ATS, 10 de Mayo de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de los de Mataró se dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2020, en el procedimiento nº. 618/19 seguido a instancia de D. Inocencio contra Prepersa, Peritación de Seguros y Prevención A.I.E., el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), Seguros Catalana Occidente SA, Seguros Bilbao SA Plus Ultra Seguros SA, sobre derechos y extinción de contrato, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 8 de marzo de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 17 de mayo de 2021 se formalizó por el letrado D. Josep María Bonada Sanz en nombre y representación de D. Inocencio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 25 de febrero de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, por falta de fundamentación de la infracción legal, por falta de interrelación entre el escrito de preparación y el de formalización, cuestión nueva y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La cuestión suscitada consiste en determinar la naturaleza de la relación que une a las partes - laboral ordinaria o trabajador autónomo económicamente dependiente-.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de marzo de 2021 (Rec 4546/20), confirma la de instancia que desestima la demanda. En esta se pide que se declare que la relación que le unía con el Grupo Catalana de Occidente era de trabajador por cuenta ajena y se reconozca la rescisión contractual al amparo art. 50 Estatuto de los Trabajadores (ET) por incumplimientos graves empresariales con indemnización equivalente a la de despido improcedente y subsidiariamente la extinción del contrato de trabajo autónomo dependiente (TRADE) por incumplimiento grave empresarial con importe indemnización en 30.295,24.

Consta que el demandante, el 1/1/2014 suscribió contrato de "Trabajador autónomo económicamente dependiente" con Prepersa Peritación de Seguros y Prevención AIE -en adelante, Prepersa-, y las entidades sociales de la agrupación, cuyo contenido consta en el HP 1º. El 1/1/2015 se suscribe nuevo contrato entre las mismas partes y en los mismos términos al igual que en el 1/1/2017. La empresa no facilitó al demandante ni lugar de trabajo, ni ordenador, ni teléfono ni vehículo. Si utiliza una aplicación para el móvil y una plataforma informática de la empresa. No tenía horario de trabajo establecido, siendo él quien se lo fijaba, no tiene directrices de trabajo, si bien su informe debía sujetarse a la normativa técnica operativa general existente para todos los peritos de la compañía, pudiendo el actor rechazar el encargo. El demandante fijaba sus periodos vacacionales y es él quien acepta realizar una peritación o no. Utilizaba su vehículo, su ordenador con conexión a internet por banda ancha y/o cualquier dispositivo tipo Tablet o Smartphone. La prevención de riesgos laborales era a cargo del demandante. El 15-6-2018 el actor reconoce ante la empresa su condición de trabajador autónomo dependiente y se queja de la falta de trabajo

La sentencia de instancia desestima la demanda. En cuanto a la existencia de relación laboral por cuenta ajena, argumentando que ni antes ni después de la suscripción del contrato como TRADE, se dan las notas de dependencia y ajenidad: el actor no tenía lugar de trabajo en el centro de las empresas, ni estaba sometido a horario alguno, las vacaciones las fija él, las peritaciones que se le solicitan podía atenderlas o no, no tenía retribución fija y aportaba los materiales necesarios para realizar su actividad. La Sala de suplicación, tras mantener el relato fáctico, confirma la anterior desestimando el recurso del trabajador.

2. - Acude el demandante en casación para la unificación de doctrina.

En el escrito de preparación, el recurrente indica que la sentencia recurrida es contradictoria con la del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018 (Rec 3389/15), que establece, con carácter general, el principio de presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el art 8 ET en relación con el art 1.1. ET, excluyendo expresamente la aplicación del art 11 ET por exigir en el caso de los TRADE el contrato de forma escrita de trabajo. Seguidamente en el punto II se refiere como sentencia de contraste a la del TSJ de Canarias, Las Palmas de Gran Canaria, de 29/4/2015, Rec 1347/14, reproduciendo los hechos de esta. Efectúa una breve referencia a la del TS indicando que confirma la del TSJ Canarias, para concluir como motivo de casación con la infracción del art 8 ET que requiere contrato escrito.

En formalización, sin embargo, articula el recurso en tres motivos.

1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020, recurso 2256/2016; 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias, entre las más recientes, de 1 de junio de 2021, recurso 375/19; 21 de julio de 2021, recurso 1253/20 y 19 de octubre de 2021, recurso 2269/20].

2. - A) En el primer motivo, en el que invoca como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018 (Rec 3389/15), alega en línea con lo indicado en el escrito de preparación que se ha producido infracción del art 8 ET que requiere contrato escrito para prestación de servicios como TRADE.

   Pues bien, lo ahora suscitado se trata de una cuestión nueva que no fue objeto de planteamiento ni discusión en ninguna de las instancias. Tanto en la sentencia de instancia como en suplicación se denuncia infracción del art 1.1 ET analizándose la forma de prestación de los servicios. Tampoco la necesidad de la forma escrita en los contratos TRADE es objeto de un especifico análisis.

   La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012), 16/04/2013 (R. 1331/2012), 21/07/2014 ( R. 2099/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

   2. Tampoco se dan las identidades necesarias exigidas por el art 219 LRJS. La de contraste declara la existencia de relación laboral por cuenta ajena entre Zardoya Otis SA y un instalador de ascensores. Los datos que tiene en cuenta la sentencia de contraste consisten en que el trabajo se prestaba dentro del ámbito de dirección de la empresa, que proporcionaba los manuales de montaje y reparación de ascensores, además de los bienes de equipo; el trabajo se prestaba exclusivamente para la compañía demandada de forma habitual, personal y directa ejecutando el trabajo en iguales condiciones que el resto de los montadores con relación laboral. Por el contrario, en el caso de autos se trata de un perito tasador en la que se valora: a) la inexistencia de horario y de vigilancia o dirección directa de la demanda, así como de control del resultado de la actividad por personal de la empresa; b) la falta de retribución mínima; c) la aportación personal de todos los medios materiales necesarios para su actividad; d) la libre fijación de sus vacaciones; y e) el no sometimiento -sobre ello no consta el menor dato indiciario- del Perito a supervisión, control o poder disciplinario algunos; e) Es él quien acepta realizar o no la peritación.

3. - A) En el segundo motivo, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1992, denunciando infracción del art 1 ET, en relación con la sujeción del perito a las directrices de la empresa al efectuar la pericia.

   Pues bien, este motivo debe inadmitirse de plano por falta de interrelación entre el escrito de preparación y el de formalización al no haber sido planteado en el primero de tales escritos lo ahora suscitado. En el escrito de preparación la única materia alegada fue la relativa al incumplimiento de la forma escrita en el contrato escrito que hace que la relación devenga en laboral indefinida.

   Es doctrina de la Sala que el núcleo de la contradicción expuesto en el escrito de preparación vincula inexcusablemente el posterior desarrollo de la formalización ( sentencia de 23 de julio de 1996, rec 461/1996 y 27 de marzo de 2000, Rec 2817/99). La parte no puede alterar en su escrito de interposición del recurso los datos exigidos en la identificación de la contradicción producida en la sentencia dictada, a exponer de modo sucinto en la preparación y a desarrollar después en su formalización del recurso. El incumplimiento de esta exigencia supone defecto en la preparación del recurso, ya que de acuerdo con lo previsto en el art. 221.2

   1. LRJS el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos.

   2. Además, la sentencia invocada de contraste en el escrito de formalización no fue citada en el de preparación, incumpliendo los requisitos propios del recurso de casación para la unificación de doctrina.

   De acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 18/12/2014- R. 2810/2012), STS 17/06/2013 (R. 2829/2012) y las que en ella se citan, así como AATS 26/09/2013 (R. 658/2013), 12/09/2013 (R. 717/2013), y 30/05/2013 (R. 1797/2012),según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito".

4. - A) En el tercer motivo, plantea como cuestión casacional determinar si la obligación de comunicar el periodo vacacional es lo suficientemente relevante como para determinar que una relación es por cuenta ajena y no de TRADE.

   Invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de Gran Canaria, de fecha 29 de abril de 2015, (Rec 1347/2014), que es la resolución recurrida y confirmada por la invocada en el 1er motivo - STS 8/2/2018-.

   También en este motivo concurre la falta de interrelación entre el escrito de formalización y el de preparación por las razones anteriormente expuestas.

   2. En todo caso, tampoco concurre la contradicción al ser diferentes los supuestos de hecho. En la sentencia recurrida se trata de un perito tasador y se estima que no concurren las notas dependencia y ajeneidad en cuanto que no tenía lugar de trabajo en el centro de la empresa, ni estaba sometido a horario alguno, las vacaciones se las fijaba él mismo, era libre para atender o no las peritaciones solicitadas, no tenía retribución fija, aportaba los medios materiales necesarios para su actividad y el no sometimiento -sobre ello no consta el menor dato indiciario- del Perito a supervisión, control o poder disciplinario algunos. Por el contrario, en la sentencia de contraste, se trata de un instalador de ascensores, mediante la suscripción de un acuerdo marco de ejecución de obra que da cobertura a sucesivos encargos o contratas, calificados como mercantiles y en la que se constata que las notas propias de la relación laboral. Así, los frutos del trabajo pasan "ab initio" a la mercantil que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados y nada hay que acredite que el actor asuma riesgo empresarial de clase alguna, ni que realice una inversión en bienes de capital relevante. Los trabajos efectuados -montaje de ascensores y elevadores y su eventual reparación- se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada, que proporciona los bienes de equipo y las instrucciones de montaje, destacando que el actor ha prestado sus servicios exclusivamente a la empresa de forma habitual, personal y directa efectuando el mismo trabajo que un montador laboral de la misma y que en su trabajo vestía un mono con el distintivo de OTIS. No constaba que el actor fuera un verdadero empresario que ofreciese una actividad empresarial en el mercado y que asumiera el riesgo y ventura de tal hipotética actividad.

1.- De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre otras, 16/10/2013 (R. 2736/2012), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 21/01/2014 (R. 1045/2013), 24/06/2014 (R. 1200/13) y 18/12/2014 (R. 2810/2012).

Por otra parte, el recurso unificador es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010).

2. - Pues bien, el presente recurso presenta importantes defectos formales en su formulación.

Así, concurre como causa de inadmisión la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción puesto que el recurrente no efectúa una comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones, limitándose a identificar el núcleo de la contradicción y a copiar los hechos de las resoluciones comparadas.

Tampoco fundamenta la infracción denunciada - art 8 ET en el primer motivo y 1 ET en los restantes.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.