STSJ Cataluña 1519/2022, 7 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Marzo 2022 |
| Número de resolución | 1519/2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2019 - 8049571
EMA
Recurso de Suplicación: 5275/2021
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 7 de marzo de 2022
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1519/2022
En el recurso de suplicación interpuesto por Eladio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 6 de abril de 2021, dictada en el procedimiento nº 973/2019 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luis Revilla Pérez.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2021, que contenía el siguiente Fallo:
"Que desestima la demanda interpuesta por Eladio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución del INSS de fecha 2.08.19."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1º.- La parte demandante Sr. Eladio, con DNI NUM000, fecha de nacimiento NUM001 -1965, afiliado a la Seguridad Social con el num. NUM002, Régimen General de la Seguridad Social. Ha prestado Servicios como Bombero por cuenta del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya desde el 1.01.2000 hasta el
1.11.18. (Certificado vida laboral, f 65-67)
-
- A la parte actora le fue reconocida situación de incapacidad permanente Total del Régimen General de la Seguridad Social derivada de enfermedad común por resolución del INSS con efectos del 2.11.18 para la profesión habitual Bombero.
-
- El demandante en fecha 9.11.18 solicitó el pase a segunda actividad y le fue concedido mediante resolución de la Direcció General de Prevenció, Extinció d'Incendis i Salvaments del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya.
-
- Y el 23.04.19 comunicó al INSS el inicio de actividad laboral simultánea a la condición de pensionista con efectos de 24.04.19. (f 25-27)
-
- En fecha 29.05.19 el INSS dicta resolución en la que declara la incompatibilidad de la pensión de la IPT para la profesión habitual de Bombero con el ejercicio de la nueva profesión de bombero en segunda actividad, adscrito al Parque de Bomberos de Lleida. Concediéndole un plazo de quince días para optar por darse de baja de la actividad actual declarada incompatible o continuar con el ejercicio de la misma, en cuyo caso se procedería a suspender la pensión y a reclamar los importes percibidos indebidamente. El 4.07.19 el actor presentó escrito optando a favor de la situación administrativa de segunda actividad. ( f 28-30)
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- El INSS de 3.07.19 se inició procedimiento para la suspensión de la pensión y reintegro de prestaciones indebidas y dictó resolución el 2.08.19 por la que suspendió la pensión del actor de IPT desde el 1.07.19 y declaró su obligación de reintegrar 4.010,73 € correspondientes al período 24.02.19- 30.06.19. ( f 32-33)
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- La parte actora formuló reclamación previa el 27.09.19, y fue dictada resolución denegatoria por el INSS el 24.10.19. (f 34-37)"
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida en el procedimiento en materia de seguridad social-prestaciones seguido con el número 973/2019 en fecha 6 de abril de 2021 que desestima la demanda interpuesta por don Eladio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se interpone recurso de suplicación por quien fue parte actora pretendiendo que la revocación de la misma y que se dicte otra por la que estimando el recurso se acuerde: levantar la suspensión de la prestación de incapacidad permanente total por ser compatible su percepción con el trabajo que desempeña; que se le abonen los atrasos generados y que se le abonen las cantidades que ha reintegrado al erario público, tal y como pretendía en su demanda.
Se indica como motivo único del recurso el del artículo 193.c de la LRJS que tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
Ha sido impugnado el recurso por la Letrada de la Administración de la seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que sostiene la adecuación a derecho de la sentencia impugnada oponiéndose al motivo de recurso por los argumentos que expresa y que en lo necesario se tiene por reproducidos para finalmente referir la doctrina de la STS Sala Cuarta de fecha 26/04/2017 que la sentencia de instancia aplica al caso respecto a la consideración de la segunda actividad de un policía municipal en aquel caso, pero que es correlativamente aplicable en sus principios a la situación presente, en que existe el desarrollo de segunda actividad aunque en este caso se trata de un bombero.
Diremos ya que el planteamiento del recurrente, circunscrito a ese único motivo de recurso, sin considerarse la modificación del relato judicial de hechos probados de la sentencia, evidencia que se trata, como se ha reconocido por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de un "... recurso de suplicación de carácter estrictamente jurídico-sustantivo...", y en esos términos, la relación fáctica de la sentencia recurrida vincula a la Sala en su cometido de realizar una valoración jurídica que se le requiere en la resolución del litigio en sede de suplicación.
Daremos solución al recurso en forma coincidente con, entre otras, nuestra sentencia de 11/02/2021 (REC 3660/2020) que, a propósito de conflicto de igual dimensión fáctica y jurídica y formulado con idénticos argumentos por igual asistencia letrada dice, recensionando otras anteriores:
"En cuanto al motivo único del recurso, por la vía del artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal identifica la parte recurrente infringidos y los separa en tres numerales distintos, las siguientes normas sustantivas:
2.1. Infracción por falta de aplicación del artículo 198.1 de la LGSS del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), el artículo 24.3 de la Orden de 5 de abril de 1960 y artículo 2.1 del RD 1071/1984 de 23 de mayo.
En este apartado (que se identifica como a) en el escrito de recurso), y a modo de síntesis de sus argumentos, expresa la parte recurrente tras trascribir las normas que cita que ha de mantenerse la compatibilidad entre la pensión por la incapacidad permanente total reconocida para la profesión habitual de bombero y el salario por su actividad como Bombero en 2ª actividad porque las funciones no coinciden en uno y otro caso señalando que así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en sus sentencias (que cita en su recurso) para señalar en base a ello que el legislador ha optado por un criterio general de compatibilidad de la pensión con la retribución correspondiente al desempeño de funciones diferentes si bien en los términos previstos reglamentariamente; que ese desarrollo reglamentario se relaciona con el artículo 24.3 de la Orden de 5 de abril de 1960 en referencia, en los términos que expresa, a la compatibilidad con un trabajo distinto ya se desarrolle en empresa distinta cuando se trata de esas funciones distintas. Y sostiene el recurrente que respecto a ciertos colectivos profesionales -bomberos o policías locales...- la decisión de una Administración pública autonómica de declarar a un bombero en la situación de segunda actividad no condicionaba en ningún sentido la actuación del INSS a lo que cabe añadir que el Tribunal Supremo ratificó la compatibilidad entre el cobro de la pensión por incapacidad permanente total y el desarrollo de tareas administrativas en el mismo entorno de trabajo, al considerar que se debía tener en cuenta el conjunto de actividades que integraban la profesión habitual ( STS de 10 de octubre de 2011 (RJ 7269). Sosteniendo que se trata de una comparación no entre profesiones, sino entre funciones, y siendo estas lo suficientemente distintas, se trata entonces de un caso de compatibilidad entre la percepción de la pensión y el salario por la actividad desarrollada.
2.2 Infracción por vulneración del artículo 14 de la Constitución Española (CE).
En este apartado (que se identifica como b) en el escrito de recurso), y a modo también de resumen o síntesis de sus argumentos, expresa la parte recurrente tras trascribir las normas que cita que presuntamente parece que para el colectivo de bombero y policías que siguen trabajando en la misma empresa se produce una permanente persecución por parte del INSS cuando es sabido que en la mayoría de empresas, y señala la parte recurrente que ello pasa en el 90% de las mismas, en sus convenios colectivos (se refiere expresamente a RENFE o AENA) tienen reconocida la recolocación tras una IPT por lo que apunta sobre la existencia de "una doble vara de medir" y concluye que el artículo 198 de la LGSS se aplica de forma distinta a este colectivo de bomberos o...
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