ATS, 8 de Junio de 2022

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de La Coruña/A Coruña se dictó sentencia en fecha 10 de septiembre de 2020, en el procedimiento n.º 894/2019 seguido a instancia de D. Sabino contra Incoga Smart Building Group S.L.U., Incoga Norte S.L., Cercons 2006 S.L.U., Coto Rivas S.L., Gouzallas Solar S.L., Decorga Pintura S.L., Rendueles Suministros S.L.U., Health & Wellness Tecnology, Estudio de Ingeniería Ruidos y Aislamientos S.L. El Huerto de Santa Cristina S.L. y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), con la intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 22 de abril de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 15 de junio de 2021 se formalizó por el letrado D. Alberto Sáenz-Chas Díaz en nombre y representación de D. Sabino, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 28 de abril de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de contenido casacional y falta de una relación precisa y circunstanciada. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Las cuestiones casacionales sometidas a conocimiento de esta Sala son, por una parte, la competencia de la jurisdicción social para conocer del cese del trabajador y, por otra, si la sentencia recurrida vulnera el derecho a la promoción a través del trabajo.

Recurre el demandante la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de abril de 2021, R. 780/2021, que confirmó la falta de competencia del orden social para conocer de su demanda. El actor fue contratado por la empresa Incoga Smart Building Group como director general a través de un contrato laboral indefinido para realizar funciones de administración y gestión general de la sociedad. En fecha de 16-8-17 la empresa y el trabajador llegan al acuerdo para la extinción de mutuo acuerdo de dicha relación laboral con fecha de efectos de 31-8-17. El 16-8-2017 el actor y la entidad Incoga Smart Building, S.L. conciertan un contrato de trabajo especial de alta dirección para su vigencia a partir del 1-9-2017 detallando el cargo que desempeñará el demandante como director general de la empresa realizando las funciones inherentes a ese puesto bajo los criterios e instrucciones del órgano de administración de la empresa. Las empresas demandadas forman todas ellas un grupo de naturaleza mercantil. Con posterioridad a la firma de ese contrato de trabajo el actor fue designado administrador mancomunado en diversas empresas del grupo mercantil entre enero y marzo de 2018. El actor suscribió todas las operaciones financieras de las empresas del grupo desde el nombramiento como administrador mancomunado de las mismas y realizó funciones propias de selección y decisión de personal, asumió la gestión de la venta de una de las empresas del grupo, así como pólizas de crédito con entidades bancarias. El demandante llevó a cabo la dirección efectiva de todas las áreas operativas de las empresas incluida la institucional. Era él quien fijaba las condiciones de su propia vinculación con las sociedades demandadas. El 24-9-2019 se le entregó al demandante una comunicación en la que le informaba que con fecha de 23-9-2019 la junta general de socios de la mercantil Incoga Smart Building Group, S.L: y el socio único de la mercantil Coto Rivas, S.L.U., acordaron su cese como miembro del consejo de administración de ISBG así como de su grupo de sociedades quedando desde ese momento plenamente desvinculado de las referidas entidades a todos los efectos. El actor fue cesado igualmente con fecha de efectos de 23-9-19 en aquellos órganos de administración del grupo en los que tenía representación social.

La sala llega a la conclusión de que las funciones que desempeña el demandante recurrente son las inherentes a su condición de administrador, lo que no es un hecho circunstancial pues no solo formaba parte del Consejo de Administración de la sociedad que coordinaba al resto de las empresas pertenecientes al grupo sino de la práctica totalidad de las restantes sociedades, así suscribió todas las operaciones financieras de la misma, así como respecto de las demás empresas del grupo desde que fue nombrado Administrador mancomunado realizó funciones propias de selección y decisión de personal, asumió la venta de una de las empresas del grupo y firmaba las pólizas de crédito con las entidades bancarias y fijaba las condiciones de su propia vinculación con las sociedades demandadas. Por otra parte, prosigue la sala, de acuerdo con el citado relato fáctico, no concurren en la persona del demandante y demandado indicios suficientes de dependencia para su condición de trabajador subordinado, ya que los poderes que se le otorgan son de gran amplitud; no se reconoce la existencia de órdenes e instrucciones del Consejo de Administración, órgano del que ocupa la posición de administrador mancomunado.

Para el primer motivo, sobre la incompetencia del orden social, invoca tras ser requerido para seleccionar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de julio de 2001, R. 1809/2001, que confirmó la sentencia de instancia y estimó la competencia del orden social y la improcedencia del despido del actor. El actor prestó servicios por cuenta de las sociedades demandadas Penny Market, S.L., Rewe iberia, S.L., Rewe Iberia Service, S.L., y Rewe central AG, que forman parte de un grupo empresarial, con sede en Alemania, realizando funciones propias de la categoría profesional de Director-Gerente de empresa en España, desde el 16.7.93, fecha en la que el demandante suscribió con la sociedad alemana Rewe Zentral AG un contrato de trabajo para personal directivo. En fecha 4.3.1996, el actor concertó con Penny Market un nuevo contrato de trabajo por el que se hacía contar que el actor había sido designado administrador de la compañía, con poderes para representar a la sociedad conjuntamente con el otro administrador, en juicio y fuera de él. Se cursó el alta del actor en el Régimen General de la Seguridad. La sociedad Rewe Zentral remitió al actor escrito de 22.2.99, con el llamado "Reglamento interno para Directores de Sucursales y Gerentes de sociedades partícipes del grupo Rewe en el extranjero", en el que se indicaba, entre otras, que el presidente del Consorcio tenía el poder disciplinario sobre los miembros de la dirección de la empresa y que éstos se obligan, en el aspecto técnico, a seguir las instrucciones de los competentes miembros del Consorcio y que su cumplimiento será objeto de revisión por el órgano revisor del Consorcio, que tendrá un derecho ilimitado para recabar información. El demandante fue amonestado mediante escrito de fecha 10.12.99 por la dirección del grupo Rewe por haberse excedido en sus competencias al haber procedido a la compra en nombre de la compañía de un inmueble sin haber recabado por teléfono permiso para ello. Por escrito de fecha 3.12.99, la dirección del grupo recabó explicaciones al demandante por la reducción del margen total de 10,5 y 11,9% a 8,52%, indicando que no recordaban haber dado la conformidad con una reducción de los mismos. La dirección del grupo ordenó en fecha 25.9.98 al demandante que procediera al incremento del sueldo de un trabajador. El demandante había intervenido en representación de la sociedad en la celebración de contratos de trabajo para contratar a cuatro trabajadores de la plantilla de Rewe Iberia. También intervino en la compraventa de fincas en representación de la misma empresa, aunque conjuntamente con otros dos empleados de la compañía. La empresa pagaba los gastos de representación que el actor cargaba en su cuenta habitualmente, sin consultar con otros representantes de la sociedad. Actuaba bajo las órdenes directas de la dirección de la sociedad matriz del grupo en Alemania. La Junta General de la Sociedad matriz alemana celebrada el día 13.1.2000, en Colonia, cesó al demandante en su cargo de administrador. El cese del actor constituía el único punto del orden del día y ese mismo día le fue comunicada la resolución de separarle del cargo de administrador gerente de las compañías Penny Market, S.L., Rewe iberia, S L., Rewe Iberia Service, S. L., y que de acuerdo con el contrato estipulado con la primera de dichas sociedades el 4.3.96, el acuerdo social de separarle de su cargo equivalía a la rescisión de dicho contrato de prestación de servicios. Así mismo se manifestaba que rescindía el contrato de trabajo con Rewe Zentral AG, a partir del día 28.2.2001, quedando liberado entretanto de la obligación de prestar servicios y que "seguirá percibiendo sus haberes, respetando sus derechos a vacaciones y tiempo libre". Mediante burofax de fecha 21.2.2000, esta última empresa, notificó al actor que rescindía, con efecto inmediato todos los contratos celebrados con esa entidad. El demandante solicitó a la TGSS la modificación de la afiliación del régimen especial de autónomos por el régimen general, solicitud que le fue estimada por resolución de la Tesorería de fecha 10.8.99, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, en el grupo de cotización 01, con efectos del día 1.1.98. Rewe Iberia, antes denominada Penny Mercatiberica, S.L., confirió amplios poderes mancomunados al demandante y a otros dos, entre cuyas facultades estaban las de comprar y vender toda clase de bienes, aceptar créditos y garantías, hipotecar y gravar bienes de la sociedad, celebrar toda clase de contratos, etc,. El demandante fue designado Director General el 15.5.95, y miembro del consejo de administración de la misma desde principios de 1996. Actuaba directamente bajo las órdenes del Consejo en ejecución de sus decisiones.

La sala en lo que a efectos casacionales interesa, tras hacer referencia a la jurisprudencia sobre la teoría del vínculo y sus excepciones, entiende que el caso se incardina en estas últimas porque que si bien al demandante se le confieren poderes inherentes a la titularidad de la empresa, estos se hallan limitados por los órganos superiores, dado que, aunque forme parte del consejo de administración de las sociedades mercantiles con nacionalidad española, la constitución y estructura del grupo le obliga a depender de la sociedad matriz alemana. Así, la función del actor no se limita al mero desempeño del cargo de administrador, sino que desarrolla las tareas propias de la dirección y gestión, como revelan distintas circunstancias, entre las que destacan, no sólo la falta de prueba de la intervención del actor en las decisiones de administración de la empresa, sino las que derivan de la remisión del reglamento interno y de las condiciones de subordinación marcadas en el mismo, la amonestación del actor, la petición de explicaciones de que fue objeto, la orden dada sobre el incremento de sueldo de un trabajador y los hechos referidos en el undécimo ordinal del relato fáctico según el cual el demandante había intervenido en representación de la sociedad en la celebración de contratos de trabajo para contratar a trabajadores de la plantilla de Rewe Iberia, y en la compraventa de fincas, aunque conjuntamente con otros dos empleados de la compañía. La empresa pagaba los gastos de representación que el actor cargaba en su cuenta habitualmente, sin consultar con otros representantes de la sociedad. Actuaba bajo las órdenes directas de la dirección de la sociedad matriz del grupo en Alemania.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser - a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de febrero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

Aunque en ambos casos nos encontramos con trabajadores que han concertado contratos de alta dirección y han sido nombrados administradores de algunas de las empresas de un grupo de sociedades, los hechos de las sentencias no coinciden en cuanto a la autonomía de las decisiones de los respectivos actores. Así, en la recurrida consta que el actor suscribió todas las operaciones financieras de las empresas del grupo desde el nombramiento como administrador mancomunado de las mismas y realizó funciones propias de selección y decisión de personal, asumió la gestión de la venta de una de las empresas del grupo, así como pólizas de crédito con entidades bancarias. El demandante llevó a cabo la dirección efectiva de todas las áreas operativas de las empresas incluida la institucional. Era él quien fijaba las condiciones de su propia vinculación con las sociedades demandadas. Y en la de contraste, aunque consta igualmente la contratación de trabajadores y la intervención en la compraventa de determinadas fincas en nombre de una de las sociedades, hay hechos destacados en la propia razón de decidir de la sala, como la remisión del reglamento interno y de las condiciones de subordinación marcadas en el mismo, la amonestación del actor, la petición de explicaciones de que fue objeto o la orden dada sobre el incremento de sueldo de un trabajador, que muestran una dependencia del actor que no consta en la recurrida.

Para el segundo motivo, en el que alega la infracción del artículo 35.1 CE respecto del derecho a la promoción a través del trabajo, invoca dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, una de ellas anulada por la Sala Cuarta, y la otra de 17 de enero de 2000, R. 4447/99. Sin embargo, sin necesidad de llevar a cabo comparación alguna el motivo debe ser inadmitido por plantear una cuestión nueva no debatida en suplicación, por lo que carece de contenido casacional.

La sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" de modo que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide lógicamente que pueda apreciarse dicha contradicción ( SSTS de 17 de febrero de 2022, R. 123/2020; 23 de febrero de 2022, R. 3882/2018; 23 de marzo de 2022, R. 1236/2020; 25 de marzo de 2022, R. 4395/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1121/2020).

Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación ( SSTS de 17 de febrero de 2022, R. 123/2020; 23 de febrero de 2022, R. 3882/2018; 23 de marzo de 2022, R. 1236/2020; 25 de marzo de 2022, R. 4395/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1121/2020)

Del mismo modo el recurrente no lleva a cabo una relación precisa de la contradicción alegada sino que se limita a enunciar el derecho pretendido y a transcribir parcialmente el fundamento jurídico de la sentencia de contraste.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala Cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (rcud 4019/2010), 16 de septiembre de 2013 (rcud 1636/2012) y 21 de febrero de 2017 (rcud 3728/2015).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24 de septiembre de 2012 (R. 3643/2011), 25 de noviembre de 2013 (R. 2797/2012), 24 de febrero de 2014 (R. 732/2013).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28 de junio de 2006 (R. 793/2005), 21 de julio e 2009 (R. 1926/2008), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012) y de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( rcud 3883/2014 y 1382/2015)].

Hay un apartado III en el escrito de interposición con un encabezamiento del siguiente tenor " Puesto que se impugna (cuestión de orden público) la sala podrá examinar todas las pruebas y alegaciones para decidir, sin necesidad de atenerse a los hechos declarados probados en la sentencia ni a los concretos motivos de casación e impugnación aducidos en el recurso" y a continuación hace referencia a dos sentencias de esta Sala, de 1988, de las que transcribe parcialmente sus fundamentos jurídicos. Por su parte, en el escrito por el que responde a la providencia de selección de sentencia, hace referencia, de nuevo, tras elegir la sentencia con la que se ha efectuado el análisis de contradicción, a que la competencia material del orden social "es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por esta Sala con libertad sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes".

Respecto de este apartado ha de decirse lo siguiente. Por una parte, si con él se está interponiendo un tercer motivo de casación, concurriría una descomposición artificial de la controversia con el primer motivo, pero dado que no lleva a cabo una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, el motivo debe ser inadmitido por esta causa. Por otra parte, si con este apartado está introduciendo argumentos para la admisión del primer motivo del recurso sin necesidad de que concurra la contradicción, por ser la competencia material de la jurisdicción social examinable de oficio, debe advertirse a la recurrente la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre el examen de oficio de las cuestiones de competencia, que se ciñen a los casos de competencia funcional (por todas las SSTS de 19 de junio de 2018, R. 2201/22017 y 21 de mayo de 2020, R. 1473/2018), competencia internacional (por todas SSTS 14 de febrero de 2020, R. 82/20017; de 21 de abril de 2021, R. 4123/2018; 22 de abril de 2021, R. 2740/2018 y 29 de abril de 2021, R. 2495/19) o falta de competencia material manifiesta, y en particular respecto de esta última la sala ha reiterado que cuando, como es el caso, la falta de competencia material no es manifiesta, sino controvertida o discutible, la existencia de previa contradicción es necesaria para entrar en el fondo ( SSTS de 18 de octubre de 2016, R. 2405/217, 4 de mayo de 2017, R. 395/2017; 11 de enero de 2018, R. 491/2016; 1 de marzo de 2018, R. 1422/2016; 9 de julio de 2020, R. 1855/2018 y 19 de julio de 2021, R. 2282/2020, entre otras).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, de fecha 13 de mayo, en el que insiste en sus pretensiones y en que se ha dado cobertura a las exigencias legales del recurso pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la sala, y sin que lo dicho a propósito de los otros defectos apreciados desvirtúe en modo alguno el efectivo incumplimiento de los mismos. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sin imposición de costas a la recurrente.