STS 529/2022, 27 de Mayo de 2022

El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Elche, dictó Sentencia núm. 134/2020, de 12 de mayo, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que Bernardo, mayor de edad y condenado hasta en nueve ocasiones, la última de ellas por sentencia firme de fecha 13/4/2020 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Elche en la causa DU 533/2020 por la comisión de un delito de resistencia o desobediencia a la autoridad a la pena de 5 meses de multa a 4 euros al día pendiente de cumplimiento, quien sobre las 19:15 horas del día 29 de abril de 2020 en el barrio de Los Palmerales de Elche fue detenido por agentes de la policía nacional, mientras paseaba por la citada calle, siendo consciente de la prohibición de hacerlo, al haber sido apercibido para que no lo hiciera, al no estar justificada su salida del domicilio por ninguna de las causas que establece el art. 7 del Real Decreto 463/2020 (d)el Estado de Alarma, habiendo sido ya sancionado por tal motivo desde el día 18 de marzo hasta la fecha más de 30 ocasiones".

Dicha sentencia contiene el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bernardo, como autor responsable de un delito de DESOBEDIENCIA grave a la autoridad, con la agravante de reincidencia, a la pena de 15 meses de multa, con cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas, así como el pago de las costas de este juicio.

Y abonará las costas procesales.

Notifíquese esta resolución al condenado, con apercibimientos legales caso de no comparecer, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

La presente sentencia es FIRME, ante la manifestación expresa de las partes en el acto del juicio oral su voluntad de no recurrir, al haberse anticipado el fallo oralmente.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese a las partes".

Con fecha 19 de noviembre de 2021, se presentó en el Registro General del Tribunal Supremo escrito de la Letrada doña María Arantzazu Vidaurre Mateo, en nombre de su defendido don Bernardo, solicitando autorización para interponer recurso extraordinario de revisión contra la sentencia núm. 134/2020, de 12 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Elche, en la causa seguida como Juicio Oral núm. 86/2020 .

Por providencia de 23 de noviembre de 2021 se tiene por solicitada autorización para formalizar recurso de revisión, se designa Magistrado ponente y se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Público, en informe fechado el 7 de diciembre siguiente, explica que la condena, de la que trae causa esta solicitud de revisión, está fundamentada en el incumplimiento de una norma limitadora del derecho fundamental a la libertad de circulación de las personas que, con posterioridad a la sentencia penal firme, ha sido declarada nula, por lo que se cumple la causa de revisión prevista en el artículo 945.1, letra d) LECrim.

Por Auto de esta Sala Segunda de 17 de enero de 2022, se acuerda autorizar la interposición del recurso de revisión solicitado por Bernardo.

Por diligencia de ordenación de 20 de enero de 2022, y habiendo sido autorizado el recurso de revisión se da traslado al recurrente para que en plazo de quince días formalice su pretensión.

El recurso de revisión interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Buiza Medina se basa en las siguientes alegaciones:

Al amparo de lo previsto en el artículo 954 y ss de la LECrim., reclama ante esta Sala que, con posterioridad a la firmeza de la Sentencia, ha sobrevenido el conocimiento de hechos que, de haber sido aportados a la causa, hubieran determinado su absolución o en su caso la imposición de una pena menos grave.

Para justificar su pretensión, el recurrente invoca la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, dictada en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta sentencia declara inconstitucionales y nulos, con el alcance indicado en el fundamento jurídico segundo 2, letra d) y con los efectos señalados en los apartados a), b) y c) del fundamento jurídico 11.a), los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del citado Decreto.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesa de esta Sala Segunda la estimación de la demanda interpuesta y que, en consecuencia se proceda a la anulación de la sentencia de la que trae causa y, en su lugar, se dicte otra que acuerde la absolución del condenado.

Por providencia de fecha 24 de marzo de 2022 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo el día 24 de mayo de 2022.

Trae causa el presente procedimiento de revisión del dictado de una sentencia por el Tribunal Constitucional, por cuya virtud se acordaba expulsar del ordenamiento jurídico la norma que, conforme al relato de hechos probados de la sentencia firme que es objeto de aquél, justificaba la orden emitida por los agentes y que el acusado en este procedimiento desatendió. Considera así la parte que promueve este procedimiento, en criterio que hace propio también el Ministerio Fiscal, que la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional debe reputarse aquí un hecho nuevo relevante y que hubiera dado lugar al dictado de una sentencia de sentido absolutorio en el procedimiento de referencia.

1.- Resulta obligado aquí traer a colación lo que este mismo Tribunal Supremo resolvió, en un supuesto análogo aunque resolviendo un recurso de casación, en nuestra reciente sentencia número 220/2022, de 9 de marzo. Observábamos entonces que resultaba: <<ineludible en el marco del presente recurso y a los efectos de determinar la correcta calificación jurídica de la conducta que protagonizó el acusado, traer a colación aquí lo resuelto en la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, número 148/2021, de 14 de julio, a la que, evidentemente, no se alude en el recurso de casación ni en la impugnación realizada por el Ministerio Público, documentos ambos de fecha anterior al dictado de aquélla.

La mencionada sentencia, pronunciada por el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales, cuyas decisiones resultan vinculantes para los Jueces y Tribunales, en lo que respecta a la exégesis de los preceptos y principios constitucionales ( artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se encarga de precisar, primeramente y por lo que ahora importa, que la misma tenía por objeto resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados contra las siguientes disposiciones: (i) artículos 7, 9, 10 y 11 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Seguidamente, y como por otro lado resulta de fácil entendimiento, la sentencia comentada añade que el recurso que resuelve se dirige también contra los Reales Decretos 476/2020, 487/2020 y 492/2020, en cuanto aprueban sucesivas prórrogas del estado de alarma. Su único objeto es, pues, la extensión de la vigencia temporal de este estado de crisis, por remisión a las medidas contempladas para el mismo en el real decreto que procede a su declaración. Por esta razón, resultan imputables a estas normas idénticos reproches constitucionales a los dirigidos contra el Real Decreto 463/2020 y, en consecuencia, resultarán también extensibles a los mismos los pronunciamientos contenidos en la sentencia, sin que ello haga preciso su examen pormenorizado.

Empieza por afirmar en la resolución comentada el Tribunal Constitucional que: "La declaración de un estado de alarma no consiente la suspensión de ninguno de los derechos de tal rango (que sí cabe para determinados derechos en el supuesto de proclamación del estado de excepción o el de sitio, conforme a los arts. 55.1 y 116.3 y 4 CE), pero sí "la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones" a su ejercicio ( STC 83/2016, FJ 8), que habrán de atemperarse a lo prescrito en la LOAES y a las demás exigencias que la Constitución impone...

...lo que habrá de analizarse aquí es si las limitaciones o restricciones incluidas en la norma impugnada exceden el alcance constitucionalmente posible del estado de alarma; lo cual supondría, sencillamente, una vulneración de los derechos afectados. Por consiguiente, serán las normas constitucionales, que enuncian los derechos fundamentales que se dicen vulnerados, las que han de ser interpretadas en concordancia con las que, en la propia Constitución, prevén y disciplinan el estado de alarma".

Enfrentado con esta cuestión, el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales, observa: "El alcance y límites de las posibles constricciones al ejercicio de los derechos fundamentales en el estado de alarma quedan pues determinados en la Constitución por algunos rasgos básicos. En primer lugar, el decreto declarativo de un estado de alarma podrá llegar a establecer restricciones o "limitaciones" de los derechos fundamentales que excedan las ordinariamente previstas en su régimen jurídico, pues de lo contrario carecería de sentido la previsión constitucional de este específico estado de crisis ( art. 116.1 y 2 CE). Por otra parte, esas restricciones, aunque extraordinarias, no son ilimitadas, y no pueden llegar hasta la suspensión del derecho, so pena de vaciar igualmente de sentido el art. 55.1 CE. Finalmente, y cumplidos los anteriores requisitos, dichas limitaciones deberán respetar, en todo caso, los principios de legalidad y de proporcionalidad, ya que de lo contrario el derecho afectado quedaría inerme ante el poder público, y ya se ha dicho que ante el estado de alarma los derechos fundamentales subsisten".

Aclarando qué debe ser entendido por "suspensión" de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional, observa: "La suspensión es, pues, una limitación (o restricción) especialmente cualificada, según resulta tanto del lenguaje habitual como del jurídico".

Ya por lo que, en particular, respecta al contenido del artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, prorrogado hasta el día 12 de abril, por el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, norma habilitante de la orden que el aquí acusado desatendió, la sentencia 148/2021, de 14 de julio, dictada por el Tribunal Constitucional, determina que: "...El número 1 de este art. 7, según la redacción resultante del Real Decreto 465/2020, dispone que durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las actividades que se relacionan; actividades que, además, "deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores o por otra causa justificada". El listado que esta regla contiene consta de seis puntos que, según la demanda se restringen a lo que permitiría la "pura subsistencia de la ciudadanía"; y concluye con dos cláusulas generales, en las que se permite la circulación por causa de fuerza mayor o situación de necesidad [punto g)], o para cualquier otra actividad de análoga naturaleza a las expresamente relacionadas [punto h)]...

...La impugnación, así acotada, se fundamenta en la supuesta infracción del artículo 55.1 CE, así como de la LOAES, en relación -se dice- con determinadas normas declarativas de derechos fundamentales ( artículos 19, 17, 21 y 25 CE). Como ya se ha dicho, no obstante, el art. 55.1 CE no constituye canon de constitucionalidad en sentido estricto, habida cuenta de que dicho precepto no resulta de aplicación en los supuestos de estado de alarma; su cita resulta pertinente aquí a los solos efectos de excluir la posibilidad de suspensión de derechos, únicamente admisible en los casos de declaración de los estados de excepción y sitio. Y la invocación de la LOAES es relevante, estrictamente, para apreciar si esa Ley Orgánica consiente la restricción de tales derechos fundamentales en un estado de alarma: de no ser así, la inconstitucionalidad vendría dada por la afectación, sin soporte legal, del respectivo derecho. Si, por el contrario, la LOAES permitiera en abstracto una limitación de ese género, habría que considerar si la medida concretamente controvertida llega a suponer la suspensión del derecho afectado o si, en caso contrario, es desproporcionada a la vista de las circunstancias.

Procede a continuación descartar los siguientes reproches que se dirigen al precepto impugnado:

1. Los límites a la libertad de circulación que establece el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 no infringen el artículo 17.1 CE, pues no afectan al derecho a la libertad personal que dicho precepto preserva. La libertad garantizada por este precepto es "la de quien orienta, en el marco de normas generales, la propia acción" ( STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 4) y solo puede hablarse de su privación, en el sentido del artículo 17.1 CE, cuando "de cualquier modo, se impida u obstaculice la autodeterminación de la conducta lícita" ( STC 98/1986, de 10 de julio, FJ 4). No es este el caso del precepto controvertido; el art. 7 restringe la licitud de los desplazamientos a determinados supuestos, fuera de los cuales la persona no queda privada de esta libertad que la demanda invoca, como subraya -lógicamente, en otro contexto- el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su citada decisión de 13 de abril de 2021, asunto Terhe c. Rumanía, § 42 y 43.

2. Debe excluirse asimismo que la controversia sobre este artículo 7 guarde relación objetiva con los derechos y garantías que, en materia sancionatoria, establece el artículo 25 CE, cuyos apartados 1 (principio de legalidad) y 3 (exclusión de sanciones privativas de libertad por la administración civil) invocan los recurrentes. Baste con recordar que el artículo 25, en aquellos apartados, es de aplicación únicamente respecto de normas, medidas o decisiones que tengan una "finalidad represiva, retributiva o de castigo" ( STC 215/2016, de 15 de diciembre, FJ 8); presupuesto que no concurre en el presente caso".

   Desechadas estas objeciones iniciales, el Tribunal Constitucional determina, sin embargo: "Una vez descartadas las anteriores infracciones constitucionales, procede entrar en el examen de la posible vulneración por este art. 7, de los derechos fundamentales enunciados en el párrafo primero del artículo 19 CE, de conformidad con el cual "los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional". Y al respecto, añade: "Ello conlleva que la limitación por defecto de la libertad deambulatoria consignada en el artículo 7 sería inconstitucional si, por entrañar una cesación de este derecho fundamental, solo pudiera adoptarse mediando tal suspensión de vigencia del mismo. Para determinar esta controvertida cuestión procederemos a analizar en qué consiste la limitación que prescribe el art. 7 y hasta qué punto procede calificarla de constricción tan intensa de esa libertad constitucional que solo cabe mediando la suspensión de su vigencia.

   En lo que aquí ahora interesa destacar, es inherente a esta libertad constitucional de circulación su irrestricto despliegue y práctica en las "vías o espacios de uso público" a los que se refiere el artículo 7.1, con independencia de unos fines que solo el titular del derecho puede determinar, y sin necesidad de dar razón a la autoridad del porqué de su presencia en tales vías y espacios. Y esto es, precisamente, lo que queda en general cancelado mediante la medida que se controvierte, pues los apartados 1 y 3 de ese artículo acotan las finalidades que pueden justificar, bajo el estado de alarma, la circulación por esos ámbitos de ordinario abiertos; mientras que el número 5 habilita al ministro del Interior a cerrarlos con carácter general. Y ello, aun cuando el acotamiento concluya con dos cláusulas generales ["fuerza mayor o situación de necesidad", o cualquier "otra actividad de análoga naturaleza", en los puntos g) y h)], y al margen de que la relación de "actividades" excluidas de la limitación no constituya, conforme al propio real decreto, un exhaustivo numerus clausus.

   Basta la mera lectura de la disposición para apreciar que esta plantea la posibilidad ("podrán") de circular no como regla, sino como excepción. Una excepción doblemente condicionada, además, por su finalidad ("únicamente [...] para la realización" de ciertas actividades más o menos tasadas) y sus circunstancias ("individualmente", de nuevo salvo excepciones). De este modo, la regla (general en cuanto a su alcance personal, espacial y circunstancial) es la prohibición de "circular por las vías de uso público", y la "única" salvedad admitida es la de que tal circulación responda a alguna de las finalidades (concretas, sin perjuicio de las dos cláusulas más o menos abiertas de las letras g] y h]) indicadas por la autoridad. Se configura así una restricción de este derecho que es, a la vez, general en cuanto a sus destinatarios, y de altísima intensidad en cuanto a su contenido, lo cual, sin duda, excede lo que la LOAES permite "limitar" para el estado de alarma ["la circulación o permanencia [...] en horas y lugares determinados": art. 11, letra a)].

   Tal restricción aparece, pues, más como una "privación" o "cesación" del derecho, por más que sea temporal y admita excepciones, que como una "reducción" de un derecho o facultad a menores límites. Dicho en otros términos, la disposición no delimita un derecho a circular libremente en un ámbito (personal, espacial, temporalmente) menor, sino que lo suspende a radice, de forma generalizada, para todas "las personas", y por cualquier medio. La facultad individual de circular "libremente" deja pues de existir, y solo puede justificarse cuando concurren las circunstancias expresamente previstas en el real decreto. De este modo, cualquier persona puede verse obligada a justificar su presencia en cualquier vía pública, y podrá ser sancionada siempre que la justificación no se adecue a lo previsto en las disposiciones del real decreto.

   Así las cosas, el tribunal no puede compartir la tesis del abogado del Estado, para quien esta medida no haría "irreconocible" el derecho y resultaría acorde con la garantía que enuncia el artículo 53.1 CE frente a cualquier regulación legislativa del ejercicio de los derechos reconocidos en el capítulo segundo del título I de la Norma fundamental. A menos que se quiera despojar de significado sustantivo alguno al término "suspensión", parece difícil negar que una norma que prohíbe circular a todas las personas, por cualquier sitio y en cualquier momento, salvo en los casos expresamente considerados como justificados, supone un vaciamiento de hecho o, si se quiere, una suspensión del derecho, proscritos como se ha reiterado ya en el estado de alarma. Otra cosa implicaría dejar exclusivamente en manos de la autoridad competente (que, no debe olvidarse, en el estado de alarma es inicialmente el Gobierno, sin la previa autorización del Congreso de los Diputados) la noción misma de "suspensión" utilizada por el constituyente, otorgándole la posibilidad de limitar otros derechos fundamentales garantizados por nuestra Norma fundamental, de forma generalizada y con una altísima intensidad, mediante el simple expediente de afirmar (unilateralmente, sin posibilidad de debate y autorización parlamentaria previos, ni de control jurisdiccional ordinario) su carácter "meramente" restrictivo, y no suspensivo.

   Adicionalmente, tal vaciamiento de este derecho comporta, como insoslayable corolario, la amputación material de la posibilidad, constitucionalmente protegida por el juego combinado de los artículos 21.1 y 18 CE, de mantener reuniones privadas, por razones familiares o de amistad, incluso en la esfera doméstica.

   El derecho fundamental a "elegir libremente la propia residencia" también contemplado en el art. 19.1, párrafo primero, CE, aunque presenta perfiles propios, tiene una estrecha vinculación con el propio derecho a la libertad de circulación, razón por la cual le resultan aplicables los argumentos que acaban de exponerse. Su contenido constitucional es, en términos positivos, el derecho a elegir la localización del propio lugar de residencia, con respeto a las normas generales; y, en sentido negativo, el de excluir que el poder público imponga a su titular una residencia determinada (a salvo de los supuestos de privación de libertad personal)...

   ...Todo lo cual conduce a declarar la inconstitucionalidad de los apartados 1, 3 y 5 del precepto impugnado, en los términos que se señalarán más tarde".

   2. - Así las cosas, es claro que a la luz de la doctrina que acaba de ser expuesta, la orden recibida por el condenado en este procedimiento, en tanto no tenía otro soporte normativo distinto de las prevenciones contenidas en el artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, --prorrogado posteriormente por los que le siguieron--, declarado expresamente inconstitucional, resultaba manifiestamente opuesta al ordenamiento jurídico, en tanto vulneraba los referidos derechos fundamentales. En cualquier caso, además, habría de concluirse que el acusado se hallaba precisamente en el legítimo ejercicio de estos derechos fundamentales cuando los agentes, en cumplimiento de lo establecido en el mencionado Real Decreto, le ordenaron, de modo antijurídico a la luz de la doctrina expuesta, que cesara en el disfrute de aquéllos.

   En cualquier caso, y por si al respecto pudiera albergarse aún alguna duda, es el propio Tribunal Constitucional quien determina los efectos que, al objeto de salvaguardar los derechos fundamentales cuya especial protección tiene encomendada como máximo intérprete de los mismos, deben asociarse a su pronunciamiento que, en último término y en su condición de "legislador negativo", comporta la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma declarada contraria a la Constitución española. La comentada sentencia número 148/2021, de 14 de julio, proclama a este respecto: "Examinadas pues sucesivamente las diversas alegaciones de inconstitucionalidad formuladas en la demanda, resta determinar el alcance preciso de la controversia y, con ello, los efectos de esta sentencia...parece necesario finalmente precisar el alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad, modulando los efectos de la declaración de nulidad:

1. Deben declararse no susceptibles de ser revisados como consecuencia de la nulidad que en esta sentencia se declara, no solo los procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada [así establecido en los arts. 161.1 a) CE y 40.1 LOTC] o las situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes (según criterio que venimos aplicando desde la STC 45/1989, de 20 de febrero, por razones de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE), sino tampoco las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados.

   Y ello porque la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se añade que habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no solo con el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) sino también con el de igualdad ( art. 14 CE).

2. Por el contrario, sí es posible la revisión expresamente prevista en el art. 40.1 in fine LOTC, esto es, "en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad". Esta excepción viene impuesta por el art. 25.1 CE, pues estando vedada la sanción penal o administrativa por hechos que en el momento de su comisión no constituyan delito, falta o infracción administrativa, el mantenimiento de la sanción penal o administrativa que traiga causa de una disposición declarada nula vulneraría el derecho a la legalidad penal consagrado en el indicado precepto constitucional.

3. Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio".

   3. - Tomando lo anterior como ineludible referencia, el hecho cierto es que la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, extensamente glosada hasta aquí, determina la producción, tras la firmeza de la impugnada, de un hecho, nuevo y relevante, que hubiera determinado el dictado de otra de sentido absolutorio, habiendo así lugar a la revisión interesada, con declaración de oficio de las costas procesales. Aun cuando el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no contempla expresamente las eventuales resoluciones del Tribunal Constitucional dictadas con posterioridad a que se pronunciase la sentencia firme cuya revisión se pretende, a diferencia de lo que sucede, con ciertos límites y exigencias, respecto de las que hubiera pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artículo 954.3), es innegable que las resoluciones de nuestro máximo intérprete de las garantías constitucionales podrán encontrar acomodo a estos efectos en la más amplia descripción que se contiene en la letra d) del artículo 954.1: "Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de hechos (o elementos de prueba) que, de haber sido aportados, hubieran determinado la absolución o una condena menor grave".