SAP Toledo 35/2022, 2 de Marzo de 2022
| Ponente | JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APTO:2022:420 |
| Número de Recurso | 7/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 35/2022 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
Rollo Núm. ..................... 7/2021.-Juzg. Instruc. Núm. 7 de Illescas .-PA Núm. ...................... 2/2020 .- SENTENCIA NÚM. 35
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a dos de marzo de dos mil veintidós.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 7 de 2021, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 7 de Illescas por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Severiano, representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Emilio Serradilla Serrano y defendido por el Letrado D. José Antonio Martín Hernández
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal. estimando criminalmente responsable en concepto de autor a Severiano sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56. 1. 2º CP),y multa de 1000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30días de privación de libertad en caso de impago de multa, de conformidad al artículo 53 del Código Penal. Y costas. Procede decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida incluyendo las muestras, de los
efectos intervenidos, así como el decomiso del dinero intervenido al que se le dará el destino previsto en la Ley 17/03 de 29 de mayo .
La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución de su defendido .- HECHOS PROBADOS
Se declara probado que " Severiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20.25 horas del día 31 de mayo de 2019 se encontraba en las proximidades de calle Santander de la urbanización Calypo- Fado de la localidad de Casarrubios del Monte (Toledo y partido judicial de Illescas), cuando portaba encima un trozo de hachís de 4 gramos aproximadamente, y ante las sospechas que despertaba el vehículo Seat Toledo matrícula
....-QMJ en que viajaba en compañía de tres personas mas, fue registrado por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM000 y NUM001,hallando en el interior del vehículo, sobre los asientos traseros, una mochila negra perteneciente al acusado que contenía en su interior varios objetos con doble fondo, en concreto una lata de cerveza Mahou adaptada con varios cogollos de marihuana que arrojaron un peso de 5,93 gramos, una bolsa con un trozo de hachís, y en el interior de un recipiente de patatas Pringles también modificado fue hallado 12 trozos envueltos en papel de una sustancia compacta color marrón que una vez analizada resultó ser 16,61 gramos de resina de cannabis, y 10 bolsas negras con precinto verde que contenía en su interior 3,62gramos de polvo blanco que debidamente analizado resultó ser con cocaína con un porcentaje de pureza del 82,94%; dicha sustancia fue adquirida por el investigado por encargo de seis amigos mas que aportaron cada uno de ellos entre 80 y 100 euros para su adquisición y estaba destinada a ser consumida por el investigado D. Severiano y por sus amigos D. Jesús Ángel . D Juan Carlos, D. Juan Antonio, D. Juan Alberto, D Pedro Francisco y D. Carlos Daniel en una fiesta de despedida de soltero . Ni el investigado ni sus amigos con consumidores habituales de cocaína . Al ser detenido el acusado se encontraba en posesión de 120 euros divididos en 6 billetes de 20 euros, procedentes de la venta ilícita de sustancia estupefaciente.
El gramo de cocaína podría llegar a alcanzar en el mercado ilícito un valor de 60 euros y el de hachís 6 euros, según tarifas oficiales, dejando a salvo otro valor en el mercado clandestino. Las sustancias intervenidas están incluidas en las listas de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961.
El acusado actuó con la convicción superable de que actuaba lícitamente .
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Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, tipo por el que se viene a penar los actos de cultivo, tráfico o elaboración de sustancias tóxicas y/o estupefacientes, así como los actos que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o a quienes las posean con aquellos fines, distinguiéndose, a los efectos de mayor o menor penalidad, según se trate de sustancias que causen grave daño a la salud o no. El Código Penal, al tipificar el delito, no establece que sustancias tienen o no la consideración de drogas tóxicas que causen grave daño a la salud, por lo que tal norma debe ser considerada en blanco, y se hace preciso acudir, para conceptuar tales sustancias, a la jurisprudencia que considera a la cocaína entre las sustancias que causan grave daño a la salud ; y, además, a la legislación correspondiente, plasmada en Convenios Internacionales que incluyen la cocaína en las listas IV y I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 3.2.66; Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de
25.3.66, que entra en vigor el 8.8.75; ratificándose por España el 14.1.77, y plasmado en la Convención Única de 1.971, recogida en España en la Orden de 11.3.81, que establece en su art. 2º que "se consideran estupefacientes las sustancias que se incluyen en las listas I y II de los Anexos al Convenio Único y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio, y en el nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, reputándose también estupefacientes las sustancias contenidas en la lista IV", entre las que se encuentra la cocaína.
Este tipo de delito se perfecciona por la concurrencia de un elemento subjetivo caracterizado por el conocimiento del agente de carecer de autorización o justificación legal para realizar cualquiera de los actos que se especifican en el art. 368 y en concreto la posesión con finalidad de tráfico y los actos de ayuda y colaboración a la venta directa de este caso; y de un elemento objetivo y dinámico, determinado por la ejecución a sabiendas de actividades tendentes a promover o facilitar el uso y difusión de dichas sustancias, sin que la propia naturaleza de la infracción delictiva contemplada, por ser delito de tendencia y riesgo o de mera actividad, precise para su consumación de resultado material de lesion en los bienes jurídicos protegidos,
bastando con la creación de un estado o situación real que lleve de hecho a la producción del daño o peligro para la salud con probable certeza, quedando la mera tenencia impune cuando lo es para el exclusivo y propio consumo del agente ( STS 20.10.87, 11.5.90 etc) o cuando dicha tenencia lo es con destino al denominado autoconsumo compartido ( STS 31.3.98, 21.4.02, 26.7.02 o 17.2.03 entre otras) figura esta de naturaleza excepcional que requiere prudente aplicación.
Para la declaración de hechos probados se ha tenido en cuenta la prueba practicada en el acto de la vista oral, valorada conforme a las reglas del art. 741 de la L.E.Cr .
Lo que la defensa plantea en este caso para justificar la petición de libre absolución de su defendido es que estaríamos en un supuesto de consumo compartido de manera que Severiano se habría puesto de acuerdo con otros amigos para adquirir 12 trozos que daban 16,61 gramos de resina de cannabis y 3,62 gramos de cocaína u consumirlo entre ellos en una despedida de soltero .
Sobre los requisitos del consumo compartido se pronuncia la STS 21/2/2018 que señala "Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio ), 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre entre otras).
La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:
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) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.
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) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.
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) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.
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) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.
En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS...
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