STS 636/2022, 23 de Junio de 2022

JurisdicciónEspaña
Número de resolución636/2022
Fecha23 Junio 2022

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 636/2022

Fecha de sentencia: 23/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5736/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/06/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ASO

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5736/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 636/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 23 de junio de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal del condenado DON Clemente , contra la Sentencia núm. 44/2020, dictada el 8 de junio, por la Audiencia Provincial de Cádiz, sección sexta, con sede en Ceuta, en el PA núm. 23/2018, por la que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de estafa y se le absolvió del delito de falsedad documental, así como también fueron absueltos los restantes acusados de los delitos que, respectivamente, se les atribuían. Los/a Magistrados/a componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Han sido partes en el presente procedimiento el condenado, DON Clemente , representado por el Procurador de los Tribunales don Ricard Simo Pascual y defendido por el Letrado don Alejandro Correa Cayuela.

Como partes recurridas don DON Domingo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Soberón García de Enterría y asistido por el Letrado don José Carlos Sánchez Marti; DOÑA María Inmaculada, en nombre de VENUS FITNES, representada por el Procurador de los Tribunales don Nicolás Rodríguez Estévez, bajo la dirección técnica de don Manuel Marfil Atienza y la mercantil HERMANOS NÚÑEZ CASTAÑO, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Ángel Ruiz Reina, bajo la dirección letrada de don Francisco Javier Izquierdo Escudero; y ejerciendo la acción pública el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ceuta, incoó diligencias previas núm. 748/2014, por un presunto delito de estafa, contra Clemente, Fernando, Florentino, Fulgencio y Domingo. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección núm. 6 de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, que incoó procedimiento abreviado 23/2018, y con fecha 8 de junio de 2020, dictó Sentencia núm. 44 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado y así se declara que el día 25 de abril de 2014, Hipolito contactó con Indalecio, representante legal de la mercantil Hermanos Núñez Castaño SL con quien le unía una relación de confianza y amistad, proponiéndole la adquisición de dos contenedores de la bebida energética marca Red Bull, lo que efectivamente convinieron por escrito, entre FIRST SILVER TRADING SL, de la que Hipolito ostentaba amplísimos poderes de representación, y Hermanos Núñez Castaño SL, por importe de 115.728,96€. Como consecuencia de ello la entidad vendedora entregó a la compradora factura proforma, por lo que el 14 de mayo de 2014 ésta última realizó un traspaso a la cuenta de First Silver Trading SL por el citado importe, en concreto a la cuenta NUM000.

La mercantil FIRST SILVER TRADING, SL (FST, SL) fue constituida el día 6 de noviembre de 2013 por Florentino, mayor de edad y sin antecedentes penales computables para esta causa, quien ostenta desde inicio la calidad de administrador único de la citada entidad.

Una vez firmado el acuerdo, Hipolito contactó sin éxito con la mercantil Grupo Lucis, que iba a ser la proveedora del producto, para hacerse con la mercancía vendida a HERMANOS NUÑEZ CASTAÑO, SL, operación que resultó fallida y que se resolvió con la devolución de la cantidad entregada a cuenta, después de convenir con Florentino que realizarían un último intento de compra de la mercancía y en caso de no conseguirlo devolverían a Indalecio la cantidad de 96.215,04€ puesto que ya se había dispuesto de la cantidad restante de la entregada por HERMANOS NUÑEZ SL, en diversas operaciones practicadas en la cuenta de FIRST SILVER TRADING, SL.

Hipolito, que había ingresado la precitada cantidad en su cuenta personal sin conocimiento de Florentino, actuando ahora como apoderado de VENUS FITNES SL, sociedad creada y participada por su hermana María Inmaculada y con domicilio social en Ceuta al igual que la entidad compradora, contactó con Clemente, mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado mediante sentencia de fecha 7 de junio de 2012, firme igual día, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, más multa de 9 meses y 1 día a razón de 10€ diarios por delito de estafa del artículo 248 CP, quien decía actuar en nombre de Exportadora del Mediterráneo Import Export, SL con quien aparentemente se iba a suscribir un contrato de concesión de suministro de la citada bebida energética que, supuestamente, también fracasó a cuyo efecto firmó un contrato de suministro con fecha 22 de septiembre de 2014.

Tras ello, Clemente le hizo artificiosamente ver la oportunidad de adquirir diez contenedores de la citada bebida energética que, según manifestó, ya se encontraban en España y que eran propiedad de PETER MAXICONSUMO SA, entidad radicada en Argentina, que no es parte en esta actuaciones, para lo cual le entregó diversos documentos acreditativos de sus afirmaciones aparentemente reales, de los que no se ha acreditado que no se correspondiera con la realidad, tales como un contrato de suministro y carga de la mercancía, una factura comercial con el logo de la mercantil citada, así como el bill of lading y otros documentos de transporte con los que generar la confianza de María Inmaculada en la realidad de la transacción, lo que efectivamente consiguió, urgiéndole en el cierre de la operación, ocasionando con ello que Hipolito, tras firmar con Clemente un nuevo contrato en el que éste último actuaba en nombre de OLAMAR BUSSINES SL y el segundo en el de la mercantil VENUS FITTNES SL (de la que resulta ser administradora su hermana Sra. María Inmaculada) en fecha 16 de octubre de 2014, efectuara como pago de la mercancía las siguientes disposiciones patrimoniales:

- Un primer pago de 15.000€ en metálico a Clemente realizado en una gasolinera de Marbella. Dicha cantidad fue ingresada el mismo día por cuenta de INFORMATICA ALHAURIN DE LA TORRE a la cuenta en Ibercaja del también acusado Fulgencio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables al haber sido cancelados.

- Un segundo pago de 32.853,18€ mediante transferencia en la misma cuenta.

- Y un tercer pago por importe de 51.104,26€ en la cuenta del Banco de Sabadell que se le indicó como de titularidad de PETER MAXICONSUMO SA, pero cuyo titular era Fernando, mayor de edad y sin antecedentes penales, también acusado en este procedimiento.

Clemente, sin ánimo de cumplir sus compromisos y a fin de hacerse para sí del dinero dispuesto por Hipolito, consiguió que efectivamente realizara las anteriores disposiciones patrimoniales e ingresara las dos primeras en una cuenta de la entidad IBERCAJA NUM001 de que la resulta ser titular Fulgencio y la tercera en otra abierta en el Banco de Sabadell con el número NUM002 titularidad de Fernando, aun cuando se le hizo creer que era de Bebidas Peter Maxiconsumo SA, y estos dos últimos se encargaban de realizar reintegros en pequeñas cantidades a través de terceras personas que se transferían a individuos indeterminados en Argentina a través de WESTERM UNION, operaciones estas dirigidas y supervisadas por Domingo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien también gestionó la apertura de las cuentas donde se ingresó el dinero entregado por Hermanos Núñez SL y dispuesto por Hipolito.

Nunca fue entregada la bebida y nunca hubo intención de hacerlo, ni se procedió a la devolución de las cantidades recibidas, siendo ésta la intención de Clemente desde el inicio, obteniendo un beneficio patrimonial ascendente a 96.215,44€ en perjuicio de la entidad HERMANOS NUÑEZ SL que fue quien realizó el desembolso económico.

No se ha podido establecer que Fulgencio, Fernando y Domingo fueran conocedores de la procedencia del dinero ni de que conocieran las relaciones entre Clemente y Hipolito.

La tramitación de la causa ha sufrido dilaciones en su fase instructora donde se ha mantenido desde el 6 de noviembre de 2014, fecha de incoación de las diligencias, hasta la remisión de la causa a esta Sala en el mes octubre de 2018 con diversos periodos de paralización (casi un año para conseguir la declaración de los denunciados; seis meses para la tramitación de un recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de continuación de procedimiento abreviado de 13 de abril de 2016 que posteriormente fue revocado por esta Sala en febrero de 2017; de marzo a diciembre de 2017 para resolver un recurso de reforma, más otros dos meses hasta febrero de 2018 por error en la tramitación de un recurso devolutivo también interpuesto). Igualmente ha sufrido retraso en esta fase de enjuiciamiento, donde el juicio ha sido suspendido en dos ocasiones anteriores (una por enfermedad de uno de los acusados y otra por las circunstancias meteorológicas adversas en la zona de Castellón y del Estrecho), habiéndose demorado también el dictado y notificación de esta resolución por consecuencia de la declaración del estado de alarma a causa de la pandemia ocasionada por el COVID 19 y ser causa sin preso y por ello no incluida en los servicios esenciales".

SEGUNDO

El Tribunal provincial dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Clemente como autor criminalmente responsable de un delito de estafa a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 10 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria que legalmente corresponda.

- Absolvemos a Clemente del delito de falsedad documental del que venía acusado.

- Absolvemos libremente a Fulgencio, Fernando, Domingo y Florentino de los cargos por los que venían siendo acusados.

- Clemente deberá abonar conjunta y solidariamente a la entidad HERMANOS NUÑEZ SL la cantidad de 98.957,44€ en concepto de responsabilidad civil.

Asimismo, condenamos a Clemente a abonar una treceava parte de las costas causadas, declarando de oficio las doce treceavas partes restantes.

Esta sentencia no es firme y cabe contra ella recurso de casación que habrá de preparase en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de don Clemente anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero, (segundo).- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 15 del mismo texto legal e infracción del art. 24.1 de la Constitución Española.

Motivo segundo, (tercero).- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 101 de la LECrim. e infracción del art. 24.1 de la Constitución Española.

Motivo tercero, (cuarto).- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación e infracción del art. 21.6 Código Penal y del art. 24.1 de la Constitución Española.

Motivo cuarto, (quinto).- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación e infracción de los arts. 248 y 249 del Código penal y del art. 24.1 de la Constitución española.

Motivo quinto, (sexto).- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim. Alega error en la apreciación de la prueba basado en los testimonios y la documental que obra en la presente causa y que le ha ocasionado una vulneración del art. 24.1 de la Constitución española,

QUINTO

Por Diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2021, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a las partes recurridas del recurso interpuesto. La representación de doña María Inmaculada impugna el recurso planteado de contrario y solicita la expresa condena en costas al promovente de casación.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 28 de mayo de 2021.

SÉPTIMO

Por diligencia de ordenación de 31 de mayo siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a las partes interesadas por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º LECrim. La representación legal del recurrente se opone al informe del Ministerio Público.

OCTAVO

Por providencia de esta Sala de 25 de abril de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 22 de junio de 2022.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Da comienzo el presente recurso, interpuesto por el condenado en la instancia por la comisión de un delito de estafa, con una suerte de consideraciones generales, que sistematiza como "alegación jurídica" primera, relativas a la naturaleza recurrible en casación de la resolución impugnada y al cumplimiento de los demás requisitos formalmente exigibles para interponerlo.

  1. - El primer motivo de impugnación, --presentado como "alegación jurídica" segunda--, invocando la cobertura ofrecida por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, censura la que considera falta de competencia territorial no solo del juzgado instructor sino también del órgano que celebró y falló el juicio, con pretendida vulneración de lo previsto en el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Explica quien aquí recurre que "lo anterior fue objeto de estudio en sede judicial durante la propia instrucción de la causa", expresión que omite desarrollar concretando en qué pudo haber consistido dicho estudio y si el mismo devino en el dictado de alguna clase de resolución judicial. En cualquier caso, señala que "el demandante" (sic) reside en Almería y la empresa que representa, First Silver, tiene su sede social en Granada "y, sin embargo, el asunto se instruye y sustancia en Ceuta, lo que no tiene sentido alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", que seguidamente trascribe; aludiendo después a un conjunto de sentencias relativas al alcance retroactivo que pudiera asociarse o no a las normas procesales.

  2. - Es evidente, tal y como destaca el Ministerio Público al oponerse al recurso, que el motivo de impugnación invocado no presta cobertura a la queja de la defensa del acusado. En efecto, el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es muy claro cuando señala que el mismo, a partir de los hechos que se declaran acreditados en la sentencia impugnada, permite aducir la eventual infracción de preceptos penales "de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal". Notoriamente, no es el caso del artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en tanto norma relativa a la distribución de la competencia territorial, presenta una naturaleza inequívocamente procesal.

    Por otro lado, ni siquiera suscitó la parte ahora recurrente la cuestión que quiere aquí introducir per saltum y a la vista del resultado de la sentencia dictada en primera instancia, de forma además técnicamente defectuosa, como cuestión previa y al inicio de las sesiones del juicio oral ( artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), habiendo de reputarse ya definitivamente cerrada, al menos desde entonces, la posibilidad de un planteamiento relativo a la (in) competencia territorial para el conocimiento del juicio. A su vez, tampoco señala quien ahora recurre cuál debería ser el órgano territorialmente competente, primero para la instrucción y después para el enjuiciamiento, limitándose a señalar que el "demandante" (sic) reside en Almería y la empresa a la que representa tiene su sede social en Granada, sin que ninguno de dichos elementos aparezca entre los foros invocados en cadena por el mencionado artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  3. - Nuestra reciente sentencia número 447/2022, de 5 de mayo, observaba al respecto: «Sucede, sin embargo, que tanto este mismo Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han venido destacando que la mera presencia de una eventual discrepancia, aun razonable, acerca de la aplicación de las normas reguladoras de la competencia territorial no constituye, por sí, vulneración del derecho al juez legalmente predeterminado. Así, por ejemplo, nuestra sentencia número 234/2020, de 26 de mayo, recordaba: "El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983). De modo que, al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

    Como ya ha tenido ocasión de establecer esta Sala (entre otras STS nº 1980/2000, de 25 de enero de 2001; STS nº 132/2001, de 16 de febrero; STS nº 129/2004, de 9 de febrero, y STS nº 269/2004, de 8 de marzo), la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley...

    ...El mismo criterio es sostenido por el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado ( STC 35/2000, entre otras), que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional, salvo casos de patente arbitrariedad".

    En este sentido, nuevamente nuestra ya citada sentencia número 234/2020, de 26 de mayo, reiterando una consolidada doctrina al respecto, observaba sobre este particular: "La queja del recurrente no puede ser atendida. En primer lugar, porque la defensa del recurrente no cuestionó la competencia del Juzgado de instrucción, o la de la Sección de la Audiencia Provincial que enjuició los hechos, en los momentos procesales oportunos"».

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

1.- Escogiendo también, de nuevo erróneamente, el canal de impugnación que habilita el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera quien ahora recurre infringidos los artículos 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.1 de la Constitución española, en este caso por entender que la empresa Hermanos Núñez Castaño, S.L. no guarda relación alguna con los acusados en este procedimiento, careciendo así de "legitimación activa" para el ejercicio de la acusación particular.

  1. - Nuevamente, la queja esbozada por el recurrente no tiene anclaje alguno en las exigencias del motivo de impugnación por él escogido. Una vez más, es obvio que el precepto que se asegura indebidamente observado no tiene naturaleza sustantiva. Por otro lado, tampoco respeta el relato de los hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, en la medida en que, en ella, de forma más que evidente, se atribuye a la mencionada mercantil, Hermanos Núñez Castaño, S.L., la condición de perjudicada como consecuencia de los hechos delictivos que al acusado aquí se atribuyen. Tanto es así que precisamente la única responsabilidad civil que se proclama en su fallo como derivada del delito lo es, a cargo del acusado y en favor de la referida mercantil, en coherencia con el hecho probado que proclama que fueron fondos de esta sociedad los que, como consecuencia de las añagazas de Clemente, resultaron trasferidos a la disposición de éste.

El motivo se desestima.

TERCERO

1.- Percutiendo nuevamente sobre el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, observa quien ahora recurre que habrían sido vulnerados por la sentencia impugnada los artículos 21.6 del Código Penal y, una vez más, el artículo 24.1 de la Constitución española.

Argumenta, en este caso, que la resolución impugnada habría realizado una incorrecta aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, al apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, tomando como soporte fáctico de la misma el último de los párrafos que conforman su relato de hechos probados. Sin embargo, quien ahora recurre considera que, al haberse sobrepasado con creces el plazo máximo para implementar la instrucción (que fija en dos años, "a tenor de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal"), ello debería haber dado lugar "a la prescripción de la causa y no a las dilaciones indebidas recogidas en la sentencia, lo que por ende ha provocado una vulneración del artículo 24 de la Constitución ". Acompaña después el recurrente una ilustrativa recopilación de resoluciones de este Tribunal relativas a las exigencias para que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas pueda ser aplicada.

  1. - Aun aceptando que la instrucción de la causa se prolongó por un tiempo excesivo e injustificado, (las diligencias previas se incoaron el día 6 de noviembre de 2014, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial en el mes de octubre de 2018), lo que precisamente determinó, en buena parte, la aplicación por el Tribunal provincial de la atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, es evidente que ello, en ningún caso y frente a la pretensión del recurrente, podría determinar la declaración de prescripción respecto al delito aquí enjuiciado. Basta para comprobarlo la mera lectura de las previsiones contenidas en los artículos 130.1.6ª, 131.1 y 132 del Código Penal.

Con relación a los efectos que cabe atribuir a los excesos temporales de la instrucción, en sí mismos, nuestra reciente sentencia número 288/2022, de 23 de marzo, observa, por todas: «Tampoco cabe, como pretende el recurrente, admitir que la no prórroga del plazo de instrucción determina la dilación indebida.

Son dos planos con efectos distintos. Como la sentencia recurrida recuerda, el ATS 151/2020, de 30 de enero, nos dice que la irregularidad concretada en omitir una resolución para ampliar el plazo de instrucción no aboca a la atenuante del art. 21.6 CP. Si el plazo global de duración del proceso no sobrepasa lo razonable, de ninguna manera puede hablarse de dilaciones indebidas en el sentido exigido por el art. 21.6 CP ( STS 368/2018, de 18 de julio).

En todo caso, aunque en el momento de incoación de la causa (29-5-2019) rigiera el art. 324 en su redacción dada por la LO 1/2015, que establecía plazo de 6 meses, no cabe entender que el proceso se ha dilatado por su duración de casi dos años. Debe recordarse que la finalidad del art. 324 parte de la idea de que la fase esencial del proceso ha de ser el juicio oral, es ahí donde se practican las pruebas, y que la instrucción debe solamente servir para recopilar material para decidir en la fase intermedia acerca de la apertura o no del juicio, es decir, para decidir quién y por qué hechos se sentará en el banquillo, por tanto lo que el art. 324 disciplina es solamente el material o acervo (aquél obtenido en plazo) para decidir sobre la apertura del juicio oral. En ese sentido se expresa la reciente e importante STS 836/2021, de 3 de noviembre, al indicar que el artículo 324 LECrim delimita el marco temporal de adquisición de las diligencias de investigación y que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos.

Nada de esto guarda relación con la dilación indebida". Menos todavía, cabe añadir aquí, con la eventual prescripción del delito.

CUARTO

1.- Los dos últimos motivos sobre cuya base se sustenta el presenta recurso de casación se articulan, respectivamente, sobre la base de los artículos 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se sostiene en el primero de ellos que habrían sido aplicados indebidamente los artículos 248 y 249 del Código Penal (así como el omnipresente artículo 24.1 de la Constitución española); y, en el segundo, se alude a la existencia de un error en la valoración de la prueba "basado en los testimonios y la documental que obran en autos", lo que, no sorprenderá, "ha ocasionado una vulneración del artículo 24.1 de la Constitución española ".

  1. - El innegable, y legítimo, ímpetu defensivo no se acompaña aquí de una depurada técnica casacional. En el primer caso porque la parte recurrente no se sujeta, frente a la obligación que le impone el motivo de impugnación por ella misma escogido, al relato de los hechos que se declaran probados en la resolución impugnada. Si lo que se denuncia, como tantas veces nos vemos en la obligación de recordar, es la existencia de un error en el "juicio de subsunción", la aplicación indebida de un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, resulta, necesario, tanto en el plano puramente lógico como en el metodológico, tomar como referencia fáctica de contraste, sobre el que dicho juicio de subsunción opera, un relato de hechos probados, ya definitivamente asentado, en este sentido inmutable. Naturalmente, si este relato o premisa se desatiende, si es su modificación lo que se persigue, el error denunciado no se hallaría en la calificación jurídica de aquellos hechos, en el juicio mismo de subsunción, sino en la fijación de su premisa fáctica. Así, por ejemplo, el recurrente asegura, en clara contradicción con el factum de la resolución impugnada, que en ningún momento se ha acreditado que el acusado recibiese cantidad alguna, sin que existiera relación de ningún tipo entre el ahora recurrente y las cuentas bancarias en las que se depositaron las sucesivas entregas de dinero (al contrario, en el factum se asegura que la primera cantidad recibida por el acusado se le entregó en mano; y las otras dos se depositaron en sendas cuentas bancarias por él indicadas).

    Por lo que respecta al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es verdad que el mismo permite, aunque limitadamente, cuestionar el relato de hechos probados. Sin embargo, ello solo será posible en este marco normativo de referencia, cuando el error en la valoración de la prueba sea puesto en evidencia "por documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

    En innumerables ocasiones, hemos señalado al respecto, por todas últimamente, por ejemplo, en nuestras sentencias números 39/2021, de 21 de enero y 406/2019, de 17 de septiembre, que dicho motivo de impugnación exige para su prosperabilidad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala -entre otras STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11, la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

    2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente era importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos ( STS. 693/2015 de 12.11).

    4) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

    Igualmente, la STS. 911/2013 de 3.12, recuerda: «... dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan».

    Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado.

    Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta de la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

  2. - Es claro, en consecuencia, que las quejas que sustentan estos dos motivos de impugnación, desbordan holgadamente y por las razones ya explicadas los contornos de los artículos 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ello no obstante, sobreponiéndonos a su defectuosa envoltura formal, lo que en realidad parece sostener la recurrente, --y a ello hace alusión en el desarrollo de ambas quejas, siquiera de manera tangencial--, es que la sentencia impugnada habría alcanzado un pronunciamiento condenatorio en ausencia de pruebas de cargo obtenidas lícitamente, desarrolladas de manera regular, y suficientes para enervar la presunción interina de inocencia, que el artículo 24 de la Constitución española proclama. Así lo entenderemos, tratando de dar cumplida respuesta a las quejas de quien recurre, agotando los efectos que al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva corresponden y dando satisfacción al derecho a la revisión de las sentencias condenatorias por una instancia superior, aplicable, por efecto de ciertos convenios internacionales suscritos por España, --en particular el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos--, también a los procedimientos iniciados con anterioridad a la reforma procesal de 2015 (Ley 41/2015, de 5 de octubre).

  3. - Ello no obstante, resulta obligado tener en cuenta que, por todas, nuestra reciente sentencia número 431/2021, de 20 de mayo, recuerda que: «Este Tribunal Supremo ha observado, por todas en nuestras sentencias números 160/2021, de 24 de febrero y 276/2021, de 25 de marzo, que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba de cargo, núcleo esencial para la desactivación del derecho a la presunción de inocencia, al evidenciarse a través de una motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial, quebrantado cuando el órgano de enjuiciamiento no justifica la respuesta que se ofrece a las pretensiones de las partes. De este modo, la motivación que de la valoración de la prueba realiza el Tribunal de instancia, permite apreciar la solidez de sus conclusiones o bien su evanescencia ante unos instrumentos de prueba que pueden reflejar una realidad incompatible o aportar dudas fundadas sobre lo verdaderamente acontecido.

    Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de este Tribunal (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena».

  4. - A partir de los referidos parámetros, no impugna la recurrente ni la validez ni la regularidad de ninguna de las pruebas de cargo tomadas en cuenta por el Tribunal provincial. Sí considera, en cambio, que las mismas resultan insuficientes para enervar la presunción de inocencia, entendiendo, en fin, que existen dudas razonables acerca de que el acusado realizara los hechos que aquí se le atribuyen, y pretendiendo que la actuación del mismo se limitó a poner en contacto a Hipolito, quien actuaba en nombre de la mercantil Venus Fitnes, S.L., interesado en la adquisición de ciertos productos, --en concreto, diez contenedores de una bebida energética--, con la empresa que disponía de ellos, Peter Maxiconsumo, S.A., sin que el acusado percibiera por ello, según siempre aseguró, cantidad ninguna (ni, desde luego, el importe pactado para la venta), sin que se haya acreditado relación de ningún tipo entre el propio Clemente y los titulares de las cuentas bancarias en las que dichas sumas, que hacen un total de 96.251,44 euros, fueron depositadas. Niega así el recurrente que desplegara engaño ninguno para provocar error en el disponente y también que se produjera en su beneficio enriquecimiento de ninguna naturaleza.

  5. - Lo cierto, sin embargo, es que no es esa la conclusión alcanzada por el Tribunal provincial. En la sentencia impugnada comienza por considerarse acreditado que Hipolito concertó con Indalecio, actuando éste en nombre de Hermanos Núñez Castaño, S.L., un contrato que tenía por objeto adquirir dos contenedores de una bebida energética, cuyo precio dejó satisfecho la compradora (Hermanos Núñez Castaño, S.L.). Sin embargo, Hipolito contactó con la empresa que habría de proveerle del producto, Grupo Lucis, operación que resultó fallida, dando lugar a la devolución de gran parte del precio (salvo cierta cantidad que se retuvo).

    Fue posteriormente cuando Hipolito, actuando ahora como representante de la mercantil Venus Fitnes, S.L., contactó con el aquí acusado, quien aseguraba actuar en nombre de Exportadora del Mediterráneo Import Export, SL. Tras diversas vicisitudes, " Clemente le hizo artificiosamente ver la oportunidad de adquirir diez contenedores de la citada bebida energética que, según manifestó, ya se encontraban en España y que eran propiedad de PETER MAXICONSUMO SA, entidad radicada en Argentina, que no es parte en esta actuaciones, para lo cual le entregó diversos documentos acreditativos de sus afirmaciones aparentemente reales, de los que no se ha acreditado que no se correspondiera con la realidad, tales como un contrato de suministro y carga de la mercancía, una factura comercial con el logo de la mercantil citada, así como el bill of lading y otros documentos de transporte con los que generar la confianza de Hipolito en la realidad de la transacción, lo que efectivamente consiguió, urgiéndole en el cierre de la operación, ocasionando con ello que Hipolito, tras firmar con Clemente un nuevo contrato en el que éste último actuaba en nombre de OLAMAR BUSSINES SL y el segundo en el de la mercantil VENUS FITTNES SL (de la que resulta ser administradora su hermana Sra. María Inmaculada) en fecha 16 de octubre de 2014, efectuara como pago de la mercancía las siguientes disposiciones patrimoniales:

    -Un primer pago de 15.000€ en metálico a Clemente realizado en una gasolinera de Marbella. Dicha cantidad fue ingresada el mismo día por cuenta de INFORMATICA ALHAURIN DE LA TORRE a la cuenta en Ibercaja del también acusado Fulgencio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables al haber sido cancelados.

    -Un segundo pago de 32.853,18€ mediante transferencia en la misma cuenta.

    -Y un tercer pago por importe de 51.104,26€ en la cuenta del Banco de Sabadell que se le indicó como de titularidad de PETER MAXICONSUMO SA, pero cuyo titular era Fernando, mayor de edad y sin antecedentes penales, también acusado en este procedimiento.

    Clemente, sin ánimo de cumplir sus compromisos y a fin de hacerse para sí del dinero dispuesto por Hipolito, consiguió que efectivamente realizara las anteriores disposiciones patrimoniales e ingresara las dos primeras en una cuenta de la entidad IBERCAJA NUM001 de que la resulta ser titular Fulgencio y la tercera en otra abierta en el Banco de Sabadell con el número NUM002 titularidad de Fernando, aun cuando se le hizo creer que era de Bebidas Peter Maxiconsumo SA, y estos dos últimos se encargaban de realizar reintegros en pequeñas cantidades a través de terceras personas que se transferían a individuos indeterminados en Argentina a través de WESTERM UNION, operaciones estas dirigidas y supervisadas por Domingo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien también gestionó la apertura de las cuentas donde se ingresó el dinero entregado por Hermanos Núñez SL y dispuesto por Hipolito.

    Nunca fue entregada la bebida y nunca hubo intención de hacerlo, ni se procedió a la devolución de las cantidades recibidas, siendo ésta la intención de Clemente desde el inicio, obteniendo un beneficio patrimonial ascendente a 96.215,44€ en perjuicio de la entidad HERMANOS NUÑEZ SL que fue quien realizó el desembolso económico".

  6. - Sustenta el Tribunal provincial la referida declaración de hechos probados en el resultado de las pruebas que procede a analizar y valorar en el fundamento jurídico segundo de su resolución. De entre ellas, lógicamente, destacan los testimonios de los tan mencionados Hipolito y Indalecio. Con relación al prestado por el primero, el Tribunal provincial destaca la "concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa, claridad expositiva, lenguaje gestual de convicción, seriedad expositiva, expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos, ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos, ausencia de lagunas en la exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad, contando tanto lo que le puede beneficiar como lo que le perjudica, resultando ser prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Al respecto, pudimos observar en él una actitud de pesar y arrepentimiento por haber causado un perjuicio a otra persona que confió en su gestión, quizás por una cierta ingenuidad e inexperiencia en este tipo de negocios, lo que propicia una mayor credibilidad a su testimonio". Por otro lado, y además de estos aspectos vinculados con la percepción directa del testimonio (comunicación no verbal) y con sus características estructurales (consistencia, ausencia de contradicciones sustanciales), la sentencia impugnada pondera que el contenido sustancial de dicha declaración viene avalado "por el resto de la prueba practicada, especialmente por la documental", con referencia a los que el acusado le hizo llegar en el desarrollo de su plan para convencerle de que el producto objeto del negocio se encontraba ya en España y a los que justifican los ingresos y egresos en las cuentas bancarias que se describen en el relato de hechos probados. Declaración testifical que, además, aparece plenamente respaldada por lo que también declaró en el juicio el Sr. Indalecio quien, aunque mero testigo de referencia con relación a ciertos extremos de lo aseverado por el anterior, "llegó a intervenir hablando telefónicamente con Clemente a través del número telefónico que le había facilitado Hipolito".

    Señala el testigo últimamente citado que se produjeron, como consecuencia del acuerdo alcanzado con el acusado, tres pagos, también descritos en el factum. Cierto que el acusado negó haber recibido cantidad alguna, pretendiendo desvincularse por entero de los titulares de las cuentas bancarias (también acusados, aunque absueltos, en este procedimiento) a las que dichas cantidades fueron a parar. El primero de dichos pagos, sin embargo, por un importe de 15000 euros, habría sido entregado en metálico y en mano al acusado, según expresó el testigo Hipolito, el pasado día 8 de octubre de 2014, en una estación de servicio de Marbella.

    En este contexto, --afirmación del testigo/negación del acusado--, explica el Tribunal provincial que cobra particular importancia la declaración testifical de don Abel. Aseguró éste haber establecido también contacto con el acusado, con motivo de un negocio proyectado entre ambos enteramente diverso del que ha dado lugar a este procedimiento, pero concertado en fechas paralelas y con semejante objeto, por cuya virtud asegura haber entregado también ciertas cantidades al acusado en la cuenta que el mismo designó para ese fin. Y esta cuenta resultaba precisamente ser titularidad de una mercantil ("Informática Alhaurín de la Torre, S.L."), "donde constan ingresos a favor de Fulgencio siguiendo la misma mecánica que en este caso sucedió con el ingreso realizado por Clemente desde esa cuenta de la cantidad de 15.000€ que le fue entregada en metálico por Hipolito en Marbella el día 8 de octubre de 2014 (folios 277 y ss.)" . Ello confirma, conforme el Tribunal provincial explica, en términos razonables y razonados, la existencia del mencionado pago en metálico y, en particular, pese a que el acusado lo niegue en legítimos términos de defensa, que el mismo fue el receptor de dicha suma, lo que respalda, de modo definitivo, más allá de toda duda razonable, el relato sostenido por la acusación.

    Cierto que los demás acusados, --entre ellos los titulares de las cuentas a los que finalmente fueron a parar las cantidades así obtenidas como consecuencia de la defraudación y desde las que después se enviaron fraccionadas al extranjero--, resultaron absueltos. Sin embargo, ello en absoluto permite afirmar, frente a lo que sostiene el recurrente, que la sentencia impugnada declare la completa desvinculación de éstos con el acusado. Lo que sí señala es que no existió prueba con relación a los mismos de que tuvieran conocimiento de la procedencia del dinero que después, por el procedimiento descrito en el factum, enviaban al extranjero en favor de beneficiarios materialmente desconocidos. Dichos acusados podían ignorar (no se ha acreditado que lo conocieran) el origen delictivo de dichos fondos (de ahí que se les absuelva del delito de blanqueo de capitales) y, más en concreto, de que resultaran producto de una estafa previa (por lo que son también absueltos de cualquier participación en ella). Pero en absoluto ello comporta que su conducta estuviera desvinculada del proceder del acusado, en el sentido de desconectada de éste o ajena al mismo, en tanto los ingresos se realizaron, por las razones que han quedado explicadas, en las cuentas bancarias que Clemente designó, quedando así el dinero a su disposición materialmente, con independencia del destino final que pudiera haberse dado al mismo.

    Así las cosas, la valoración que se efectúa en la sentencia impugnada descansa en la existencia de pruebas de cargo, obtenidas de forma válida, practicadas de modo regular y objetivamente suficientes, a partir de los argumentos que acaban de ser expuestos y que el Tribunal provincial desarrolla en su resolución. No consiste aquí nuestra función fiscalizadora, ya lo hemos señalado en su lugar, en realizar una nueva valoración de la totalidad del material probatorio obrante en las actuaciones, cuál si la sentencia de instancia no hubiera existido. Debemos, esto sí, verificar el origen informativo de la valoración realizada (validez y regularidad de la prueba sobre la que el razonamiento se construye;), así como que la sentencia impugnada deja cumplidamente expresado, en términos de racionalidad, el proceso fundamental de sus argumentos, así como que dicho razonamiento obedece a criterios lógicos y razonables, sustentado con solvencia (suficiencia de la prueba) el fallo condenatorio, cual aquí ha sucedido.

    El motivo, y con él la totalidad del recurso, se desestima.

QUINTO

De conformidad con lo prevenido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Clemente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª, con sede en Ceuta, número 44/2020, de 8 de junio.

  2. - Imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de la que proceden las actuaciones, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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