, una vez precisado el nuevo arco penológico, la fijamos, sin salir de su mitad inferior, en dos años, y es que, por más que el recurrente considere lo contrario, la importante cantidad de tiempo que perduró la actividad delictiva, es muestra de una permanencia en el delito, que justifica una pena mayor que si esa permanencia hubiera sido menor, más cuando su actuación ha sido relevante en una dinámica de facturación, que, en el mejor de los casos, la consideramos irregular, y esto, aun cuando no haya dado lugar a un reproche penal propio, no significa que no se pueda valorar a los efectos de la individualización.

Se desestima, pues, el motivo.

Séptimo motivo: "POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LeCrim, por indebida aplicación, por analogía de la atenuante del art. 65.3 CP".

Se alega en el motivo que las circunstancias del presente caso guardan analogía con los presupuestos que darían lugar a la aplicación de la referida circunstancia, y, para ello, el discurso que utiliza es que concurre en el condenado Ramón, como jefe de logística de EUROFRITS, una cualidad especial, que asimila a la del intraneus en el delito especial, como evidencia la circunstancia de abuso de confianza que se le ha aplicado, que no concurre en el recurrente, cuya posición asimila a la del extraneus.

No compartimos el planteamiento, pues, como dice el M.F. en su contestación al motivo, esa especial relación de confianza que había depositada en Ramón no es inherente al delito de estafa, sino que es una circunstancia específica de agravación del mismo, por eso solo se ha aplicado a aquél, porque solo en aquél concurre, pero ello no conlleva que en los demás partícipes el resto de los elementos que lo definen dejen de permanecer iguales. No hay, por tanto, en el delito de estafa un título de imputación diferenciado que se caracterice por una determinada relación especial de sujeción, como ocurre en los delitos especiales, razón por la que la jurisprudencia ha descartado su aplicación al delito de estafa, y, muestra de ello, es lo que podemos leer en la STS 2/2014, de 21 de enero de 2014, de la que transcribimos lo siguiente:

"Denuncia en el séptimo de los motivos de la impugnación la inaplicación al hecho probado del art. 65 del Código penal al entender que el recurrente es cooperador necesario en quien "no concurren las condiciones cualidades relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor".

El motivo se desestima. El art. 65 contiene una cláusula especial de determinación de la pena referido a los delitos que contienen elementos especiales de autoría en los que, pese a la posibilidad de ser calificado de inductor o de cooperador necesario, por lo tanto equiparado en pena, el Código prevé una posibilidad de reducción de la pena para proporcionar a la culpabilidad de autor que no reúne un elemento especial de autoría, como pudiera ser la condición de funcionario público en los delitos cometidos por funcionarios públicos.

No es el caso al que se refiere el art. 65, pues el delito de estafa es un delito común, sin elementos especiales de autoría, que admite formas de participación equiparadas a las del autor".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Octavo motivo: "POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART 849.1 LECrim, por indebida aplicación de la atenuante de confesión tardía por analogía a la prevista en el art. 21.4 en relación con el art. 21.7ª".

Coincidente este motivo con el alegado en quinto lugar por la representación del anterior recurrente, y expuestas las razones para su desestimación en el quinto fundamento de la presente sentencia, a lo que entonces dijimos nos remitimos para igual desestimación.

En primer lugar, que se trata de una cuestión nueva, introducida per saltum en casación, razón suficiente para su desestimación.

Y en cuanto a razones de fondo, volvemos a recordar nuestra Sentencia 573/2021, de 30 de junio de 2021, y reiteramos que también en el caso de este recurrente le falta el presupuesto ineludible de la veracidad, como hemos visto más arriba, a partir de los argumentos que ha empleado para negar la existencia del ánimo de lucro y su versión sobre el destino del dinero en cuya defraudación ha tenido fundamental participación.

El motivo, por tanto, se desestima.

Noveno motivo: "POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DEL ART. 852 LeCrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE, del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a ser informados de la acusación. Vulneración del Principio acusatorio".

1. En el fundamento tercero de la sentencia de instancia, dedicado a la participación de cada uno de los condenados en los hechos, considera autor a Ramón, mientras que a Jose Augusto, así como al tercer condenado, Sixto, los considera colaboradores necesarios, "por cuanto que ambos actuaron de forma concertada con el anterior, colaborando de manera fundamental en el proceso de fraude de la sociedad Eurofrits S.A. con la emisión de las facturas de transporte".

   Y se alega en el motivo que el recurrente fue acusado en concepto de autor de un delito de estafa, por haber hecho suyos los importes correspondientes a los viajes ficticios incluidos en su facturación por indicación del anterior recurrente, Ramón y, sin embargo, fue condenado como cooperador necesario, visto que no hizo propios esos importes.

   Nos encontramos con una cuestión sujeta a debate, en la medida que no siempre cabe diferenciar nítidamente casos de coautoría que pueden ser rayanos con la participación, como cuando se trata de actuaciones de realización conjunta entre distintos codelincuentes, tendente a la consecución del hecho delictivo, y muestra de ello es lo que decíamos en STS 30/2022, de 19 de enero de 2022:

   "En consecuencia, ningún error en el juicio de subsunción se produjo. Sí es cierto que la sentencia de instancia denomina impropiamente autores a quienes, en realidad, no son sino cooperadores necesarios. Sin embargo, esa impropiedad en el lenguaje tampoco permite afirmar que se haya producido el error de derecho que se dice denunciado. La STS 668/1998, 14 de mayo, también aborda esta cuestión en términos que son ahora perfectamente aplicables al supuesto que nos ocupa. Razona esta Sala, en el FJ 10º de la citada resolución, que en la sentencia recurrida se llama indistintamente autor y coautor (...) al ahora recurrente, en el momento de imputarle responsabilidad en el delito de apropiación indebida, "...pero ello es, sin duda, producto de una imprecisión -no demasiado infrecuente, por lo demás- que trae su causa de la forma como tradicionalmente se ha definido la autoría en nuestra viejas leyes penales. Todavía el art. 14 CP de 1973 parecía agrupar bajo la categoría genérica de autores a "los que toman parte directa en la ejecución del hecho", a los inductores y a los cooperadores necesarios, si bien esta equiparación resultaba matizada por la frase con que comenzaba el art. 14: "se consideran autores". Con técnica más depurada, el art. 28 CP de 1995 utiliza la expresión "son autores" para referirse a "quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento", en la que se comprenden, de una parte, los autores y coautores en sentido propio y de otra, tanto los autores inmediatos como los mediatos, y la expresión -significativamente distinta de la anterior- "también serán considerados autores" para englobar a "los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo" y a "los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado". Esta terminología legal obliga ya a los aplicadores del derecho a un mayor rigor en la atribución de la condición de autor, cooperador necesario o inductor, pero si en algún caso incurriesen en el uso de una palabra por otra, no deben ser deducidas de ello excesivas consecuencias".

   Y en Sentencia 592/2021, de 2 de julio de 2021, reiterando determinada jurisprudencia, decíamos que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho; no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

   Y en esta misma Sentencia, con cita de otras, señalábamos que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

   Como puede observarse, repetimos, no siempre la distinción entre coautoría y cooperación necesaria resulta tan nítida como para poderlas diferenciar fácilmente, y, en cualquier caso, aunque lo fuera, en línea con nuestra jurisprudencia, la clave para apreciar esa invocada indefensión por quiebra del principio acusatorio, ha de partir del presupuesto fáctico sobre el que asienta el juicio de subsunción, como podemos ver en Sentencias, como la 696/2019, de 19 de mayo de 2020, citada por el M.F., en que decíamos:

   "Aun cuando la acusación que se formuló contra el recurrente lo fue como autor y no como partícipe asimilado al mismo, y aunque ahora mutemos tal consideración, no por ello habríamos de entender infringido el principio acusatorio (en este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en SSTS 677/2003 de 7 de mayo, 248/2014 de 26 de marzo, 798 /2017 de 11 de diciembre o 409/2018 de 18 de septiembre.) No hay mutación fáctica, la posición del cooperador necesario no es más grave que la del autor directo[...]".

2. Al margen el anterior debate, si volvemos a los hechos probados vemos que en ellos se dice que Ramón propuso a Jose Augusto que en la facturas que este emitiese incluyese otros viajes no realizados, a lo que accedió este voluntariamente, en definitiva se está hablando del acuerdo previo para participar en un hecho delictivo, propio de la coautoría; y no solo eso, sino que, en ese plan asumido conjuntamente por ambos, no podemos ignorar el dominio funcional que del mismo tenía el propio Jose Augusto, en la medida que, si no lleva a cabo esa ficticia facturación, el perjuicio patrimonial a EUROFRITS no hubiera podido consumarse, elementos todos ellos que se encontraban en los escritos de conclusiones, que era frente a los que debía que hacer frente la acusación, y que nada varían en la sentencia.

   La diferencia entre acusación y sentencia, y en la que se pone el acento en el motivo, es que, en conclusiones, las acusaciones mantenían que este recurrente, Jose Augusto, hizo suyos los importes por los viajes ficticios, y, sin embargo, la sentencia no lo recoge así, sino que se quedaba con ellos el primer recurrente, Ramón, lo que consideramos irrelevante a efectos fácticos del delito, que, como hemos visto, se define en el art. 248 CP, mediante la utilización de un engaño bastante causante de error en otro, que le induce a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero; y esto, cualquiera que fuera el beneficiario de ese acto ilícito de disposición, al que se aviene a participar el recurrente, con una actuación tan fundamental como la que aportó a ese plan común, no varía; de ello pudo defenderse el recurrente, se quedará él u otro con el producto del plan defraudatorio en el que acuerda participar y en el que desempeña un papel tan fundamental que sin su intervención no hubiera podido ser llevado a cabo.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Décimo motivo: "POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 852 LECRIM Y 5.4 LOPJ, por vulneración de los artículos93., 24.1 y 25.1 de la CE. Vulneración del principio de legalidad y del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable".

La queja es por haber aplicado el subtipo agravado del art. 250.1.5º CP, según redacción por LO 5/2010, de 22 de junio, a hechos anteriores a su entrada en vigor, y, aunque enfocado bajo la rúbrica de otro enunciado, es reiteración del reproche que se hacía en la sentencia de instancia en el cuarto motivo de este mismo recurso, al que hemos dado respuesta en el fundamento de derecho décimo de esta sentencia, por reenvío a su fundamento segundo, donde hemos abordado igual queja hecha por el primero de los recurrentes.

Procede, pues, la desestimación del motivo, por las razones expuestas en esos fundamentos a los que nos remitimos.

Decimoprimer motivo: "POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DEL ART. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE, del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada".

La queja guarda relación con las cuestiones relativas a la determinación e individualización de la pena que hemos tratado en los fundamentos de derecho 11º y 12º de la presente sentencia, donde, al margen de exponer la razones por las cuales considerábamos suficiente la motivación que se daba en la sentencia recurrida en relación con la pena que imponía, estimamos en ese particular el recurso, con la consiguiente reducción de pena, exponiendo entonces las razones por las cuales fijamos la pena de prisión de DOS años.

Desde este punto de vista se estima el motivo, en la medida que interesa una rebaja en la pena impuesta en la sentencia recurrida.

Decimosegundo motivo: "POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DEL ART. 852 LeCrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE, del derecho a la tutela judicial efectiva, y del principio de proporcionalidad".

Se vuelve en el motivo sobre cuestiones relacionadas con la individualización de la pena, trayendo alegaciones que ya hiciera en distintos motivos, como la ausencia de beneficio económico que este recurrente obtuvo, o sobre el escaso quebranto económico que se ocasionó a la empresa EUROFRITS, o la inexistente figura agravada del art. 250.1 5º CP.

Como hemos dicho en el fundamento precedente, las cuestiones relativas a determinación e individualización de la pena han sido abordadas en los fundamentos de derechos 11º y 12º, a los que nos remitimos, en los que, sin desconocer esas alegaciones que ahora se reiteran, hemos expuesto las razones para la estimación parcial del recurso en orden a una rebaja de la pena que venía de la instancia, así como para, una vez efectuada esa rebaja, fijarla en DOS años la pena de prisión, muy próximo, por lo demás, a UN año, que sería en su mínima extensión, como se pide en el motivo.

Procede, por lo tanto, desde este punto de vista, la estimación parcial del motivo.

3. Recurso de Sixto

Primer motivo: "Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por transgresión del art. 248 CP en relación con el art. 5 CP. Vulneración del principio de exigencia de dolo o culpa".

En términos similares a como el anterior recurrente formulaba su segundo motivo de recurso y al que se dio respuesta en el fundamento de derecho octavo para desestimarlo, mantiene este recurrente que no existía dolo en su actuación; con alegaciones que, incluso, van más allá, pues reprocha que no es creíble que a EUROFRITS se le facturasen viajes no realizados, con consideraciones, como dónde quedan departamentos de la mercantil como los de facturación, administración, contabilidad, auditoría y compliance, dinámica en la que no hemos de entrar, por ser tan ajena al objeto del proceso, que esta mercantil ha comparecido en el mismo en calidad de acusación particular.

Lo que sí hemos de recordar es que, habiéndose articulado el motivo por la vía del error iuris del art. 849.1º LECrim., habremos de partir del más escrupuloso respeto a los hechos probados, transcritos en el antecedente primero de la sentencia, que, en lo que aquí interesa, dicen que Sixto accedió voluntariamente a la propuesta de Ramón de emitir sus facturas de transporte con la inclusión de algunos viajes falsos, que acudía a la oficina de Ramón a quien personalmente le entregaba mensualmente una factura en blanco, con la inclusión de un viaje más que no había realizado, y una vez abonado el importe total descontaba la cantidad correspondiente a los viajes falsos, que entregaba en mano y en metálico a Ramón, quien se lo quedaba en su propio beneficio.

Pues bien, del relato anterior, simplemente con el fragmento que hace mención a que Sixto se avino a emitir facturas falsas, como vehículo para obtener unas determinadas cantidades, extremos que reconoce el propio recurrente, está admitiendo que era consciente de lo que hacía y que tenía voluntad de hacerlo, que en eso consiste el dolo del autor, y si resulta que, además, admite, como destaca en negrita en su recurso, que pensó que ello suponía "un beneficio" para EUROFRITS (independientemente de hayamos descartado que lo fuera para ésta), con ello queda definida su participación en una actuación defraudatoria, porque lo fundamental es que reconoce que alguien resultaba beneficiario de su falsaria actividad, de la que era consciente en su realización, cualquiera que fuera la motivación de su proceder.

Si sucede, además, que en el relato histórico de la sentencia se da por probado que el beneficiario era Ramón, con quien se había puesto de acuerdo para llevar a cabo todo esa irregular operativa, no hay necesidad de decir nada más para rechazar el motivo.

Segundo motivo: "por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por vulneración e indebida aplicación de los arts. 248, 249, 250.5º CP. Ausencia de ánimo de lucro y carencia de perjuicio patrimonial".

Como en el caso del anterior motivo, al haberse formulado por la vía del error iuris, dejamos al margen entrar en cuestiones probatorias que se plantean en el mismo, y solo incidir en que, cualquiera que fuera el motivo por el que decidiera participar en la trama defraudatoria, bien fuera el de seguir trabajando para EUROFRITS o cualquier otro, es indiferente a los efectos del dolo del autor.

Sentado esto, la propia dinámica delictiva, en cuyo desarrollo este recurrente se brinda, de manera consciente y voluntaria, a ser elemento fundamental en una facturación ficticia con el único fin de obtener de manera irregular determinada cantidad de dinero, encierra, en sí misma, la presencia del ánimo de lucro que se niega en el motivo, aunque no fuera él quien se quedase con ese dinero, pues ese lucro que requiere el tipo puede ser propio o de tercero, como hemos expuesto en el séptimo fundamento de derecho, cuando hemos abordado igual cuestión planteada por el anterior recurrente, con cita de nuestra STS 194/2017, de 27 de marzo.

Y en cuanto al perjuicio patrimonial, por mas que se alegue que no existe soporte documental que pruebe el menoscabo de los 71.743 euros por viajes no efectuados, y que abonó EUROFRITS, al ser un dato que consta en el hecho probado, poco más hemos de decir para, efectivamente, pasar porque dicha mercantil sufrió ese perjuicio patrimonial, pues reiteramos que el presente motivo no ha de ocuparnos en cuestiones probatorias.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Tercer motivo: "por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim, se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Ausencia de perjuicio patrimonial evaluable".

Se vuelve en este motivo sobre la ausencia del perjuicio patrimonial, en esta ocasión desde la vía del error facti, lo que nos obliga a pasar por los precisos cauces que impone el motivo, ante lo que, tal como se plantea, está abocado al fracaso, por cuanto que, según se desarrolla, no lo respeta, ya que, según su texto, cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar este.

En realidad, en el motivo se niega que exista prueba acreditativa de dicho perjuicio, y lo hace a base consideraciones propias de una mecánica de reevaluación de una prueba no practicada a nuestra presencia, desde una dinámica en la que no cabe que entre este Tribunal de Casación por carecer de principios tan fundamentales en materia de valoración de la prueba como el de inmediación y contradicción, sin siquiera mencionar el documento literosuficiente que, por sí solo, pudiera variar el sentido del fallo. En nuestra función de control casacional, al no estar ante procedimiento que haya pasado por una segunda instancia, solo nos corresponde el juicio de revisión sobre la valoración de la prueba practicada ante el tribunal ante cuya presencia se practicó, de manera que, constatada su racionalidad y razonabilidad, ahí queda nuestro cometido.

En particular, la queja está centrada en que, en el informe pericial que sirvió de base para determinar la cantidad defraudada por el anterior recurrente, no hay mención alguna respecto de éste, lo que es cierto; sin embargo contamos con una prueba documental, como la obrante a los folios 539 a 542, resultado del análisis que se hace en la querella presentada el 23 de noviembre de 2015, en que, con precisión, determina, los viajes no realizados por Sixto y por los que pasó factura, cuyo importe ascendió a 71.743 euros, lo que viene corroborado por diversa prueba testifical practicada en juicio, entre ella el testimonio de Justino o Rubén, quienes hablaron del importante nivel de facturación de EUROFRITS, o cómo estos dos testigos y otro más, Romeo, detectaron y constataron esa falsa facturación, por transportes no realizados, que son declaraciones, que, en ese régimen de valoración conjunta de toda la prueba, hacen razonable que el tribunal sentenciador fijara en dicha cantidad lo defraudado por este recurrente, pues no hacen sino confirmar lo que, en el escrito de dicha querella, se relata en el pasaje que dice que "Eurofrits ha efectuado un pormenorizado examen relativo a las facturas emitidas por el querellado durante el periodo comprendido desde 1 de enero de 2007 al 30 de junio de 2015, comprobando que de los desgloses de órdenes de carga incluidos en las facturas analizadas, algunas de ellas no tienen asociado un albarán de salida de la mercancía emitido por la Sociedad".

Nos parece, pues, razonable la conclusión a la que llega el tribunal sentenciador, sin que, por otra parte, quepa que entre este Tribunal en una nueva revaloración de dicho material probatorio.

Cuarto motivo: "por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por vulneración del art. 248 CP en relación con los arts 28 y 5 CP, Ausencia de doble dolo: no existe acuerdo para defraudar a Eurofrits S.A.".

Planteado el motivo por error iuris, reiterar que nos atendremos a una estricta sujeción a los hechos que declara probados la sentencia de instancia, sin entrar en consideración probatoria alguna tendente a su alteración.

En similares términos planteó el anterior recurrente su tercer motivo de casación, que rechazamos en el fundamento de derecho noveno de la sentencia, de ahí la desestimación del presente, en igual línea de razonamiento.

Así, en el hecho probado, por lo que la participación de Sixto se refiere, comienza diciendo que su actuación tuvo igual forma que la de Jose Augusto, y como él "accedió voluntariamente a fin de asegurarse seguir trabajando para la citada empresa [EUROFRITS] a la propuesta de Ramón de emitir sus facturas de transporte con la inclusión de algunos viajes falsos".

Como en el caso del anterior recurrente, queda claro que existió un acuerdo de voluntades para participar en un plan delictivo común, aun cuando dicho plan fuera ideado por uno solo de los codelincuentes, pues Sixto, siendo conocedor del plan de Ramón (dolo), se avino conscientemente a participar en él (dolo, también) mediante la emisión facturas falsas, lo que era imprescindible para conseguir de manera ilícita una cantidad de dinero, con lo que concurre, pues, ese doble dolo que se niega en el motivo, cualquiera que fuera el móvil que le impulsara a ello a Sixto.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Quinto motivo: "por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia error de Derecho por haberse aplicado indebidamente el art. 250.5º CP en relación con los artículos 2.1 y 115 CP. Vulneración del principio de legalidad y del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable".

Se plantea el motivo en similares términos a como lo planteó el anterior recurrente en su cuarto motivo, rechazado en el fundamento de derecho décimo, por remisión al motivo sexto de los planteados por el primero, rechazado, a su vez, en el fundamento sexto en relación con el segundo, donde, con extensión, exponíamos la doble razón para su desestimación; por un lado, que no cabe dejar de apreciar continuidad delictiva, cuando la defraudación se perpetúa con posterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010, a la vez que, por otra parte, aun cuando estuviéramos a la redacción originaria del art. 250 CP, cabría, igualmente, la aplicación del subtipo agravado.

No cabe, por tanto, como se alega en el caso del actual recurrente, romper la continuidad, y pretender que una parte de lo defraudado, posterior a 2010, no superaría los 50.000 euros, porque esto no lo permite la propia naturaleza del delito continuado, según el art. 74 CP.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Sexto motivo: "por quebrantamiento de forma en la Sentencia, al amparo del art. 851.3º LECrim".

La queja, en que se alega incongruencia omisiva, es por no haber resuelto sobre el documento, que, como "declaración jurada" de este recurrente, fue incorporado al folio 371, que considera su defensa que es muestra de una extorsión de la que fue objeto su patrocinado por parte de la querellante, y sobre lo que debería haber habido una respuesta en sentencia.

Al margen de que en el desarrollo del motivo no parece distinguirse entre pretensión y alegación y que la incongruencia omisiva ha de estar en relación con aquélla y no con ésta, es difícil comprender la razón de este motivo, cuando el objeto del proceso es, por utilizar una frase traída de un texto positivo, como es la LOTJ (también el art. 733 LECrim.) el hecho justiciable, cuya cristalización progresiva se perfila en los escritos de acusación, en torno al cual se ha de desarrollar el debate en el juicio oral ("la calificación jurídica provisional del hecho justiciable y de la persona del delincuente hecha por el acusador y el acusado una vez concluso el sumario, es en el procedimiento criminal lo que en el civil la demanda y su contestación, la acción y la excepción", se puede leer, también, en la Exposición de Motivos de la LECrim.), lo que significa que, cualquier otro debate sobre otro hecho que no sea el justiciable, que se pretenda traer el proceso ajeno al hecho delictivo que en el mismo se enjuicie, ha de quedar fuera de consideración, de ahí que, en lugar de hablar de incongruencia omisiva, como se alega en el motivo, por no haber dedicado la sentencia de instancia atención al documento privado en los términos que se pretende en el motivo, que, en opinión del recurrente, encierra "una extorsión a Sixto", no solo no supone incongruencia alguna, sino que ha sido correcto que no entrase en ese debate, porque sería un hecho ajeno a este proceso.

Lo que extraña es que, si tan evidente consideraba el recurrente la existencia de una irregularidad con relevancia penal en dicho documento, no haya ejercitado las correspondientes acciones, del tipo que considerara oportunas, más cuando, en su opinión, tanta trascendencia podría tener, pues opción tuvo a ello, desde el momento el documento existía con anterioridad al inicio del juicio oral y de ello tenía conocimiento el referido Sixto. De hecho, en el propio motivo, entre las alegaciones que se realizan en su apoyo se expone que "el día 25 de julio de 2015 previamente a la incoación de la querella, el Socio y Consejero de Eurofrits, S.A. D. Justino extorsiona a D. Sixto incurriendo en un presunto fraude procesal".

En todo caso, y aun admitiendo que esta cuestión surgiera en el plenario, como se alega en el motivo, no consta, tampoco, que haya ejercido desde entonces acción judicial alguna, cuando tiempo ha tenido.

De manera resumida, la propia estructura del proceso penal hacía incompatible que, en la presente causa, hubiera un pronunciamiento como el que se pretende en el motivo, de ahí la procedencia de su desestimación.

Séptimo motivo: "por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE, del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia".

En el fundamento de derecho 23º hemos abordado el motivo tercero de recurso de este recurrente, en que, al amparo del art. 849.2º LECrim. denunciaba error en la apreciación de la prueba; allí hicimos la consideración doctrinal en referencia al contenido y márgenes de este motivo, entre ellas que no cabe acudir al mismo para desbordar su contenido, que es lo que, en realidad, sucede con lo que ahora examinamos, en que, bajo el enunciado de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se está haciendo una crítica a la prueba tenida en cuenta para afirmar el ánimo de lucro en la actuación de este recurrente.

Se repiten alegaciones que se hicieron en el segundo motivo, y fueron tratadas en el fundamento de derecho 20º, al que nos remitimos; solo añadir que, porque el enunciado sea distinto, el tratamiento no puede ser diferente, por más que se encubra con otra intitulación.

En cualquier caso, no sabemos cómo se puede hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuando tal vulneración implica dictar pronunciamiento de condena, sin prueba de cargo, y vemos que la sentencia de instancia realiza un detallado y exhaustivo examen y valoración de la prueba testifical, que, porque no se comparta el criterio valorativo del tribunal sentenciador, no solo no significa que no haya prueba, sino que la hay y lo que sucede es que se discrepa de tal valoración, cuando tal valoración, por ser tan exhaustiva, cubre con creces el derecho a la tutela judicial efectiva, que también se dice vulnerado.

Y lo que sigue sorprendiendo es que se insista en que no se puede dar por probado que Sixto "accedió voluntariamente a fin de asegurarse seguir trabajando para la citada empresa", cuando, aunque prescindiéramos de este pasaje, sería irrelevante de cara al juicio de subsunción, porque, repetimos una vez más, esto podría haber sido el móvil de su acción, indiferente para definir el dolo, que, en fundamentos precedentes, hemos explicado las razones para estimar que concurre.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Octavo motivo: "por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE, del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de proporcionalidad".

Aunque el discurso del motivo discurre en parte por comparación con la pena que le correspondería al anterior recurrente, con cuya participación se ha calculado en 390.372 euros el importe de lo defraudado, mientras que, en su caso, se ha fijado en 71.743 euros, con lo que, al ser menor, menor debería ser la pena, no ha de ser desde esta alegación desde la que estimemos el presente motivo recurso, sino desde la otra consideración, también, contenida en el motivo.

Se queja en esta segunda de que la concreción de la pena se ha impuesto en la mitad superior de la establecida en el art. 250.1 CP, y opone a ello que "en este caso no nos encontramos en el art. 74.1 CP, que obliga a castigar el delito continuado con la mitad superior de la pena señalada por la ley, sino que con base en el art. 74.2 CP puede el Tribunal determinar la pena dentro de sus límites de las penas previstas para el delito en cuestión en todo su recorrido aunque no es obligatorio imponerla en la mitad superior".

Desde este punto de vista, sí cabe la estimación del motivo; nosotros hemos abordado la cuestión en los fundamentos de derecho 11º y 12º, con ocasión de los motivos 5º y 6º del anterior recurrente; por lo tanto, nos remitimos a las consideraciones realizadas al respecto.

Solo una precisión, respecto a la concreción de la pena, en el sentido de que, ante la importante diferencia entre la cantidad defraudada por éste en comparación la del anterior recurrente, la pena no ha ser la misma, por ello que en el caso de Sixto la fijemos en UN año y SEIS meses de prisión y la multa en SIETE meses.

Hace mención en el motivo a la atenuante de confesión tardía, aunque sin profundizar en ella, que, en ningún caso, cabrá su aplicación por cuanto que, como venimos diciendo, falta el requisito de la veracidad.

Procede, por tanto, la estimación del motivo.

Noveno motivo: "por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE, del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio".

Se reprocha en este motivo que al recurrente se le vino acusando durante todo el procedimiento, como autor de un delito continuado de estafa y, sin embargo, se le condenó como cooperador necesario. La línea argumental coincide con la desplegada por el anterior recurrente en su motivo de recurso noveno, que fue tratada en el fundamento de derecho 15º, donde se dan la razones para rechazar la queja, a las que nos remitimos, por ser la situación exactamente igual, y entender que no existe vulneración del principio acusatorio, fundamentalmente porque el presupuesto fáctico nuclear sobre el que varió el juicio de subsunción no tuvo variación respecto del presentado por las acusaciones.

Se rechaza, pues el motivo.

Décimo motivo: "por infracción de precepto constitucional, al amparo de los art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración de los arts. 9.3, 24.1 y 25.1 de la CE. Vulneración del principio de legalidad y del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable".

Como el propio recurrente dice, en el motivo quinto de su recurso planteó esta cuestión, y a ella le dimos respuesta denegatoria en el fundamento 23º, por vía de remisión a otros motivos planteados en similar línea por el primero de los recurrentes.

A lo dicho en ellos nos remitimos, para, también, desestimar este motivo y solo una precisión, para reiterar las consideraciones que hemos hecho en distintos fundamentos para decir que, superada la cantidad defraudada los 50.000 euros como consecuencia de una actividad reiterada y prolongada por un periodo de más de ocho años, no cabe duda de la aplicación del subtipo agravado de la estafa del art. 250.1.5º CP.

4. Recurso de TRANSPORTES ESPECIALES BURGOS S.L.

Primer motivo: "POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LeCrim, por vulneración e indebida aplicación del artículo 248 CP. Ausencia de ánimo de lucro".

Esta mercantil, que venía acusada como responsable penal, resultó, sin embargo, condenada como responsable civil subsidiaria, en aplicación de lo dispuesto en el art. 120 CP, por ser la empresa perteneciente al condenado penal Jose Augusto, lo que le ha permitido no solo formular el presente, sino adherirse al formulado por dicho condenado. En esta doble posición, trataremos con autonomía su propio recurso.

A diferencia del alcance de la legitimación del actor civil en orden a la interposición del recurso de casación, contemplada en el art. 854 pf. II LECrim. que la constriñe a lo concerniente "a las restituciones, reparaciones e indemnizaciones que hayan reclamado", en lo que respecta a los responsable civiles no hay previsión expresa, lo que ha sido suplido por la jurisprudencia que, en una línea de coherencia con la de la parte actora civil, ha limitado su legitimación al ámbito propio de esa responsabilidad civil, por lo tanto al ámbito indemnizatorio, sin posibilidad, como regla general, de extender su defensa en cuestiones de descargo penales, y muestra de ello es lo que decíamos en STS 904/2021, de 24 de noviembre de 2021:

"Como expusimos en las SSTS 795/2016, de 25 de octubre y 1458/2001, de 10 de julio, entre otras, "el responsable civil subsidiario tiene delimitada su actuación dentro del proceso penal al área puramente indemnizatoria, sin que le sea posible alegar en su defensa cuestiones de descargo penales, de acuerdo con una interpretación literal y finalista de los arts. 651, 652 y 854 LECrim. El responsable civil subsidiario, en principio, tiene constreñida su legitimación a la impugnación de los daños y perjuicios derivados del delito y también a su cualidad de sujeto pasivo de esa responsabilidad discutiendo y negando, en su caso, el nexo causal en el que se funda la responsabilidad civil. No la tiene, por el contrario, para impugnar la responsabilidad penal del autor directo porque asumiría la defensa de derechos ajenos. Entre otras son representativas de esta doctrina las SSTS de 19 de abril de 1989 y 234/96, de 16 de marzo".

En consecuencia, puesto que esta mercantil, TRANESBUR, plantea este primer motivo con base en alegaciones de descargo penales, es razón suficiente para su desestimación; con más razón cuando las mismas se encuentran en línea con las recogidas en el primer motivo de recurso formulado por Jose Augusto, que fue rechazado por razones de fondo en el fundamento de derecho 7º.

Segundo motivo: "POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LeCrim, por vulneración e indebida aplicación del art. 248 CP en relación con el artículo 5 CP. Ausencia de dolo proyectado en cada uno de los elementos objetivos del tipo".

Por las mismas razones que el motivo anterior ha de ser desestimado.

En cualquier caso, por la similitud que guarda con el segundo de los motivos de recurso formulado por Jose Augusto, desestimado en el fundamento de derecho 8º, nos remitimos a lo dicho en éste.

Tercer motivo: "POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1º LeCrim, por vulneración e indebida aplicación del art. 248 CP en relación con los artículos 29 CP y 5 CP. Ausencia de acuerdo para defraudar a EUROFRITS. Ausencia del Doble dolo exigido para la apreciación de cooperación necesaria".

Volvemos a reiterar las consideraciones que hemos hecho en los dos fundamentos anteriores.

En todo caso, en el fundamento de derecho 9º, se dan las razones de fondo para su rechazo.

5. COSTAS

En aplicación de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., como consecuencia de la desestimación de los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Ramón y de TRANSPORTES ESPECIALES DE BURGOS, procede la condena a éstos, en las costas ocasionadas en sus respectivos recursos, incluidas las de la acusación particular.

Por el contrario, la estimación de los recursos formulados por las representaciones de Jose Augusto y de Sixto, da lugar a la declaración de oficio de las costas correspondientes a dichos recursos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Ramón y TRANSPORTES ESPECIALES DE BURGOS S.L. contra la sentencia 125/2020, dictada con fecha 24 de abril de 2020, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos, en Procedimiento Abreviado 59/2018, que, en lo que a estos recurrentes concierne, se confirma, con imposición a cada uno de las costas ocasionadas en su respectivo recurso, incluidas las de la acusación particular.

2. HABER LUGAR A LA ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Jose Augusto y Sixto contra la referida sentencia, que, en lo relativo a ellos, se casa y anula, dejándola sin efecto, y declarando de oficio las costas correspondientes a sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2607/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 23 de junio de 2022.

Esta Sala ha visto el Recurso de casación 2607/2020 interpuesto por Ramón, Sixto, Jose Augusto y TRANSPORTES ESPECIALES BURGOS S.L. contra la sentencia nº 125/2020, dictada con fecha 24 de abril de 2020, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos, que, notificada, fue recurrida en casación por sus representaciones procesales, sentencia que ha sido casada por la anterior sentencia dictada el día de la fecha por esta Sala Segunda, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Vistas las consideraciones que hemos hecho en la sentencia rescindente, en particular y por lo que al recurso formulado por la representación de Jose Augusto se refiere, en los fundamentos de derecho decimoprimero y decimosegundo de dicha sentencia, manteniendo la condena por el delito de estafa por el que viene condenado, sin embargo se reduce su pena a la de DOS años de prisión y multa de OCHO meses, manteniendo en lo demás la sentencia de instancia.

En lo relativo a Sixto, a la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento de derecho vigesimosexto de la sentencia rescindente, manteniendo su condena por el delito de estafa, se reduce, también, su pena, en este caso, a la de UN año y SEIS meses de prisión y multa de SIETE meses, manteniendo en lo demás la sentencia de instancia.