STS 616/2022, 22 de Junio de 2022

JurisdicciónEspaña
Número de resolución616/2022
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha22 Junio 2022

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 616/2022

Fecha de sentencia: 22/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2686/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/06/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2686/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 616/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D.ª Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

En Madrid, a 22 de junio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 2686/2020, interpuesto por Balbino , representado por el procurador D. José Ángel Donaire Gómez, bajo la dirección letrada de Dª. Carmen Toran Delgado, contra la sentencia nº 36/2020, de fecha 4 de febrero de 2020, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1349/2018. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 7472/2014, contra Balbino, por un delito de descubrimiento y revelación de secretos y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1349/2018, dictó sentencia nº 36/2020, de fecha 4 de febrero de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

Se considera probado que como consecuencia de la operación "Agua Dulce" de la Sección GRECO-GALICIA del Cuerpo Nacional de Policía en torno a una organización criminal que estaba tratando de introducir sustancias estupefacientes en España, se pudo determinar que el encausado, siendo funcionario de la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía, segunda categoría con carnet profesional nº NUM000, destinado en la fecha de los hechos en la Secretaría de la Unidad Central de Droga y Crimen Organizado (UDYCO Central), en detrimento de las funciones de investigación encomendadas al Cuerpo Nacional de Policía, por motivos totalmente ajenos al ejercicio de su función y con la única finalidad de proporcionar información a los miembros de la organización criminal investigada en las Diligencias Previas nº 137/2012 del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, realizó las siguientes conductas:

- En fecha no determinada entre el 24 y el 29 de mayo de 2013, comunicó a los miembros de la organización criminal investigada que la policía tenía controlado un barco cargado de cocaína en altamar, información que conoció tras proceder al registro de entrada en la UDYCO Central de un fax remitido por la DEA (Drug Enforcement Administration) en el que se indicaba dicho extremo.

- Entre las 19.19 y las 19.34 del día 10 de junio de 2013, efectuó numerosas consultas en las aplicaciones "ADEXTTRA" (bases de datos de extranjería del Cuerpo Nacional de Policía), "ATLAS" (bases de datos, reseñas y búsquedas policiales de personas) y "SINDEPOL" (base de datos de denuncias), relativas al contenido de atestados y de todo tipo de datos personales y familiares de Estanislao y facilitó la información a los miembros de la organización criminal investigada.

La causa ha estado paralizada sin causas imputables al encausado por un periodo de tres años, desde que se declaró la complejidad de la causa en junio de 2016, hasta el Auto de transformación a Abreviado de 13 de abril de 2018, y desde la diligencia de incoación del Rollo que es de finales del 2018, hasta el, Auto de admisión de pruebas y posterior señalamiento 12 de diciembre de 2019.

SEGUNDO

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al encausado Balbino autor responsable de un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y DIECIOCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago, INHABILITACIÓN ABSOLUTA PARA EL EJERCICIO DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO por el tiempo de SEIS AÑOS y al pago de las costas causadas en este procedimiento

Para el cumplimiento de la pena se abonará al encausado el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, que podrá prepararse ante esta Sección en el plazo de cinco días hábiles para su conocimiento por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

TERCERO

La mencionada sentencia fue aclarada por auto de 28 de mayo de 2020, cuya parte dispositiva es el tenor literal siguiente:

Subsanar la omisión padecida en el párrafo tercero de hechos probados de la Sentencia e incluir el párrafo omitido involuntariamente, dictada en la presente causa, que queda redactado en la siguiente forma:

"Se considera probado que como consecuencia de la operación "Agua Dulce" de la Sección GRECO-GALICIA del Cuerpo Nacional de Policía en torno a una organización criminal que estaba tratando de introducir sustancias estupefacientes en España, se pudo determinar que el encausado, siendo funcionario de la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía, segunda categoría con carnet profesional nº NUM000, destinado en la fecha de los hechos en la Secretaría de la Unidad Central de Droga y Crimen Organizado (UDYCO Central), en detrimento de las funciones de investigación encomendadas al Cuerpo Nacional de Policía, por motivos totalmente ajenos al ejercicio de su función y con la única finalidad de proporcionar información a los miembros de la organización criminal investigada en las Diligencias Previas nº 137/2012 del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, realizó las siguientes conductas:

-. En fecha no determinada entre el 24 y el 29 de mayo de 2013, comunicó a los miembros de la organización criminal investigada queda policía tenía controlado un barco cargado de cocaína en altamar, información que conoció tras proceder al registro de entrada en la UDYCO Central de un fax remitido por la DEA (Drug Enforcement Administration) en el que se indicaba dicho extremo.

-. Entre las 19.19 y las 19.34 del día 10 de junio de 2013, efectuó numerosas consultas en las aplicaciones "ADEXTTRA" (bases de datos de extranjería del Cuerpo Nacional de Policía), "ATLAS" (bases de datos, reseñas y búsquedas policiales de personas) y "SINDEPOL" (base de datos de denuncias), relativas al contenido de atestados y de todo tipo de datos personales y familiares de Estanislao y facilitó la información a los miembros de la organización criminal investigada.

-. Entre las 19:55 horas y las 20:10 horas del día 20 de junio de 2.013, efectuó numerosas consultas en las aplicaciones "ADEXTRA" (bases de datos de extranjería del CNP), "ATLAS" (bases de datos reseñas y búsquedas policiales de personas), y "SINDENPOL" (base de datos de denuncias), relativas al contenido de atestados y de todo tipo de datos procesales y familiares de Estanislao y facilitó la información a los miembros de la organización criminal investigada."

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma.

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Balbino:

Primero

Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 18.3 de la C.E. y el artículo 24.2 de la C.E. en cuanto al derecho de defensa y al proceso con todas las garantías.

Segundo.- Por Quebrantamiento de Precepto Constitucional, por Infracción y/o vulneración del principio de legalidad del art 25 CE en relación con vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE, así como al principio de cosa juzgada.

Tercero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de Precepto Constitucional del art 24.2 CE que recoge el Derecho a la Presunción de Inocencia.

Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 197 del C.P.

Quinto.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 LECr y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24. 1 y 2 y 9.3 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y su manifestación con la intangibilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales, con proscripción de indefensión.; en relación con el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la LOPJ.

Sexto.- Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la L.E.Crim por infracción de Ley, por inaplicación del artículo 66.2 en relación la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 CP

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de junio de 2022.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Balbino

PRIMERO

Contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 36/2020, de fecha 4-2-2020, y auto de aclaración e 28-5-2020, que condenó a Balbino como autor responsable de un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y un día de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y 18 meses de multa con cuota diaria de 4 €, e inhabilitación absoluta para el ejercicio de empleo o cargo público por 6 años, se interpone el presente recurso de casación por seis motivos: el primero por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 18.3 CE y art. 24.2 CE en cuanto al derecho de defensa y al proceso con todas las garantías, al existir nulidad de todos los autos de intervenciones telefónicas; el segundo por quebrantamiento de precepto constitucional por infracción y/o vulneración del principio de legalidad del art. 25 CE en relación con vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE así como al principio de cosa juzgada; el tercero al amparo del art. 852 LECrim por vulneración de precepto constitucional art. 24.2 CE, relativo al derecho a la presunción de inocencia; el cuarto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 197 CP; el quinto por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 y 9.3 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y su manifestación con intangibilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales, con proscripción de indefensión, en relación con el art. 161 LECrim y 267 LOPJ; y el sexto al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim por infracción de ley, por inaplicación del art. 66.2 en relación con la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

1.1.- Comenzando por razones metodológicas y sistemáticas con el análisis de los motivos articulados por infracción de preceptos constitucionales, analizaremos en primer lugar el motivo primero relativo a la vulneración del art. 18.3 CE, secreto de comunicaciones, y el art. 24.2 CE, derecho de defensa y al proceso con todas las garantías.

Cuestiona el auto inicial de las intervenciones telefónicas de 2-1-2013 del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, D.P. 137/2012, dictado en base al oficio policial de 20-12-2012 de GRECO GALICIA, que hacía referencia a las labores de inteligencia realizadas por el SOCA (Seious Organised Crime Agency), pese a no haberse aportado la información remitida por este organismo, tal como había solicitado el Fiscal en su informe de 27-12-2012.

Añade que con posterioridad a dicha intervención por parte de Greco Galicia, se remitieron nuevos oficios de fechas 14-1-2013, 25-2-2013 ( Pablo), 13-3-2013, 25-3-2013, 8-4-2013, 29-4-2013, en donde se requería la intervención y observación telefónica de nuevos teléfonos que se atribuían a determinadas personas que según ellos estaban participando en la comisión delictiva sin indicar la vinculación de estas personas con la inicial intervención telefónica por los hechos expuestos en el primer oficio. Por ello los autos del Juzgado Central de Instrucción nº 3 donde se accedía a ello y se prorrogaba las intervenciones ya acordadas, autos de 2-1, 29-1, 18-2, 1-3, 2-4, 29-4 (intervención comunicaciones Black Berry), 22-5, 3-6 y 19-6-2013, son todos nulos al existir vulneración de los preceptos constitucionales recogidos en los arts. 18.3 y 24 CE.

1.2.- Para el adecuado análisis del motivo es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala Segunda, recogida entre otras en ss. 86/2018, de 14-2; 714/2018, de 16-1-2019; 84/2021, de 3-2; 201/2022, de 3-3, en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE, mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse, aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia ( STS núm. 635/2012, 17 de julio).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas era parca y carecía de la calidad y precisión necesarias, por lo que debió complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC (SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero, 184/2003, de 23 de octubre, 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579, en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica.

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i), que no estaban en vigor cuando en el caso presente se acordaron las intervenciones.

1.3.- En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se sigue exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

1.4.- Por ello, como hemos precisado en SSTS 974/2012 de 5 diciembre, 83/2013 de 13 febrero, 877/2014 del 22 diciembre), en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. ( STS. 926/2007 de 13.11). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999, que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

En definitiva, la intervención telefónica que puede solicitarse por los funcionarios policiales a los jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor, art. 126 CE, de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precisa para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental, o lo que es peor, arrastraría a una ineficacia absoluta un minucioso trabajo policial y judicial.

1.5.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida analiza esta cuestión previa planteada por la defensa en su escrito de defensa "nulidad de los autos que acuerdan las intervenciones telefónicas, así como de los mensajes y datos de mensajería instantánea por el terminal Black Berry y de todas las actuaciones posteriores por vulneración de los arts. 18.3 en relación con el art. 24.1 CE", y la desestima a la vista de la documentación presentada por el Ministerio Fiscal al inicio de la celebración del juicio oral.

Razona (fundamento derecho segundo) que la "documentación consistente en los testimonios requeridos de los Autos habilitantes, los oficios de la Policía, las transcripciones de las conversaciones y mensajes, que acreditan la legitimidad de las intervenciones telefónicas, sin que conste vulneración de derecho constitucional alguno, los autos que acuerdan las intervenciones telefónicas están motivados, en relación de la gravedad de los hechos que se estaban investigando - tráfico de drogas, blanqueo de capitales- es proporcional y perfectamente hábil para investigar los presuntos hechos denunciados, a la vista de indicios de la comisión de un hecho delictivo grave, como hemos hecho constar en el párrafo precedente; los autos determinan la duración y cese de la intervención, la persona que se va hacer cargo de la misma, así como los periodos en los que deba darse cuenta el Juez; dichos Autos incorporados a la causa, contienen suficiente motivación y los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales. Así, los oficios de la Policía solicitando las intervenciones telefónicas teléfonos del investigado Balbino contienen suficientes datos e indicios de la autoría del investigado en la comisión de un presunto delito de descubrimiento y revelación de secretos, el oficio de fecha 20 de junio de 2013 (folio 385 y siguientes) del testimonio aportado por el Ministerio Fiscal en el que se hace constar que el 24 de mayo de 2013 se dio entrada en la UDYCO CENTRAL el fax procedente de la oficina de la DEA en Madrid, en el que se indica que la Policía tenía controlado un barco cargado de cocaína en alta mar, así como información sobre Marino y Estanislao, información que estaban facilitando a Pablo (que estaba siendo investigado en las Diligencias Previas Nº 137/2012 del Juzgado Central de Instrucción Nº 3 de Madrid) información que a su vez Pablo trasmitía a MATERANO y Pp, (que también estaban siendo investigadas como consecuencia de la operación "Agua Dulce" de la Sección GRECO -GALICIA del Cuerpo Nacional de Policía, en tomo a una organización criminal que trataba de introducir sustancias estupefacientes en España), información que provenía de la UDYCO CENTRAL; y tras realizar las pertinentes gestiones, para identificar al funcionario de policía, que pudiera haber realizado las consultas sobre Marino y sobre Estanislao, y que pudiera tener acceso al referido fax , se identificó a Balbino, quien había accedido y consultado en las referidas fechas en las bases de datos de SDENPOL, ARGOS por su destino en la UDYCO CENTRAL, que es quien da número de registro de entrada a la documentación que vía fax entran en dicha Unidad; consta así mismo, la resolución del Juzgado de Instrucción Nº 23 de Madrid, y los informes del Ministerio, mostrando su conformidad con las intervenciones interesadas, (folio 394, 396 del testimonio aportado por el Ministerio Fiscal); y el Auto habilitante de la injerencia telefónica (folios 400 y ss del testimonio aportado por el Ministerio Fiscal)."

1.6.- Siendo así, las resoluciones cuestionadas pueden considerarse suficientemente motivadas y contienen los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( STS 446/2017, de 13 de febrero).

El Juzgado Central de Instrucción valoró la totalidad de los indicios antes señalados y los consideró suficientes a fin de justificar la adopción de la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que debe afirmarse la regularidad de la resolución impugnada y, en particular, la suficiencia de los indicios antes expuestos.

Debe recordarse que "los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida" ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Por ello la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución judicial debidamente motivada, ofreciendo al instructor los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de todas las medidas limitativas de derechos fundamentales.

1.7.- Asimismo y en este primer motivo alega como en el trámite del art. 786.2 LECrim, la defensa solicitó la nulidad de las autorizaciones de las intervenciones telefónicas de las que dimana la prueba fundamental de la respectiva imputación, en relación con el Acuerdo tomado en Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26-5-2009, en tanto los indicios referidos en el oficio por medio del cual se solicitó la primera de las autorizaciones y cuyo resultado dio lugar a las demás, fueron obtenidos mediante intervenciones telefónicas autorizadas con motivo de otras investigaciones previas y distintas a las de esta causa, sin que en momento alguno se hubiese procedido a aportar a la misma los autos y particulares correspondientes que pudieran permitir emitir un juicio sobre la legalidad de aquella.

Considera que el haber suspendido el Tribunal el juicio para que el Fiscal debido a su inacción o posible error, aportara los testimonios, vulnera la imparcialidad que debe regir en el proceso penal, siendo su presentación extemporánea.

Pretensión inaceptable.

Ciertamente el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 26-5-2009, determina que: "en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso debería justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si conocido el origen del medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba."

Este Acuerdo, según explicó la sentencia que lo desarrolló ( STS 777/2009, de 24-6) implica: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. Es decir, proscribe las actuaciones que, por sorpresivas, supongan quiebra del principio de buena fe que debe regir el proceso, y se conviertan así en abusivas.

Criterio asumido, entre otras muchas, por las SSTS 16-12-2010, 31-3-2011; 272/2011, de 12-4; 499/2014, de 17-6; 171/2015, de 195, en las que se recuerda que "en definitiva, la legitimidad de la intervención telefónica no ha de presumirse, sino que debe acreditarse, y no es la defensa la que tiene la obligación de llevar a la nueva causa los antecedentes y las resoluciones que se refieren a la intervención telefónica. Lo que es compatible con la advertencia de que solo si el interesado (defensa) impugnara en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso -en este caso el Ministerio Fiscal, debe justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

La STS 698/2014, de 28 de octubre, concluye en la validez de la aportación por el Fiscal al inicio del juicio oral de los testimonios de los autos de intervención telefónica acordados en otro procedimiento contra los imputados a los que se refería la resolución dictada en la causa, sin perjuicio de que en ella había datos suficientes para acordar la intervención prescindiendo de los testimonios. La STS 386/2012, de 18 de mayo, estimó el recurso del Ministerio Fiscal que recurrió frente a la decisión de la Audiencia de denegar la prueba documental propuesta en su escrito de calificación, bajo el apartado de "más documental", y también al inicio de la vista del juicio, de que se aportaran a la causa las copias testimoniadas de los autos de intervención telefónica dictados en otras diligencias previas, argumentando que la Sala carecía de facultades para controlar la legalidad de esas resoluciones. Además, admitió que debieron incorporarse a la causa en otro momento procesal. El TS estimó que la Audiencia al denegar el referido medio probatorio vulneró el derecho a la prueba que tiene el Ministerio Fiscal, generándole indefensión por no poder contar con unos documentos que le eran necesarios para legitimar las intervenciones telefónicas que fueron finalmente anuladas por el Tribunal de instancia.

La STS 428/2014, de 20 de mayo, concluye que cuestionada por las defensas en la audiencia preliminar del juicio oral de un procedimiento abreviado la legitimidad de las escuchas telefónicas llevadas a cabo en otra causa que constituyen presupuesto de la validez de las pruebas debe concederse al Fiscal la oportunidad de recabar que sean aportados los testimonios necesarios para resolver sobre la impugnada corrección de aquellas escuchas, acordándose la suspensión si es necesario. Y afirma: "en algunos casos la gestión de esa incidencia puede ser extremadamente simple. Si se tratase de aportar el testimonio de una única resolución de un órgano radicado en la misma sede, puede reclamarse directamente o concederse al Fiscal un breve aplazamiento o postergar las siguientes sesiones del juicio para permitirle recabar esos documentos testimoniados (en alguna ocasión esta Sala ha convalidado la exigencia de que la copia esté testimoniada). En otros supuestos será inevitable, si no la suspensión, sí al menos un aplazamiento o distanciamiento de las sesiones para que pueda obtenerse la documentación necesaria. Habrá que estar a cada caso concreto."

- En nuestro caso la situación es similar, la defensa en la comparecencia de cuestiones previas de fecha 2-12-2019, planteó -dentro de la petición de nulidad de los autos que acordaron las intervenciones telefónicas- la ausencia de los autos que legitimaron aquellas intervenciones acordadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 3, y la Audiencia, ante la petición del Ministerio Fiscal, acordó por auto de 5-12-2019, diferir su resolución a la sentencia, a la espera de la aportación por parte de éste de los testimonios de aquellos autos del referido Juzgado Central de Instrucción nº 3, Diligencias Previas 137/2012. Aportación que tal como se había comprometido, efectuó al inicio del juicio oral, el 12-12-2019 -tres CDs que contienen copia testimoniada de los cuatro tomos de las DPA 137/2012 del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de Madrid y de la pieza secreta, todos los oficios de la UDYCO CENTRAL y los remitidos por "GRECO-GALICIA" a través de UDYCO CENTRAL, adjuntado las transcripciones telefónicas y la solicitud de dos nuevas intervenciones telefónicas de los números NUM001 NUM002 del investigado Balbino, solicitando la intervención y observación de los teléfonos móviles y demás datos asociados a las intervenciones, así como los Autos que acuerdan dichas intervenciones, la transcripción de las conversaciones y sus prórrogas, así como de los mensajes y datos de mensajería instantánea por el terminar BlackBerry."

El motivo, por lo expuesto, deberá ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo por quebrantamiento de precepto constitucional por infracción y/o vulneración del principio de legalidad del art. 25 CE en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, así como al principio de cosa juzgada.

Alega el recurrente:

"El 26 de diciembre 2012 el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, incoó las Diligencias Previas 137/2012, donde se investigaba una supuesta organización criminal dedicada al tráfico de drogas, y donde se acordó la intervención de una serie de número de teléfonos. Dichas diligencias previas terminaron con un Auto de sobreseimiento provisional.

En el marco de esas diligencias, se incoó una pieza separada con el número DP 137-2012 -M PIEZA SEPARADA en relación con Balbino, miembro del Cuerpo de Policía Nacional, donde se investigaba si esta persona pudiera haber pasado información a miembros de la organización criminal. De esta forma mediante Auto, se acordó la intervención del teléfono móvil del investigado y el de su pareja sentimental en esos momentos. Tras varios meses investigando al acusado, a través de vigilancias, escuchas telefónicas etc, el 30 de octubre 2013 el Juzgado Central de Instrucción 3 de la Audiencia Nacional, (f. 204) acordó el cese de esas intervenciones telefónicas a la vez que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la pieza separada relativa a Balbino, cuyo razonamiento jurídico exponía (f. 204,141):

"...Como acertadamente expone el Ministerio Fiscal, no consta ninguna conversación en el último mes, desde el pasado 3 de octubre e incluso anterior, respecto de la prórroga anteriormente concedida, que ponga relación al citado investigado Balbino con la organización de Pablo en orden a favorecer el delito investigado, esto es la introducción de una importante partida de cocaína hacia España desde Sudamérica, en concreto desde Venezuela, a través de una organización criminal y con trasporte vía marítima, con las actividades delictivas de favorecimiento del tráfico de sustancias estupefacientes, colaboración con organización criminal, omisión del deber de perseguir delitos y revelación de secretos, dado que no ha habido ningún contacto en este sentido en el último mes.

Tampoco existe relación alguna entre el resto de mencionados en el escrito policial y la organización de Pablo, como claramente se puede constatar de su lectura, no perteneciendo al ámbito de la investigación en curso, apareciendo como sujetos de un modo delincuencial ajeno a estos hechos.

La conexidad de lo aparecido en la investigación judicializada de la Unidad de Asuntos Internos no se revela ahora con base suficiente para continuar en la presenta causa, por lo que debe encontrar en su caso otro foro, pero no el presente..."

Finalmente se acordó "... el cese de las intervenciones telefónicas y el sobreseimiento provisional y archivo de la presente pieza separada relativa a Balbino..."

Dicho auto devino firme al no haber sido recurrido por ninguna de las partes.

Posteriormente, el 7 de julio 2014, el Grupo 5, Secc. 3 de la Unidad de Asuntos Internos solicitó al Juzgado Central, que llevó el procedimiento, la información y las transcripciones de las intervenciones telefónicas de Balbino, así como las mantenidas en el chat BLACKBERRY intervenido a Pablo (supuesto miembro de la organización), que tuvieran relación con los hechos investigados. Todo ello para continuar con las labores de investigación de un posible delito de revelación de secretos contra el acusado.(f.214-151). El 29 de julio 2014, se acuerda la entrega de la información interesada al Grupo de policía para continuar con las investigaciones relativas a un posible delito de revelación de secretos.

El 20 de octubre 2014, sin haber llevado a cabo nuevas investigaciones, esto es, con la misma información con la que se archivó en un primer momento la causa, se presenta denuncia en el Decanato de los Juzgados de Instrucción de Madrid, para su conocimiento y en su caso incoación de un nuevo procedimiento, como así ocurrió en fecha 3 de noviembre 2014 donde el Juzgado de Instrucción 23 incoó diligencias previas, f.52."

Por ello considera que ha habido vulneración del principio de legalidad en relación con la cosa juzgada, al existir un auto de la Audiencia Nacional que acordaba el sobreseimiento del procedimiento que estaba investigando, entre ellos el de revelación de secretos. Dicho auto devino firme al no ser recurrido por las partes y con posterioridad a dicho auto se inició un nuevo procedimiento por un Juzgado de Instrucción, en el que se investigaban los mismos hechos.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

2.1.- Es cierto, como hemos destacado en SSTS 730/2012, de 26-9; 974/2012, de 5-12; 772/2017, de 29-11; que la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11).

Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93, 22.6.94, 17.10.94, 20.6.97, 8.4.98) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. De la L.E.Cr.) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

Asimismo en STS. 338/2015 de 2 de junio hemos recordado, como el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 91/2008 de 21.7, ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre; 2/2003, de 16 de enero; 249/2005, de 10 de octubre; 23/2008, de 11 de febrero; 60/2008, de 26 de mayo; 91/2008, de 21 de julio).

El alcance que este Tribunal ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como, en lo que a este recurso de amparo interesa, de la proscripción de ulterior enjuiciamiento, cuando el mismo hecho ya ha sido enjuiciado en un primer procedimiento, en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos ( art. 14.7 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966; art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1984) [ STC 249/2005, de 10 de octubre].

Asimismo esta Sala casacional -por todas STS. 505/2006 de 10.5-, recuerda la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in ídem", y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual "nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998.

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

2.2.- Ahora bien, como hemos dicho en STS 507/2020, de 14-10, -en cuanto a la asimilación de los autos de sobreseimiento provisional a las sentencias absolutorias a los efectos de la cosa juzgada, las sentencias firmes y los autos de sobreseimiento libre producen esa eficacia, pero no surten tal efecto ... los autos de sobreseimiento provisional, ni los autos dictados al amparo del art. 779.1.1 LECrim ( SSTS 974/2012, de 5-12; 338/2015, de 2-6)-.

"En cuanto al concepto y efectos del sobreseimiento provisional, los motivos son dos. El primero se refiere a los supuestos en que "no resulta debidamente justificada la perpetración del delito", motivo que debe diferenciarse de los que suponen sobreseimiento libre, conforme al art. 637.1.2, porque se refieren a la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito, en contraste con la absoluta ausencia de tales indicios que contempla el citado art. 637.1, y con la atipicidad de la conducta a que se refiere el nº 2, se trata pues de una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que lo que fueron indicios siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, aspecto que debe razonarse en el auto que lo acuerde, si se solicita la práctica de diligencias de prueba ( STC. 196/99 de 14.10). El segundo motivo de sobreseimiento provisional es de índole análoga al primero, pero en vez de recaer la imposibilidad de prueba sobre la existencia del hecho, se refiere a la vinculación del mismo con el procesado o sospechoso de ser autor o cómplice o encubridor, caso diverso al de exención de responsabilidad penal sin que existan dudas sobre la vinculación de los exentos como autores materiales o participes ( STS. 740/2012 de 10.10).

En ambos supuestos el procedimiento puede ser reabierto, no hay cosa juzgada ( STS. 488/2000 de 20.3), por el mismo órgano ( STC. 6.7.94), cuando nuevos datos o elementos, adquiridos con posterioridad lo aconsejen o lo hagan preciso.

La reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa ( STS. 75/2014 de 11.2). De esta manera dijimos en la STS 189/2012 de 21 de marzo, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. Lo más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo "el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio". El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones.

La cuestión que puede plantearse es la de decidir si el sobreseimiento provisional puede ser dejado sin efecto, una vez que la resolución que lo acuerde ha devenido firme y qué requiere la reaperturación de las diligencias.

Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Es por ello que en la jurisprudencia hemos declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento "cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos". Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa.

Como dijimos en la STS de 30 de junio de 1997:"Es también claro que el error del Fiscal en el estudio de la causa no puede ser fundamento para privar al acusado del derecho procesal a que el procedimiento sólo sea reabierto cuando se presenten nuevos elementos de comprobación. En efecto, el auto cuya validez se cuestiona más que de reapertura del procedimiento en el sentido implícito del art. 641 LECr., lo que hace es otorgar a la acusación un nuevo derecho a formalizar la acusación después de su renuncia expresa a hacerlo en el momento procesal oportuno. Tal duplicación de oportunidades en favor de la acusación resulta incompatible con la interdicción de someter al inculpado a un doble juicio penal ("double jeopardy"), dado que permite que el Fiscal haya dejado pasar la posibilidad de acusar y luego, sin otra razón que su propio error, pueda reabrir el procedimiento sin nuevos elementos de prueba. Si el sobreseimiento provisional ofrece dudas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, esas dudas se multiplican al máximo si se lo entiende como una decisión judicial que permite retrotraer el procedimiento en contra del acusado, como si fuera un recurso de revisión en perjuicio del inculpado. En este sentido la STC 41/97, de 10-3-9, ha señalado que "la LECr., en los arts. 954 y siguientes sólo admite el recurso de revisión en favor del reo, a semejanza de otros ordenamientos continentales. Que esta decisión legislativa es fruto de consideraciones constitucionales, profundamente arraigadas en el respeto a los derechos fundamentales y al valor superior de la libertad, lo pone de manifiesto el simple dato de que en la V enmienda de la Constitución norteamericana se consigna la interdicción de someter al reo a un doble juicio penal ("double jeopardy")". Asimismo en la STS 35/96, de 27-1-96 se sostuvo que "es evidente que, ante la falta de protesta del Ministerio Fiscal para que se dé cumplimiento al principio de publicidad, no es posible ahora volver a juzgar al acusado para dar a la acusación una oportunidad procesal que tuvo y, sin embargo, no ejercitó en tiempo y forma. La prohibición del "double jeopardy", es decir del doble peligro de condena (...) no está expreso en la CE, pero está indudablemente implícito en la idea y la tradición de un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, por lo tanto, como un derecho fundamental".

En el mismo sentido la STS 6/2008, de 23 de enero: "Tal acotación de la cuestión explica que entonces dijésemos que no caben interpretaciones extensivas de la reapertura de la causa sin conculcar la garantía de la presunción de inocencia, pero, al tiempo, ya recordábamos que dicha limitación del derecho fundamental resulta sin embargo compensada por las consideraciones que se requieren para dejar sin efecto el sobreseimiento; dicho con palabras del clásico de nuestro derecho procesal antes citado: la existencia de "nuevos datos o elementos de comprobación distintos de los resultantes del mismo". Es decir el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento "cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos".

Y respecto a la posibilidad de que por un juzgado se investiguen los mismos hechos ya sobreseídos provisionalmente por otro distinto, la doctrina de esta Sala (STS. 543/2011 de 15.6), exige que las diligencias de que este procedimiento trae causa, si bien relacionadas, sean distintas e independientes, al basarse en hechos nuevos. Por ello la circunstancia de que personas previamente investigadas por hechos anteriores hayan logrado un sobreseimiento no impide que sean investigadas posteriormente, pero si se trata de los mismos hechos sobre los que existe información nueva, es obvio que se requiere la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente. Pero si se trata de conductas nuevas, presuntamente cometidas en diferentes circunstancias de tiempo y lugar, con intervinientes que sólo parcialmente coinciden con los que fueron objeto de la investigación anterior, procede iniciar un procedimiento nuevo, que en ningún caso puede ser considerado continuación del anterior.

La aceptación del argumento contrario equivaldría a declarar que quien es investigado sin éxito adquiere un derecho intemporal de sobreseimiento libre e indefinido que le confiere inmunidad frente a cualesquiera investigaciones posteriores."

Siendo así, debe entenderse que el auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de fecha 30-10-2013 -que en rigor lo que razona es el cese de las intervenciones telefónicas acordadas en la pieza separada relativa a este recurrente y la denegación de las nuevas intervenciones solicitadas- no constituye impedimento para juzgar a Balbino por el delito de revelación de secretos, tal como se razonó en el auto de dicho Juzgado de 29-7-2014 y confirmó el auto del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid de 3-11-2014, iniciador del presente procedimiento.

TERCERO

El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim por vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 CE que recoge el derecho a la presunción de inocencia.

Argumenta que de la prueba practicada en el juicio oral no queda acreditada la participación del recurrente en los hechos probados. Lo único que podría deducirse es que con su clave y contraseña se ha consultado la base de datos policiales, puede que sea él, puede que no, pero en ningún caso que la información consultada se cedió a terceros y mucho menos a la supuesta organización de Pablo.

3.1.- Respecto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia -en procedimientos incoados con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma Ley 41/2015, con la introducción del previo recurso de apelación- doctrina jurisprudencial reiterada (vid. SSTS 480/2012, de 29-5; 434/2014, de 3-6, 105/2017, de 21-2; 817/2017, de 13-12), establecía que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

3.2.- En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En consecuencia, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

3.3.- En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio, 681/2010 de 15 julio, 211/2017 del 29 febrero, tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo, 540/2010 y 8 junio).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio, 148/2009 y 15 junio).

3.4.- En el caso actual, la sentencia recurrida, tras enumerar, fundamento de derecho primero, la prueba practicada en el juicio oral consistente en las declaraciones del encausado Balbino, y de los agentes de Policía Nacional núms. NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008, documental consistente en el testimonio de las Diligencias Previas 137/2012 del Juzgado de Central Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, obrante a los folios 63 a 222, 223 a 224, 233 a 238, 253 a 268, 270, 275 a 278, 294 y 295 a 298, folios 2 a 50 y CD obrante al folio 51, concluye que, apreciando en conciencia la misma a tenor de lo establecido en el art. 741 LECrim, los hechos se produjeron de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia, y en concreto que el Policía Nacional encausado, en detrimento de las funciones de investigación encomendadas al Cuerpo Nacional de Policía, por motivos ajenos al ejercicio de sus funciones y movido por un ánimo de vulnerar datos oficiales y secretos, con la única finalidad de proporcionar información a los miembros de la organización criminal investigada en las Diligencias Previas 137/2012 del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, proporcionó información oficial y secreta extraída de las numerosas consultas en las bases de datos "ATLAS", "ADEXTTRA" y "SIDENPOL".

Para ello, en el fundamento de derecho tercero detalla las testificales del Policía Nacional NUM003, uno de los jefes del Grupo GRECO GALICIA, que estaba investigando a Pablo en las D.P. 137/2012 del Juzgado Central de Instrucción nº 3, declaradas secretas, por su relación con el narcotráfico; del Policía Nacional NUM004, perteneciente a la Unidad de Asuntos Internos, destinado en el departamento de coordinación operativa de la UDYCO-Central; del Policía Nacional NUM005, perteneciente a la UDYCO Central Greco Galicia, y que participó en aquella investigación, y era quien realizaba las escuchas y pasaba información a sus jefes; del Policía Nacional NUM006, jefe de la Brigada de Asuntos Internos, y quien recibió información del Policía Nacional NUM005 de Greco Galicia que señalaba al hoy recurrente, como el policía que estaba pasando los datos a Pablo; del Policía Nacional NUM007, NUM008, ex jefe de UDYCO Central y actual jefe de Comisaría Judicial, del que dependía el acusado, cuando era jefe de UDYCO, grupo de gestión.

3.5.- A continuación, en el fundamento de derecho cuarto, procede a la valoración de la versión exculpatoria del acusado, que otros compañeros podrían haber utilizado su ordenador por haber dejado la sesión abierta, esta afirmación debe ser puesta en entredicho, La Sala niega la credibilidad a esta tesis, en primer lugar, a la vista de la extensa prueba testifical practicada a los agentes de policía nacional que depusieron en el plenario, todos han manifestado que para acceder a las bases de datos policiales, era necesario, introducir el DNI, clave y usuario, que la aplicación dura unos segundos o como mucho un par de minutos y se cierra, que la contraseña y usuario, son personales e intransferibles, el propio encausado reconoce que pudo acceder a las bases de datos en relación a Estanislao y Marino, aunque no lo recuerda, insiste en que el sistema se puede quedar abierto, y que a veces le solicitaba información telefónica sobre antecedentes que no quedaban registrados, sin embargo, tales afirmaciones has sido puesta en entredicho por sus compañeros, al afirmar que el sistema se bloquea automáticamente, y todo los accesos a las bases de datos están precedidos de una previa autorización directa o indirecta para realizar las consultas en las diferentes aplicaciones; no logra dar una explicación alternativa de las numerosas entradas en las bases de datos ADEXTRA, ATLAS Y SINDEPOL en relación a Estanislao y Marino, con su número de usuario y contraseña, ni sobre los motivos de la acusación formulada contra él, ni porque no recuerda si accedió a los datos, es evidente que su testimonio es muy dubitativo , carece de toda credibilidad, por otra parte los hechos se acreditan por corroboraciones periféricas objetivas, la documental que consta unidas en las actuaciones en relación al acceso a las bases de datos del Cuerpo Nacional de Policía, en los que figuran las consultas que el encausado ha realizado sobre los datos de Marino y Estanislao ( folios 99 a 101) , consultas que coinciden con la información que solicita la organización criminal a Pablo, y éste a su amigo policía, información que inmediatamente Pablo, transmite a la organización criminal; consta en la información de mensajería encriptada en la BlackBerry que fue intervenida , y se deduce asimismo de las escuchas telefónicas, ratificadas por el Policía Nacional Nº NUM005 que llevó a cabo las escuchas, en las labores de investigación relacionadas con el tráfico de estupefacientes en la operación "agua dulce" , de las que nadie duda , ni de su de su legalidad. Igualmente el encausado trasladó la información del fax (folio 277) procedente de la oficina de la DEA en Madrid, en el que se aportaba exactamente la misma información que la facilitada por Pablo a la organización, información que sólo pudo obtener de las bases de datos policiales y del fax de la DEA que llegó a la UDYCO Central, cuya información facilitó a la organización criminal.

3.6.- Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

CUARTO

El motivo quinto por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 y 9.3 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y su manifestación de la intangibilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales, con proscripción de indefensión, en relación con el art. 161 LECrim y 267 LOPJ.

Se argumenta que la aclaración solicitada por el Ministerio Fiscal de la sentencia, por entender que de su contenido y de los Fundamentos de Derecho el relato de hechos debería ser otro, al haberse omitido parte de los hechos probados y que constaba en los fundamentos de derecho, vulnera aquellos derechos, citando la doctrina de esta Sala sobre la imposibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, y considera la parte recurrente que el cauce legal para dicha modificación era el recurso de casación, y no el de aclaración, al tratarse de una alteración sustancial de los hechos probados.

4.1.- Es preciso traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala (SSTS. 753/96 de 26.10, 1700/2000 de 3.11, 742/2001 de 20.4, 14.2.2003), y del TC. (SS. 69/2000 de 13.3, 159/2000 de 12.6, 111/2000 de 5.5, 262/2000 de 30.10, 286/2000 de 17.11, 59/2001 de 26.2, 140/2001 de 18.6; 216/2001 de 29.10, 187/2002 de 14.10), que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva:

  1. aunque la protección de la integridad de las resoluciones judiciales firmes se conecta dogmáticamente con el principio de seguridad jurídica que nuestra Constitución protege en el art. 9.3, (que) no se ha erigido por el Texto Constitucional en derecho fundamental de los ciudadanos, ni se ha otorgado respecto a él la vía del amparo constitucional, existe una innegable conexión entre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, pues, si éste comprende la ejecución de los fallos judiciales, su presupuesto lógico ha de ser el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones firmes, que así entra a formar parte de las garantías que el art. 24.1 CE. consagra ( SSTC. 119/88 de 4.6, 23/96 de 13.2). El derecho a la tutela judicial efectiva asegura, por tanto, a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello, de modo que si el órgano judicial las modificara fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el Legislador quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia, si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por la sentencia firme. De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. actúa como limite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, "incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad" ( SSTC. 231/91 de 10.12, 19/95 de 24.1, 48/99 de 22.3, 218/99 de 24.11, 69/2000 de 13.3, 111/2000 de 5.5, 286/2000 de 27.11, 140/2001 de 18.6, 216/2001 de 29.10).

  2. el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ. un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función especifica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial ( SSTC, 380/93 de 20.12, 23/96 de 13.2), aún cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función especifica reparadora para la que se ha establecido ( SSTC. 119/88 de 20.6, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.7, 180/97 de 27.10, 48/99 de 22.3, 112/99 de 14.6). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267 LOPJ. coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro; la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2).

  3. En relación con las concretas actividades de "aclarar algún concepto oscuro" o de "suplir cualquier omisión" (que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ), son las que menos dificultades prácticas plantean, pues por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado ( SSTC. 23/94 de 27.1), 82/95 de 5.6, 23/96 de 13.2, 140/2001 de 18.6; 216/2001 de 29.10.

Por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídicas nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC. 231/91 de 10.12, 142/92 de 13.10). Asimismo ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto que la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es la de cambiar los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial ( SSTC. 23/94 de 27.1, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.6, 48/99 de 22.3, 218/99 de 29.11).

No puede descartarse, pues, en tales supuestos la operatividad de este remedio procesal, aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de un juicio al fallo ( STC. 19/95). En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada es un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legitima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ, aún variando el fallo.

Cosa distinta, es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho en cuyo caso de llevarla a cabo, se habría producido un desbordamiento de los estrechos limites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC. 218/99 de 29.11, 69/2000 de 13.3, 111/2000 de 5.5, 262/2000 de 30.10, 140/2001 de 18.6).

No obstante lo anterior y teniendo en cuenta la reforma LO 19/2003 que ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ.) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 LECivil, ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

4.2.- En el caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal solicitó aclaración de la sentencia en lo referente a los hechos probados, dado que por error material en el tercer párrafo de hechos probados consta Estanislao cuando debe constar Marino, y por omisión involuntaria no se incluyó en los hechos probados los acaecidos entre las 19:55 horas y las 20:10 horas del día 20-6-2013, en las que el acusado "efectuó numerosas consultas en las aplicaciones "ADEXTRA" (bases de datos de extranjería del CNP), "ATLAS" (bases de datos reseñas y búsquedas policiales de personas), y "SINDENPOL" (base de datos de denuncias), relativas al contenido de atestados y de todo tipo de datos procesales y familiares de Estanislao y facilitó la información a los miembros de la organización criminal investigada."

Apartado este que constaba en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y conocido por ello por la defensa del recurrente, fue objeto de debate y prueba en el juicio oral (fundamento derecho tercero) y declarado probado (fundamento derecho quinto).

Siendo así, no puede hablarse de indefensión alguna al recurrente, que tuvo información completa de todos los hechos que se le imputaban, siendo la omisión en el relato fáctico de los acaecidos el 20-6-2013 un mero error material involuntario, susceptible de ser corregido vía recurso de aclaración; máxime cuando se hipotética supresión no tendría incidencia en la calificación jurídica de los hechos, al subsistir las entradas y consultas realizadas por el recurrente entre el 24 y 29-5- 2013, y las que tuvieron lugar entre las 19,19 y 19,34 horas del 10-6-2013.

QUINTO

El motivo cuarto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 197 CP.

Considera que del relato fáctico no puede desprenderse la concurrencia de cada uno de los elementos que integran el delito de revelación de secretos del art. 197.2 CP, dado que no ha quedado acreditado que el acusado por razón de su cargo no estuviese autorizado para obtener la información obrante en el fax remitido por la DEA al que se refiere el apartado primero de los hechos probados, y respecto a los apartados 2 y 3 no ha quedado acreditado ningún perjuicio en los titulares de los datos.

La Sala no comparte esta argumentación.

5.1.- En efecto, en SSTS 1328/2009, de 30-12; 990/2012, de 18-10; 525/2014, de 17-6; 553/2015, de 6-10; 374/2020, de 8-7, hemos recordado que el art. 197.2 se encuentra ubicado en el capitulo primero "Del descubrimiento y revelación de secretos, del Titulo X del Libro II del Código Penal que se rotula como "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio".

En este sentido los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 CE, forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.

Por intimidad, por tanto, se pueden entender diversos conceptos, siendo significativo a estos efectos que la terminología usada para referirse a dicho concepto varia en los distintos países, así en Italia se habla de "riservatezza", en Francia de "vie priveé", en los países anglosajones de "privacy", y en Alemania de "privatsphare", pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que cabe considerar secreto en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. El Código actual ha hecho además especial referencia a la llamada "libertad informática, ante la necesidad de conceder a la persona facultades de control sobre sus datos en una sociedad informatizada, siguiendo las pautas de la Ley Orgánica de Regulación del tratamiento Automatizado de Datos personas (LORTAD) 5/92 de 29.10, relacionada con el Convenio del Consejo de Europa de 28.1.81, y la Directiva 95/46 del Parlamento de la Unión Europea relativos a la protección de tales datos y a su libre circulación.

5.2.- Esta segunda dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o habeas data, encuentra su apoyo en el art. 18.4 CE, en donde taxativamente se dispone que "la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". De esta proclamación se deriva su poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informaticamente (habeas data); en particular -como señala la doctrina- entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legitimo que justificó su obtención ( SSTC. 11/98 de 13.1, 45/99 de 22.3).

5.3.- Esta evolución del concepto de intimidad puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así en un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento a partir de la STC. 134/99 de 15.7, la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida" ( SSTC. 134/99 de 15.7 y 144/99 de 22.7).

En esta dirección la STS 358/2007 de 30.4 destacó analizando el art. 197 CP. que dicho precepto contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona en primer lugar al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, al quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere sin embargo un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.

También sanciona a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

5.4.- El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS nº 666/2006, de 19 de junio, en la que se dice que "la idea de secreto en el art. 197, CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás" ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)". Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.

En relación a la conducta enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.

5.5.- Centrándonos en el análisis de los delitos recogidos en el segundo apartado del art. 197, éstos tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: ya que las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida.

Un sector doctrinal considera que en el art. 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos. Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos. Por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta.

Consecuentemente, como ya hemos indicado, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.

Según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/99 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP) dato de carácter personal es "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse -como después se analizará más extensamente- la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve, lo que evidencia que los demás están incluidos dentro del apartado 2. Por ello en el sentido del tipo el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza "sin estar autorizado", evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.

5.6.- Los datos, además, ha de estar "recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso ( art. 3 b. LPDP) y conforme al art. 4.6 del Reglamento (UE/2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27-4-2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE , fichero es "todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado o repartido de forma funcional o geográfica"). En el sentido del art. 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades especificas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.

5.7.- La conducta del autor se centra en "apoderarse de los datos".

Se apodere se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final. Utilizar es usar sin apoderarse de ellos. Modificar es alterar los mismos, tanto si se trata de mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan.

Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de lo datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad, tal como preciso la STS. 1461/2001 de 11.7.

  1. En principio, todos los datos personales automatizados, son "sensibles" porque la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento de Datos Personales (LORTAD) 5/92 de 29.10, no distingue a la hora de ofrecerles protección (veáse art. 2.1º y 3º de dicha Ley). Datos en principio, inocuos al informatizarlos, pueden ser objeto de manipulación, permitiendo la obtención de información.

    No existen, por consiguiente, datos personales automatizados reservados y no reservados, por lo que debe interpretarse que todos los datos personales automatizados quedan protegidos por la comunicación punitiva del art. 197.2 CP.

  2. Tampoco hacen distinción alguna, ni la Ley vigente de Protección de Datos Personales, LO. 15/99 de 13.12, que ha sustituido a la LORTAD, ni la Directiva 95/46 de la Unión Europea, ni el Convenio del Consejo de Europa, en la propia LORTAD.

  3. No es posible, a su vez, interpretar que "los datos reservados" son únicamente lo más sensibles, comprendidos en el "núcleo duro de la privacidad", (v.g. ideología, creencias, etc.) para quedar los no reservados en el grupo de los sancionables administrativamente, por cuanto dicho enfoque hermenéutico chocaría con una interpretación sistemática del art. 197 CP, ya que si en él se prevé un tipo agravado para esta clase de datos (numero 5) "a sensu contrario" los datos tutelados en el tipo básico, serian los no especialmente protegidos (o "no reservados") en la terminología de la Ley.

    En consecuencia y en línea de principio, no importa la trascendencia e importancia objetiva de los datos personales y familiares. No cabe, pues, diferenciar a efectos de protección entre datos o elementos "objetivamente" relevantes para la intimidad que serian los únicos susceptibles de protección penal y datos "inocuos" cuya escasa significación los situaría directamente fuera de la intimidad penalmente protegida. En esta dirección la STS. 725/2004 de 11.6 nos dice que el art. 197. 2 CP no hace distinciones respecto del objeto de la acción que tengan fundamento en normas no penales y se refiere a "datos reservados de carácter personal o familiar" registrados en soportes informáticos, electrónicos o telemáticos de archivos o registros públicos o privados. Es decir, que el legislador ha querido alcanzar todos los datos de estas características porque, indudablemente, todos son merecedores de protección penal.

    5.8.- Ahora bien si debe exigirse que los datos o información pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto. La STS. 358/2007 de 30.4, recordó que aunque en el segundo apartado del art. 197 se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar, no siendo preciso que pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la agravación del apartado quinto del artículo 197, si es necesario que afecten a la intimidad personal.

    Hay que distinguir entre la irrelevancia "objetiva" del contenido e importancia de la información para que la protección penal opere en el caso de datos de carácter personal o familiar, a que se refiere el art. 197.2, que, desde el punto de vista sustancial y aisladamente considerados, son generalmente inocuos; y la necesaria equiparación que debe establecerse entre "secreto" y "reservados" a efectos de la intimidad personal y familiar. En efecto de una interpretación teleológica y sistemática se debe concluir que el término reservados" que utiliza el Código hay que entenderlo como "Secretos" o "no públicos", parificándose de este modo el concepto con el art. 197.1 CP. Secreto será lo desconocido u oculto, refiriéndose a todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se conozca.

    5.9.- Y en cuanto "al perjuicio de tercero" es el elemento que más problemas ocasiona en relación al tipo que nos ocupa.

    Ante la polémica doctrinal sobre si tal expresión debe considerarse un elemento subjetivo del injusto, o exige efectivamente la producción del resultado, la STS 234/1999 de 18 de febrero mantuvo que el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción. Llegó a esta conclusión no sólo a partir de la ubicación sistemática del artículo 197.2, sino también de la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlo.

    Para la STS 1084/2010 subjetivamente se exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar. Y basta con que la acción se realice con la finalidad dicha, sin que resulte necesaria para la consumación la producción del resultado lesivo. "Se trata por tanto de un delito de peligro que no requiere la ulterior producción de un resultado de lesión".

    ...En este caso, además hemos de entender que el perjuicio existió pues, el acusado con su acción puso al descubierto los datos obrantes en las bases en cuestión, cuyo carácter reservado está fuera de toda duda, y con ello dañó el derecho de sus titulares a mantenerlos secretos u ocultos (en este sentido se pronunció la STS 990/2012, de 18 de octubre)".

    4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 40/2016 de 3 Feb. 2016, Rec. 943/2015

    a.- El concepto "en perjuicio de"

    "Surge el problema interpretativo relativo a la exigencia de un perjuicio como requisito de la tipicidad en la modalidad de acceso del art. 197.2 del Código penal. Recordamos que el artículo presenta una variedad de modalidades típicas regida por los verbos nucleares que delimitan la acción. Se exige la falta de autorización para "apoderarse, utilizar o modificar en perjuicio de tercero datos reservados de carácter personal", añadiendo que "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

    La sentencia impugnada reproduce la jurisprudencia de esta Sala, con cita de las SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre y de 18 de octubre de 2012, afirmando que pese a que desde una interpretación gramatical pudiera entenderse que la exigencia de perjuicio no cubre a la modalidad típica del acceso, sí es exigible el perjuicio desde una interpretación integradora del tipo penal, pues no tendría sentido que se exigiera el perjuicio para los comportamientos delictivos consistentes en apoderarse, utilizar y modificar, y no se exigiera para el acceso, cuando las anteriores conductas típicas requieren el acceso para su realización. Reseñamos también la STS 532/2015, de 23 de septiembre que añade que la conducta sería atípica si no se acreditara el perjuicio para el titular de los datos o que éste fuera ínsito, por la naturaleza de los datos descubiertos, como es el caso de los datos sensibles.

    Ratificamos en esta Sentencia esa interpretación. El delito del art. 197.2 del Código penal, delito contra la libertad informática o "habeas data" es un delito que atenta a la intimidad de las personas mediante una conducta típica que va referida a la realización de un uso ilegítimo de los datos personales insertos en programas informáticos, electrónicos o telemáticos. Se trata de datos reservados que pertenecen al titular pero que no se encuentran en su ámbito de protección directo, directamente custodiados por el titular, sino inmersos en bases de datos, en archivos cuya custodia aparece especialmente protegida en orden a la autorización de su inclusión, supresión, fijación de plazos, cesión de información, etc, de acuerdo a la legislación de protección de datos, delimitando claramente la titularidad y manejo y cesión de la información contenida en los mismos (Vid. STS 1084/2010, de 9 de diciembre).

    Caracteriza, por lo tanto, esta figura típica tratarse de datos propios de la intimidad de una persona guardadas en bases de datos no controladas por el titular del derecho, y, por ende, sujeta a especiales normas de protección y de acceso que el autor quiebra para acceder. El carácter sensible de los datos a los que se accede incorpora el perjuicio típico.

    Como dice la STS 532/2015, de 23 de septiembre, en principio todos los datos personales analizados son "sensibles" porque la ley no distingue a la hora de darles protección y el tipo penal prevé una agravación ( art. 197.6 CP) para los supuestos en los que el objeto sea especialmente sensible, afectando a ideología, religión, creencias, origen racial o vida sexual.

    Las distintas modalidades de acción implican una agresión a la custodia de los datos que aparece expresada con el término "sin estar autorizado" lo que implica no sólo una un acceso no permitido a la información reservada, como el que pudiera realizar una persona ajena a la base de datos o al archivo que incluye los datos especialmente protegidos, también un acceso realizado por un autorizado fuera del ámbito de la autorización y de ahí que, como dijimos en la STS 1328/2009, de 30 de diciembre, los verbos nucleares del tipo penal han de ser interpretados en el sentido amplio comprendiendo los supuestos en los que se copian datos dejando intactos los originales, bastando con captar, aprehender, el contenido de la información, sin ser precisa un apoderamiento material del dato.

    Desde la perspectiva expuesta la modalidad de conducta consistente en el acceso inconsentido, requiere un perjuicio, porque así lo exige el tipo penal, "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

    El término "en perjuicio" informa la conducta de quien accede y de quien altera o utiliza, los datos protegidos; además, y como dijimos en las Sentencias que la de instancia relaciona y añadimos la STS 234/99, de 18 de febrero, sería ilógico incluir la exigencia de un perjuicio en las modalidades típicas que implican el previo acceso al dato.

    La expresión del perjuicio no supone que el delito incorpore una finalidad económica. Se trata de un delito que supone el conocimiento y voluntad en la acción realizada actuando a sabiendas, en tanto que el perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en las bases de datos protegidas puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas. En el caso ese perjuicio se ha producido, y el autor lo pretendió al tomar conocimiento de un dato personal especialmente sensible en nuestro ámbito cultural, inherente a la intimidad más estricta que no interesa sea conocido fuera de la privacidad y hacerlo con conocimiento de una actuación contraria a la norma que permite su acceso.

    El perjuicio se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc, especialmente protegido, porque no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección. Así lo expusimos en la STS de 11 de julio de 2001, al reseñar que el perjuicio exigido va referida a la invasión de la intimidad y no a la producción de un quebranto económico patrimonial concreto. En la STS 532/2015, de 23 de septiembre, se refiere ese perjuicio en un supuesto similar al presente porque perjudica a su titular al tratarse de datos sensibles por su naturaleza cuyo acceso ya perjudica a su titular.

    También en materia de análisis del perjuicio en datos no sensibles, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 532/2015 de 23 Sep. 2015, Rec. 648/2015.

    El perjuicio es evidente, por cuanto hay acceso inconsentido de datos reservados y personales de los afectados, pese a que el recurrente pretende restarles valor, pero son datos propios e inutilizables sin autorización, y pese a ello se le encarga al recurrente que los extraiga y los entregue, que es lo que hace, con lo que el perjuicio es notorio y evidente, sin olvidar que con esa entrega perjudicó las investigaciones que la propia Policía estaba llevando a cabo sobre una organización dedicada al transporte marítimo de cocaína.

    Hay que recordar, pues, con la doctrina mayoritaria y la Jurisprudencia de esta sala del Tribunal Supremo que se pueden extraer las siguientes características de la parte subjetiva del delito del art. 197.2 CP:

  4. Se trata de un delito doloso, pero no de tendencia, basta que el sujeto se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de sus datos, sin exigir un ánimo específico de perjudicar a tercero.

  5. El delito se consuma tan pronto el sujeto activo accede a los datos, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, sin necesidad de un ulterior perjuicio, pues sólo con eso se quebranta la reserva que los cubre.

  6. Cualquiera de las conductas típicas del art. 197.2 CP debe realizarse en perjuicio del titular de los datos o de un tercero, incluido el mero acceso. El perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en los ficheros puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas, sin que resulte necesario la producción de un resultado. Pero en los casos analizados es lo que ocurrió con las cesiones.

  7. Se trata de un delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendría lugar si los datos se difunden a persona no autorizada.

  8. El acceso a los datos sensibles, su apoderamiento o divulgación comporta ya ese daño a su derecho de mantenerlos secretos u ocultos, integrando el perjuicio exigido, mientras que los datos no sensibles, no es que no tengan virtualidad lesiva, sino que debe acreditarse su efectiva concurrencia.

    Y como hemos expuesto en otros casos similares a este donde se ha confirmado la condena por la vía del art. 197.2 CP en el presente caso el recurrente accedió a esos datos y se apoderó de ellos en la medida que se los transmitió a terceros, por lo que no cabe duda que su comportamiento se integra en las modalidades delictivas descritas.

    5.10.- En el caso presente, la sentencia recurrida considera acreditado que el encausado Balbino funcionario de Policía, el 10 de junio de 2013 consultó entre las 19:25 horas y las 19:35 horas , accedió con su DNI, clave y contraseña desde su terminal informático en la UDYCO Central, a las aplicaciones ATLAS para obtener información de los datos de Marino, concretamente, sus antecedentes penales en siete ocasiones , desde la base de datos de SIDENPOL, accedió a los atestados números NUM009 y NUM010 de 2013 del Centro de Denuncias de Palma de Mallorca , y en el atestado NUM011 de 2011 de la oficina de denuncias de Málaga, que se refería a la detención de Marino por un posible delito de violencia de género, y en el que se indicaba que Marino dormía en la calle ( folios 99 a 101 ), estos dos aspectos de Marino coinciden con la información que Pablo indicó a Materano que estaban siendo investigados en la operación "Agua Dulce", de la que entendía el Juzgado Central de Instrucción Nº 3 de la Audiencia Nacional, tengo todos los mensajes de ese tío es un indigente prácticamente y le pega a las mujeres, información encriptada en los mensajes del terminal BlackBerry.

    Y el día 20 de junio de 2013 entre las 20:03 horas y las 20:10 horas, desde el terminal informático de la UDYCO Central accede a la aplicación SINDENPOL con su DNI, clave y contraseña para recabar los datos de Estanislao, primero como denunciante y después como detenido, a la base de datos de ATLAS y a la base de datos de ADEXTTRA incluyendo consultas sobre tramites existentes domicilios Y NIE tanto de Estanislao como de Marino (folios 99 a 101 y 257 a 259).

    También facilitó el contendió del fax procedente de la oficina de la DEA en Madrid, en el que se avisaba de que un barco cargado de cocaína, que habría salido de Surinam, que lleva esperando durante largo periodo de tiempo en unas coordenadas concretas para hacer la entrega, se encontraba ya controlado por las fuerzas policiales, dicho fax entró en la UDYCO Central, el 24 de mayo de 2013 (folio 277).

    En todas estas operaciones utilizó su número de usuario, clave y contraseña, el encausado se limita a decir que no recuerda que realizara esas búsquedas, aunque están hechas con su DNI, clave y contraseña que sabe que si accede quedan registrados sus datos, sin embargo para acceder a las bases de datos, la contraseña es personal e intransferible , y a los pocos segundos se cierra la aplicación, y por otra parte la información que obtiene coincide con la que Pablo solicita al policía español, y la que posteriormente facilita a los miembros de la organización criminal, información que sólo puede obtenerse de la base de datos policial, a la que se accedido con su usuario y contraseña.

    5.11.- Conducta esta subsumible en los arts. 197.2 y 198 CP, pues de una parte, disponer de la clave de acceso no permite acceder a "cualquier dato". Que el acusado utilizara la clave de acceso que tenía atribuida para el desempeño de sus funciones, podrá ser valorado a otros fines, pero no implica que estuviese "autorizado" en términos que descarten la aplicación del tipo previsto en aquellos preceptos. Es decir, que lo estuviera en particular para las consultas que no derivaran de su actuación como funcionario en el ejercicio de sus funciones.

    La autorización que tenía por razón del servicio solo abarcaba la actuación que le correspondía en el desempeño de las funciones que tenía encomendadas y no los accesos al margen de estas. Una cosa es que en su condición de funcionario de la Policía estuviera autorizado para acceder a determinadas bases, previa petición por escrito, y otra que esa autorización ampare el acceso a tales bases al margen de cualquier expediente o actuación oficial.

    En este sentido se han pronunciado las SSTS 374/2020, de 8-7 y 1328/2009, de 30-12, o la STS 941/2015, de 18-7, que afirmó en interpretación de este presupuesto que "el acusado podía estar autorizado para acceder a la información de que se trata, pero solamente en el desempeño de su función y desde luego nunca para hacer a aquella objeto de su apoderamiento ilícito."

    Además considera probado que el perjuicio existió, pues el acusado con su actuación puso al descubierto los datos de terceros obrantes en las bases en cuestión, cuyo carácter reservado está fuera de toda duda y con ello dañó el derecho de sus titulares a mantenerlos secretos u ocultos.

    5.12.- Por último, la aplicación del art. 198 es correcta. Dicho precepto castiga a "la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior", en el que se describen diversas conductas constitutivas de delito de descubrimiento y revelación de secretos.

    El citado tipo requiere en primer lugar que el sujeto activo sea autoridad o funcionario público. Ahora bien, no nos encontramos ante un tipo agravado anudado a la función pública. No es suficiente con la condición de funcionario público del sujeto activo. El propio tenor literal de precepto rechaza esta posibilidad. El artículo 198 del Código Penal exige algo más: que la actuación del sujeto no esté amparada por la Ley, que el acceso ilícito a la intimidad se produzca en una situación en la que no medie una causa o investigación por delito, y que el sujeto actúe con prevalimiento de cargo.

    Conforme señalaba la sentencia de esta Sala núm. 305/2014, de 7 de abril, en referencia a la agravante genérica de prevalimiento de carácter público del culpable, la misma "(...) requiere que el autor ponga ese carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que, como tiene dicho gráficamente esta Sala en lugar de servir al cargo de funcionario se sirve de él para delinquir. En definitiva el plus de reproche que supone esta agravante y que justifica el plus de punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que de alguna manera se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito."

    Es necesario pues que la autoridad o funcionario actúe en el área de sus funciones específicas, de tal modo que aun cuando la acción sea ejecutada por una autoridad o funcionario público, si su actuación no se refiere específicamente a tales funciones y únicamente se ha aprovechado de su condición de autoridad o funcionario para facilitar la comisión del hecho, su actuación deberá ser calificada conforme al artículo 197 del Código Penal.

    En nuestro caso, las funciones que desempeñaba el acusado le habilitaban para acceder a las bases, estaba autorizado para acceder a éstas, pero solo en el ejercicio de las funciones de su cargo, es decir, estaba justificado el acceso que exigía su actuación como funcionario, pero no otros, ni en estas bases y aún menos en otras. El recurrente operó al margen de cualquier expediente que pudiera justificar las consultas que realizó, y utilizó la clave que tenía asignada para el desempeño de sus funciones.

SEXTO

El motivo sexto al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim por infracción de ley, por inaplicación del art. 66.2 en relación a la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

Argumenta que la investigación comenzó en 2013, dictándose auto de archivo en 2013, pero en 2014 comunican al acusado que se va a formular nueva denuncia. Finalmente en 2015 se le cita a declarar, celebrándose el juicio en diciembre de 2019. Se le notifica la sentencia en febrero de 2020, pero como el Fiscal solicita aclaración, cuando se levanta el estado de alarma, se dicta nueva resolución que se le notifica en junio 2020. Se interpone recurso de casación en julio 2020 y está esperando la resolución definitiva.

Por ello, no solamente ha existido esa paralización absoluta reconocida en sentencia no imputable al acusado de tres años, sino una causa que no tiene la mayor complejidad ha tardado entre 6-7 años en juzgarse: ello implica que la atenuante de dilaciones apreciada en sentencia como simple, debió aplicarse como muy cualificada.

El motivo deberá ser desestimado.

6.1.- Como hemos dicho en SSTS 969/2013, de 18-12; 196/2014, de 19-3; 415/2017, de 17-5; 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 2-4; 528/2020, de 21-10, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

6.2.- Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

6.3.- En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

6.4.- Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos en el año 2013. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

6.5.- En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.

6.6.- Con arreglo a estos parámetros jurisprudenciales, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación y se hayan producido paralizaciones injustificadas, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podrá operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Sólo a partir de tal cualificación sería factible la gradación que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho, para supuestos de extremada y excepcional intensidad. Otra cosa nos avocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el CP para los distintos tipos. "Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias" ( SSTS 668/2016, de 21 de julio; 355/2018, de 16 de julio).

Situación que sería la de la presente causa, dado que no puede estimarse como fecha de inicio de las presentes diligencias, la investigación iniciada por el Juzgado Central de Instrucción nº 3, D.P. 137/2012, pieza separada, dado que por su propio contenido, intervenciones telefónicas, el recurrente no tuvo conocimiento de las mismas y en todo caso fueron sobreseídas.

El inicio habrá que señalarse en el auto de incoación de las Diligencias Previas 7472/14, de 30-11-2014, y desde tal fecha, la sentencia recurrida considera probado que la causa estuvo paralizada sin causas imputables al acusado, por un periodo de tres años: desde que se declaró la complejidad de la causa en junio de 2016, hasta el auto de transformación a Abreviado de 13-4-2018, y desde la diligencia de incoación del Rollo, finales 2018, hasta el auto de admisión de pruebas y posterior señalamiento 12-12-2019.

SÉPTIMO

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Balbino , contra la sentencia nº 36/2020, de fecha 4 de febrero de 2020, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1349/2018.

  2. ) Imponer las costas al recurrente.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet Susana Polo García

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