ATS 615/2022, 26 de Mayo de 2022

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se dictó sentencia, con fecha 13 de septiembre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 62/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche, como Diligencias Previas 1.546/2019, en la que se condenaba a Donato como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.2º del Código Penal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 25 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.

Se le condena al pago de las costas y se acuerda el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Donato, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que, con fecha 29 de noviembre de 2021, dictó sentencia, por la que desestimaba el recurso por éste interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se interpone recurso de casación por Donato, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Amaya Rodríguez Gómez de Velasco, con base en dos motivos:

i) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba derivado de documentos que obran en autos.

ii) Al amparo el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 y 2, que regula los derechos a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

En el motivo primero del recurso la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de la prueba derivado de documentos que obran en autos.

1. La parte denuncia que se ha producido un "error en la apreciación de la prueba" porque ninguna de las sentencias precedentes se ha referido a las fotografías del portal donde sucedieron los hechos, aportadas por la defensa, y que evidenciarían que desde el lugar en el que se encontraban los policías, no podían ver lo que sucedía en su interior, porque las puertas eran "acristaladas de tipo espejo". La parte recurrente entiende que este dato objetivo -la invisibilidad desde el exterior-, al contradecir la versión ofrecida por los agentes -quienes sostuvieron que la visibilidad era perfecta-, acredita la inverosimilitud de su testimonio y debe conllevar a su absolución.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, el art. 849.2º LECrim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

3. En el presente caso se declaran probados por la Audiencia Provincial, los siguientes hechos:

   1. El acusado, Donato, sobre las 13 horas del día 7 de diciembre de 2019, en el interior del portal nº NUM000 de la CALLE000 de Bilbao, entregó a Modesta, a cambio de 15 euros, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0.382 gramos de heroína al 25,5% de riqueza.

   2. En el momento de la detención, al acusado le fueron ocupados los 15 euros recién recibidos, así como un envoltorio que contenía 0.46 gramos de heroína al 13,9% de riqueza que poseía para transmitir a terceros.

   3. El precio estipulado de un gramo de dicha sustancia en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 59,64 euros.

   4. La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

   Las alegaciones se inadmiten.

   La parte recurrente denuncia que no se valoró determinada prueba de descargo.

   El motivo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal está previsto para corregir errores del relato fáctico, que puedan afectar al contenido del fallo y que deriven directamente de documentos obran en autos. Para que este motivo pueda prosperar es necesario que el error se acredite de forma directa del documento en cuestión, y que el contenido de ese documento no sea contradicho por otros elementos probatorios.

   El Tribunal Superior de Justicia examinó la presente cuestión, si bien desde la perspectiva de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Señaló que las fotografías aportadas por la defensa, en contra de lo que sostiene el recurrente, sí fueron valoradas en la sentencia de instancia. Indicó que las mismas no adveraban que el cristal del portal fuera tipo espejo pero que, en todo caso, las afirmaciones del recurrente en este punto, fueron contradichas por el agente número NUM001 y por la testigo la Sra. Modesta, residente en el edificio. Ambos sostuvieron que el portal tiene cristal, pero que no es tipo espejo.

   De lo anteriormente expuesto resulta que, sobre las características de las puertas del portal, y la visibilidad desde el exterior, se practicó prueba documental y personal. La postura sostenida por la defensa en contradicha por algunos testigos a los que el órgano a quo otorgó credibilidad. Teniendo en cuenta lo anterior, los documentos señalados por la defensa carecen de literosuficiencia, porque para dotar a su contenido del valor pretendido por la parte recurrente sería necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de las otras pruebas señaladas, lo que, a través de este motivo casacional, no es posible. Las fotografías carecen, así, de poder demostrativo directo.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que lo que se pretende es que se lleve a cabo una nueva ponderación de la prueba, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultó acreditada su participación en los hechos por los que resultó condenado. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo del recurso se interpone, al amparo el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 y 2, que regula los derechos a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

1. El recurrente plantea vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, así como de su derecho a la tutela judicial efectiva.

   Sostiene que la testifical de los agentes y de la persona que le acompañaba a él, constituyen prueba de cargo insuficiente. Denuncia que se ignoraran las fotografías aportadas en el acto del juicio, donde se aprecia que el interior del portal no es visible desde el punto en el que se encontraban los agentes. Afirma que estas fotografías acreditan que el recuerdo de los agentes es erróneo, y que, como consecuencia de ello, no se ha desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia y debe, en aplicación del principio in dubio pro reo, procederse al dictado de una sentencia absolutoria.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de derecho fundamental se había producido, y constató que la Sala a quo había valorado, de forma razonable, todos los medios de prueba practicados, y explicitado las razones por las cuales descartaba la versión exculpatoria del acusado.

   Subrayó que la Sala de instancia había contado fundamentalmente, para tener por acreditados los hechos, con las declaraciones "claras, coincidentes y contundentes" de los agentes intervinientes, quienes describieron "con detalle" la transacción observada.

   El Tribunal de apelación entendió que la declaración de los agentes, y lo que de ella resultaba, y la posterior incautación de la droga, permitían inferir la participación del recurrente en un delito de tráfico de drogas. Destacó que el Tribunal a quo no había albergado ninguna duda acerca de la plenitud probatoria del testimonio de los agentes de policía, significando que la hipótesis planteada por la defensa -que sostiene que estaba comprando una gorra a la Sra. Modesta- carecía del mínimo sustento. En este punto, el Tribunal de apelación valoró las fotografías referidas por la defensa, y descartó expresamente que su contenido pudiera afectar a la credibilidad de los agentes, porque: i) no acreditan las características físicas del cristal, ii) no puede asegurarse que hubieran sido tomadas desde el mismo punto en el que se encontraban los agentes, iii) el agente número. NUM001 señaló que esas fotografías habían sido sacadas desde el lado contrario al que ellos se encontraban en la fecha de los hechos y iv) la testigo Sra. Modesta mantuvo que el portal tiene cristal, pero que no es de espejo, "porque no se ve su propia cara al asomarse".

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los actos de venta enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, y concretamente de los agentes de policía, que describieron el resultado de la intervención policial, así como la pericial acreditativa de las sustancias intervenidas, de su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones prestadas por el recurrente.

   Por lo demás, y en realidad, lo que cuestiona el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

   En definitiva y de acuerdo con lo expuesto, se constata en esta Instancia que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante y que la misma fue suficiente y racionalmente valorada, por lo que la decisión de la Sala de apelación merece ser refrendada.

   Tampoco puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: