ATS, 18 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/05/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2319/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE HUELVA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2319/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 18 de mayo de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Fructuoso presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 29 de abril de 2020 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 56/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 535/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Díaz Alfaro se personó en la representación de la parte recurrente y la procuradora Sra. Serrano Moreno fue designada para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 1 de diciembre de 2021 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se interesó la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 27 de abril de 2022, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al no acordar la resolución impugnada la custodia compartida, incluso abonando la pensión de alimentos que abona, bajo el régimen actual de custodia materna.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrente interpuso demanda de modificación de las medidas acordadas en procedimiento anterior en que se aprobó el convenio suscrito entre las partes, por sentencia de 16 de enero de 2015, por el que se pactó la custodia materna sobre las menores nacidas en 2012 y 2014, con un amplio régimen de visitas, que en lo referente a la recién nacida de pocos meses, se adaptó, a favor del padre, y demás medidas inherentes a ello. A través del procedimiento de modificación, instó la custodia compartida, con extinción de la pensión de alimentos, a lo que se opuso la madre. Mediante sentencia, se desestimó la demanda, al considerar de la prueba practicada que no habían variado las circunstancias que determinaron en su día su adopción; se indica que solo el padre había acercado su domicilio al de las menores, de modo que ahora vive en el pueblo y antes a las afueras y había tenido un descendiente con su actual esposa, lo que considera que no es causa de modificación. Recurrida en apelación la sentencia, la audiencia desestima el recurso, y mantiene la custodia materna, y lo hace en interés de las menores; explica que no concurren los requisitos precisos; y así indica que en el convenio aprobado por sentencia ya se previó un régimen temporal de visitas para la que contaba pocos meses, que se adaptó y amplió, de forma que fuera igual al de la mayor, por lo que el propio convenio ya previó un desenvolvimiento de las relaciones padre y menores amplio y suficiente, por lo que lo pretendido ahora, que es un cambio completo del régimen, con supresión de pensión, requiere de un cambio sustancial, que no se ha acreditado; establece la necesidad de diseñar un plan específico que permita constatar que se da cobertura íntegra a todas las necesidades de las hijas, incluido lo relativo al sostenimiento ordinario de las mismas. Redunda en la falta de prueba por parte del padre. Indica que la pensión en su día pactada lo fue de 475,00 euros por ambas, y que no se le atribuyó a estas el uso de la vivienda, de modo que dicha pensión también debía subvenir a tal necesidad. Concluye en la falta de un plan específico y concreto de aplicación de un régimen de custodia compartida, que- indica- la sala no puede complementar.
En el recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, se recurre la medida relativa a la custodia de las menores, interesando la custodia compartida, y lo interpone por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, con dos motivos. El primero, por infracción de los arts. 92 CC, y principio del interés superior del menor, con oposición a la doctrina del TS que consagra el interés del menor como el principio superior y básico para adoptar un régimen de custodia compartida, y cita las SSTS de 18 de julio de 2019, 6 de abril de 2018, 5 de abril de 2019, 8 de octubre de 2009, 11 de enero de 2018, 13 de diciembre de 2017, 20 de noviembre de 2018, 4 de abril de 2017, 12 de abril de 2' 16, 25 de octubre de 2017, y 24 de septiembre de 2018 y 10 de octubre de 2018, considera acredita la modificación de las circunstancias. Explica que interesó una custodia compartida, suprimiendo la pensión que abonaba y subsidiariamente, dicho régimen de custodia compartida manteniendo la pensión. En el segundo, alega infracción del art. 90 y 92 CC, en relación con los arts. 93, 110, 111 y 142 a 153 CC, y principio de interés superior del menor, y guarda y custodia compartida en relación con la pensión de alimentos, y cita como infringida las SSTS de 11 de febrero de 2016, 18 de enero de 2018 y 11 de diciembre de 2019. Explica que con carácter subsidiario, solicitó la compartida manteniendo la pensión que abonaba, y la audiencia no se ha pronunciado al respecto -lo que en su caso sería objeto de infracción procesal y por tanto una cuestión ajena a la casación-.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, respecto de ambos motivos, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
La STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
La sentencia recurrida en casación confirmando la sentencia apelada, concluye, en esencia, precisando que estamos ante una modificación de medidas instada seis meses después de aprobarse por sentencia el convenio alcanzado por las partes -en el que pactaron la custodia materna-, y no se ha acreditado ninguna de las circunstancias que alega el actor, que justifique cambiar la custodia materna por la compartida, razón por lo que mantiene la materna, y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada. De modo que atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción de las denunciadas se ha producido.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, que perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Fructuoso contra la sentencia dictada con fecha de 29 de abril de 2020 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 56/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 535/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas al recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
