STS 548/2022, 10 de Mayo de 2022

JurisdicciónEspaña
Número de resolución548/2022
Fecha10 Mayo 2022

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 548/2022

Fecha de sentencia: 10/05/2022

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 1823/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/05/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco José Navarro Sanchís

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.2

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 1823/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco José Navarro Sanchís

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 548/2022

Excmos. Sres.

D. José Antonio Montero Fernández, presidente

D. Francisco José Navarro Sanchís

D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda

D. Isaac Merino Jara

En Madrid, a 10 de mayo de 2022.

Esta Sala ha visto , constituida en su Sección Segunda por los Excmos. Sres. Magistrados que figuran indicados al margen, el recurso de casación nº 1823/2020, interpuesto por el procurador don Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de la sociedad mercantil RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U. -REE-, contra la sentencia nº 2419/2019, de 29 de octubre, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada en el recurso contencioso-administrativo nº 1274/2018. Ha comparecido como parte recurrida el procurador don José Andrés Cayuela Castillejo, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ATARFE (GRANADA).

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco José Navarro Sanchís.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Resolución recurrida en casación y hechos del litigio.

  1. Este recurso de casación tiene por objeto la mencionada sentencia de 29 de octubre de 2019, en cuyo fallo se acuerda, literalmente, lo siguiente:

    "[...] Se desestima el recurso interpuesto por Red Eléctrica de España SAU contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por instalaciones de transporte de energía eléctrica, y similares constituidas sobre el suelo, subsuelo o vuelo de Atarfe (Granada), Ordenanza que se confirma por ser ajustada a Derecho. Sin imposición de las costas de esta instancia [...]".

    SEGUNDO.- Preparación y admisión del recurso de casación.

  2. Notificada la sentencia a las partes, el procurador don Andrés Carlos Alvira Lechuz, en nombre de REE, presentó escrito de 16 de diciembre de 2019, de preparación de recurso de casación contra la sentencia dictada, que le es desfavorable.

  3. Tras justificar que concurren los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la sentencia, se identifican como normas jurídicas infringidas los artículos 24.1 a) y c) y 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL).

  4. La Sala a quo tuvo por preparado el recurso de casación mediante auto de 27 de enero de 2020, que ordenó el emplazamiento de las partes para comparecer ante este Tribunal Supremo. El procurador don Luis Fernando Granados Bravo, en representación de la recurrente REE, ha comparecido el 9 de mayo de 2020; y el procurador don José Andrés Cayuela Castillejo, en la del Ayuntamiento de Atarfe, como recurrido, lo ha hecho el 15 de abril de 2020, dentro ambos del plazo de 30 días previsto en el artículo 89.5 LJCA.

    TERCERO.-Interposición y admisión del recurso de casación.

  5. La sección primera de esta Sala admitió el recurso de casación en auto de 28 de enero de 2021, en que aprecia la concurrencia del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, en estos literales términos:

    "[...] Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la sala, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza [...]".

  6. La sociedad REE, debidamente representada, interpuso recurso de casación por escrito de 11 de marzo de 2021, en el que se mencionan como infringidas las normas que han quedado citadas más arriba, solicitando de este Tribunal Supremo : [...] Que..., se sirva estimar el presente recurso de casación, interpuesto contra la Sentencia nº 2.419 dictada el 29 de octubre de 2019 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, que desestimó el recurso nº 1274/2018 , se sirva anular dicha Sentencia y declare nulo de pleno derecho el artículo 5º de la Ordenanza Fiscal y el "Anexo de Tarifas" de aquélla en cuanto que resulten de aplicación al transporte de energía eléctrica [...]".

    CUARTO.- Oposición al recurso de casación.

    El procurador Sr. Cayuela Castillejo, en nombre del Ayuntamiento de Atarfe, recurrido en esta casación, presentó escrito de oposición el 16 de abril de 2021, donde solicita: "[...] el dictado de Sentencia desestimatoria del mismo, al ser ello de acordar en Justicia que, respetuosamente, pido y espero, en Atarfe (Granada), a fecha al margen [...]".

    QUINTO.- Vista pública y deliberación.

    Esta Sección Segunda no consideró necesaria la celebración de vista pública - artículo 92.6 LJCA-, quedando fijada la deliberación, votación y fallo de este recurso el 3 de mayo de 2022, día en que efectivamente se deliberó y votó, con el resultado que seguidamente se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del presente recurso de casación.

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo deducido contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por instalaciones de transporte de energía eléctrica y similares constituidas sobre suelo, subsuelo o vuelo del Ayuntamiento de Atarfe (Granada).

La Ordenanza fiscal fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP) de Granada el día 6 de septiembre de 2018. La parte recurrente únicamente impugnó en la instancia los artículos 5, 7 y 8 de la Ordenanza, así como los anexos de tarifas, si bien en el suplico del recurso de casación limita la pretensión anulatoria al artículo 5 y al referido anexo.

  1. Este recurso de casación es idéntico, en lo sustancial, al que en su día resolvimos en la sentencia de 3 de diciembre de 2020 (recurso de casación nº 3099/2019, así como en el recurso nº 1695/2020, fallado el 21 de diciembre último), en que se planteaban las mismas cuestiones, en relación con otra sentencia de la Sala de esta jurisdicción con sede en Valladolid, completando la identidad de situaciones entre uno y otros muchos asuntos más -los primeros señalados para su votación y fallo el mismo día y luego otros iguales- el hecho de que las cuestiones planteadas en los respectivos autos de admisión sean íntegramente coincidentes, en la parte que concierne a la implantación de un tipo único de gravamen del 5 por 100, sin distinguir entre clases e intensidades de aprovechamiento del dominio público; que la fundamentación de las sentencias dictadas contra las que se recurre sea coincidente, como seguidamente veremos; y, fundamentalmente, porque el texto del artículo 5 de la ordenanza cuestionada es también idéntico al allí y en otras muchas ocasiones enjuiciado, así como el del Anexo que recoge la determinación de la cuota de la tasa.

    Esto es, en relación con dichas cuestiones, hemos de tener en cuenta que el 3 de diciembre de 2020 hemos dictado sentencia en un recurso de casación, el nº 3099/2019, en el que se dilucidaban las mismas cuestiones aquí planteadas, y en el que también son comunes los interrogantes que nos suscitan los respectivos autos de admisión a los que debemos dar respuesta, sentencia seguida de otras varias.

    El propio auto de admisión de este recurso de casación indica que "[...] la cuestión ha sido ya resuelta por la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en las sentencias de 3 , 10 , 11 , 16 y 17 de diciembre de 2020 ( RRCA/3690/2019, ECLI:ES:TS:2020:4402 ; 3100/2019, ECLI:ES:TS:2020:4298 ; 3909/2019, ECLI:ES:TS:2020:4372 ; 3103/2019, ECLI:ES:TS:2020:4296 y 3099/2019, ECLI:ES:TS:2020:4162 ), respectivamente, en un sentido coincidente al que aquí propugna la parte recurrente [...]".

    En realidad, la estimación de los respectivos recursos de casación se ciñe, objetivamente, a la primera de las preguntas formuladas en el expresado auto, cuestión que ha quedado fuera del ámbito del recurso que hoy hemos de resolver, manteniendo -en aquél caso- la declaración de la Sala de instancia que declaró nulo de pleno derecho del artículo 4 -aquí 5- de la ordenanza impugnada, en relación con el "Anexo de Tarifas", por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100, sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente.

    Prueba evidente de la identidad de este recurso con los previamente resueltos, en el sentido indicado, es que el auto de admisión, en su fundamento sexto, contiene la siguiente observación (de la que prescinde absolutamente el recurso de casación):

    "[...] 2. En atención a la concordancia apuntada entre la cuestión planteada en este recurso y las resueltas en las sentencias precitadas, la Sala estima pertinente informar a la parte recurrente que, con vistas a la tramitación ulterior del recurso, considerará suficiente que en el escrito de interposición manifieste si su pretensión casacional coincide, en efecto, con la acogida en las sentencias referidas, o si por el contrario presenta alguna peculiaridad [...]".

    En síntesis, cabe afirmar lo siguiente en relación con el contenido del escrito de interposición del recurso de casación:

    SEGUNDO.- Íntegra remisión a la jurisprudencia constante de esta Sala sentada a partir de la sentencia nº 1659/2020, de 3 de diciembre, recurso de casación nº 3099/2019 , seguida de otras muchas.

    Elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica exigen reiterar los razonamientos y la conclusión que se extrajo en la citada sentencia, mediante la transcripción literal e íntegra de su fundamentación jurídica:

    "[...] PRIMERO. Cuestiones relevantes que el recurso plantea.

  2. El artículo 4 (aquí 5) de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas agua e hidrocarburos del Ayuntamiento de R... (aquí, Sant Boi de Llobregat) es del siguiente tenor literal:

    "La cuantía de las tasas reguladas en la presente ordenanza será la siguiente:

    Constituye la cuota tributaria la contenida en las tarifas que figuran en el anexo, conforme a lo previsto en el artículo 24.1.a) del TRLHL, por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local.

    El importe de las tasas previstas por dicha utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de informes técnico- económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo, con las salvedades de los dos últimos párrafos del artículo 25 del RDL 2/2004 en vigor.

    A tal fin y en consonancia con el apartado 1.a) del artículo 24 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial, resultará la cuota tributaria correspondiente para elementos tales como torres, soportes, postes, tuberías, líneas, conductores, repetidores, etc., que se asientan y atraviesan bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que en consecuencia, no teniendo los sujetos pasivos la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos una utilización privativa o un aprovechamiento especial para su propia actividad empresarial.

    La cuota tributaria resultará de calcular en primer lugar la Base Imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la Base Imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo.

    En consecuencia, la cuota tributaria de la tasa está contenida en el Anexo de Tarifas correspondiente al Estudio Técnico-Económico que forma parte de esta ordenanza en el que con la metodología empleada ha obtenido y recogido la cuota tributaria en cada caso".

  3. U..., SA impugnó -por lo que aquí interesa- el mencionado precepto de la ordenanza al considerar, en primer lugar, carente de motivación el estudio técnico económico mencionado en el precepto.

    Obtuvo sentencia favorable de la Sala de Valladolid aquí impugnada, que razonó al respecto lo siguiente, literalmente transcrito:...

    ...TERCERO. Sobre la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión: la jurisprudencia sobre Ordenanzas similares no ha abordado, propiamente, la relevancia de la intensidad del uso o del aprovechamiento del demanio para cuantificar la tasa.

  4. En la segunda cuestión se nos pide concretar en el auto de admisión si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público -como el que aquí nos ocupa- es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento. Y ello, lógicamente, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo.

    Se nos interroga también, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza, siempre teniendo en cuenta -añadimos ahora, dado que ello viene así exigido por la normativa aplicable- que el valor de mercado del aprovechamiento debe ser necesariamente diferente si no permite un ulterior uso del dominio público o si, por el contrario, sí admite usos diferenciados sobre el mismo terreno.

  5. La parte recurrente hace especial hincapié, en su escrito de interposición, en la existencia de una jurisprudencia anterior que habría dado carta de naturaleza a Ordenanzas similares a la que ahora analizamos sin poner tacha u objeción alguna al tipo de gravamen por razón de la intensidad o del tipo del uso o del aprovechamiento del demanio.

    Se refiere, concretamente, a sentencias -como la núm. 2725/2016, de 21 de diciembre o la núm. 266/2019, de 28 de febrero - que "avalaron en su totalidad la Ordenanza y el Informe" o que admitieron que la "utilidad que el aprovechamiento especial le reporta a la compañía", y no la intensidad del aprovechamiento, era el parámetro apto para fijar la cuantía de la tasa.

    A su juicio, esa jurisprudencia debería determinar la estimación de su recurso de casación al ser idéntica la Ordenanza objeto de este litigio que aquellas otras confirmadas -al menos tácitamente- en las numerosas sentencias de esta Sala que se citan por la parte recurrente.

  6. Aunque no le falta razón al ayuntamiento cuando afirma que distintas sentencias de esta misma Sala y Sección han desestimado recursos dirigidos a impugnar Ordenanzas muy similares a la que constituye el objeto de este proceso, existe una circunstancia esencial que no tiene en cuenta dicha parte y que hace que este recurso presente perfiles propios y claramente diferenciados de aquellos otros en los que se dictaron aquellas sentencias: aquí -y no en esos otros procesos- se ha trabado un debate -en la instancia y en esta casación- sobre si la Ordenanza Fiscal puede cuantificar la tasa que nos ocupa teniendo en cuenta exclusivamente el porcentaje que la ley fija para el uso privativo del dominio público local, prescindiendo por completo del tipo de aprovechamiento que tiene lugar en las instalaciones de transporte a las que dicha tasa se refiere.

    En otras palabras, solo en este proceso el Tribunal Supremo se ha enfrentado al debate sobre si la cuantía de la tasa debe o no justificarse por la Ordenanza en atención a la intensidad del uso del dominio público local -como la sentencia recurrida y la demandante en la instancia sostienen- o si resulta suficiente -como defiende el ayuntamiento- con fijar el tipo de gravamen previsto en la ley para el uso privativo del demanio aunque las instalaciones de transporte previstas en la Ordenanza constituyan en realidad un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, para el que la ley prevé un tipo impositivo distinto.

    Por eso, a juicio de la Sala, la jurisprudencia anterior no condiciona en absoluto la decisión que hayamos de adoptar en relación con la segunda infracción apreciada por la Sala de Valladolid, por la razón esencial de que no ha habido, en puridad, pronunciamiento de esta Sala sobre esa cuestión, más allá de la confirmación de la legalidad de Ordenanzas similares sin abordar el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para fijar el tipo de gravamen.

    En cualquier caso, no está de más recordar que esta misma Sala y Sección sí ha tenido en cuenta, en alguna ocasión, la relevancia del uso del dominio público para cuantificar la tasa. Lo hicimos, por ejemplo, en la sentencia de 31 de octubre de 2013 (recurso de casación núm. 3060/2012 ), en la que afirmamos lo siguiente:

    "(...) Despejada esa primera cuestión ha de resolverse una segunda, que también suscita la compañía recurrente, si puede entenderse justificada la fijación de un tipo de gravamen del 3%, que es el doble del contemplado en el apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por la existencia de una mayor intensidad en el uso del demanio municipal por las empresas transportistas en comparación con las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica.

    El informe técnico-económico sostiene ese porcentual en dos argumentos esenciales: el primero es que "[l]a red de transporte, que opera a la elevadas tensiones, precisa de espacio suficiente para implantar medidas de seguridad adecuadas, tanto por trabajos de mantenimiento como por la propia explotación de la red. Además, se deben cumplir las condiciones exigibles de protección del medio ambiente. Dada la declaración de utilidad pública de estas instalaciones [...] se establece la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso, tanto para suelos de uso público como para privados. [...] la servidumbre comprende igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones", y el segundo es que "[p]ara valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y "distribuye" por todos los Municipios de España.

    Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE" (sic). Con tal sustento concluye que "[v]alorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de [...] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio [...]" (sic).

    Desde luego no deja de llamar la atención del porcentaje del 3%, que en la ocupación del dominio público se hace sobre la vía pública municipal por parte de las empresas comercializadoras o suministradoras al vecindario el artículo 24.1.c) fije el 1,5%, la justificación que ofrece el informe técnico-económico para doblar el porcentaje que confirma la Sala de instancia; puesto que la afirmación de REE supone una intensidad, que duplica el citado 1,5%, no tiene en cuenta que en el precepto referido se prevén tanto la utilización privativa, y por lo tanto excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso, la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Así en el presente caso, nos encontramos que las instalaciones de transporte de energía eléctrica, sin que se concrete por demás si las mismas transcurren o están fijadas en suelo de dominio público municipal, son una línea de 400 KV y dos subestaciones, sin que su impacto ambiental y potencial riesgo, sin más explicaciones, ni justificación alguna en el informe técnico-económico, justifiquen una particular intensidad de aprovechamiento especial, mas cuando existe la referencia de las instalaciones amparadas al socaire del artículo 24.1.c), sobre la que puede predicarse la misma particular intensidad mientras que el porcentaje previsto legalmente sólo alcanza el 1,5%, y desde luego dicho impacto ambiental y potencial riesgo, en todo caso, serviría para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal (incentivando determinadas conductas y desincentivando otras), protección del medio ambiente (...)".

    Vemos, pues, que ni siquiera la cuestión de la intensidad del aprovechamiento ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos -como el analizado en la sentencia citada- en los que ha habido debate entre las partes o se ha suscitado en la instancia o en la casación, de manera que nada obsta abordar la segunda pregunta del auto de admisión, que nos interroga sobre si, en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, es lícito imponer el tipo de gravamen previsto para los supuestos de uso privativo de tales bienes.

    CUARTO. Respuesta a la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión.

  7. Sostiene la sentencia recurrida, respecto del tipo de gravamen establecido en el artículo 4 y en el Anexo de Tarifas, lo siguiente:

    "Desde luego, no carece de razón la recurrente cuando alega que la Ordenanza no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público, y es que, en efecto, una cosa es que a lo largo del informe técnico económico se haga referencia indistinta a ambos supuestos dado que no sólo regula el aprovechamiento especial derivado de las líneas eléctricas, sino -entre otros hechos imponibles- la utilización privativa del suelo público derivado de canalizaciones y tuberías en instalaciones del GRUPO GAS E HIDROCARBUROS, y otra que al establecer el tipo de gravamen la Ordenanza trate los dos supuestos por igual, sometiendo ambos al tipo anual del 5%.

    Al entender de la Sala, la Ordenanza incurre en un deliberado confusionismo o tergiversación conceptual ya que, no obstante tratarse de un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público y no de utilización privativa del mismo, sin embargo:

    1. Para el cálculo de la tasa utiliza la base imponible correspondiente a la utilización privativa, ex artículo 64.1.a), es decir, "el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas" -en este caso, además, el valor de las instalaciones ocupantes-, en lugar de tomar como referencia "la utilidad que reporte el aprovechamiento" a que se refiere el apartado b) del mismo precepto.

    2. Consecuentemente -aunque también de modo indebido-, la Ordenanza acude al tipo de gravamen anual del 5% que es el previsto para la utilización privativa, en lugar de acudir al tipo de gravamen del 100% de la utilidad contemplado para los supuestos de aprovechamiento especial.

    3. La congruencia entre el aprovechamiento que nos ocupa y el tipo de gravamen legalmente previsto habría supuesto, como decimos, la aplicación del tipo anual del 100% de la utilidad que reporte aquél, lo que, a su vez, nos pone de manifiesto que dicha utilidad únicamente puede referirse a la derivada de los propios bienes de dominio público cuyo aprovechamiento especial se cede, y no a la utilidad que con su actividad le reporta al sujeto pasivo el aprovechamiento de los mismos, pues en otro caso el tipo de gravamen (100%) sería desproporcionado por confiscatorio y carente de sentido para éste, quien, por mor de la tasa, perdería por completo la utilidad obtenida mediante el aprovechamiento.

      De hecho, el artículo 61.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio , citado en la Ordenanza como fundamento del tipo de gravamen aplicable, establece que "No se exigirá el pago de la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla"; y el artículo 64 que "2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa", previsión que por sí sola pone de manifiesto la diferencia conceptual entre las dos utilidades: la económica que obtiene el sujeto pasivo y que justifica la tasa; y la derivada de los bienes objeto del aprovechamiento, elemento que configura la base imponible.

    4. En definitiva, la utilidad económica a obtener por el sujeto pasivo secuente a un uso más intensivo del dominio público -el transporte y distribución de energía eléctrica sometido a autorización es un uso excepcional del suelo rústico común ex artículos 57 y siguientes del RUCyL- es el presupuesto jurídico material que justifica el establecimiento de la tasa, pero no se identifica con la utilidad derivada del aprovechamiento que cede el titular de dichos bienes y que configura la base imponible de la misma. Parece claro que para soslayar la congruencia del binomio aprovechamiento especial/gravamen del 100% de la utilidad derivada del aprovechamiento que se cede, la Ordenanza acude al binomio utilización privativa/gravamen del 5% de la base imponible conformada por el valor del terreno e instalaciones ocupadas (en realidad, como decimos, instalaciones ocupantes), obviando que no nos encontramos ante esta concreta modalidad de uso del dominio público. Y

    5. En consecuencia, consideramos totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste, lo que determina la anulación del artículo 4º en relación con el Anexo 1 del Cuadro de Tarifas (GRUPO I ELECTRICIDAD).

  8. No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo U..., pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.

    A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".

  9. Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales no distingue -o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pues se limita a señalar lo siguiente.

    "El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

    1. Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada (...)

    2. Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".

    La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir "el valor de mercado de la utilidad derivada", que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes "atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate".

    Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.

  10. Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplicada la Sala de instancia, tenemos -bajo la rúbrica "bases y tipos de gravamen"- lo siguiente:

    "1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:

    1. En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.

    2. En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento...

  11. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo".

  12. Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013 , que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.

    Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).

    Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando -como dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste.

  13. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:

    1. En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

    2. La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.

    QUINTO. Solución a las pretensiones suscitadas en el proceso.

    Lo hasta aquí razonado conduce (i) a rechazar el criterio de la sentencia de instancia en cuanto anula la Ordenanza por entender que resulta inmotivado el informe técnico-económico por determinar el módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y el módulo básico de construcción (MBC) por remisión a la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre y a la Ponencia de Valores del municipio y (ii) a mantenerlo -desestimando en este punto el recurso de casación del ayuntamiento recurrente- y declarar conforme a Derecho la sentencia que anuló la ordenanza por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100 sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente" [...]".

    TERCERO.- Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso.

    A luz de los anteriores criterios interpretativos, procede alcanzar en este recurso la misma conclusión e idéntico fallo que en la sentencia nº 1659/2020, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de casación núm. 3099/2019 , anteriormente transcrita, así como en las demás dictadas, iguales a ella, que mantienen su mismo criterio, reforzándolo, consistente en (i) rechazar el criterio de la sentencia de instancia en cuanto anula la ordenanza por entender que resulta inmotivado el informe técnico-económico por determinar el módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y el módulo básico de construcción (MBC) por remisión a la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre y a la Ponencia de Valores del municipio y (ii) mantenerlo -desestimando en este punto el recurso de casación del ayuntamiento recurrente- y declarar conforme a Derecho la sentencia en el pronunciamiento en que se anuló la ordenanza por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100, sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente [...]".

    En resumen, el auto solo nos pregunta acerca de la segunda de las cuestiones sobre las que ha venido interrogando a la Sala en toda la serie de recursos promovidos contra sendas sentencias de la Sala de esta jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid.

    Además, en este caso, en el escrito de preparación se denunció una incongruencia omisiva de la Sala a quo que, en efecto, no abordó expresamente la cuestión de la falta de distinción, en la ordenanza, entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público.

    En el escrito de interposición, a la vista del auto y de que la cuestión del 5 por 5 ya había sido ya resuelta en asuntos precedentes, REE se limita a postular la aplicación al caso de la doctrina ya reiterada, con anulación de la ordenanza en su artículo 5 y anexo, que no fue apreciada por la Sala de instancia.

    Aunque no haya incongruencia ex silentio en un sentido estricto -en la demanda se alegó la falta de proporcionalidad de la tasa por varios motivos distintos de su cuantificación y, entre ellos, por gravarse con un 5 por 100 del valor del suelo el aprovechamiento especial-, la sentencia sí que aborda, bien que de modo un tanto genérico, que la ordenanza es proporcional, pero sin examinar específicamente la cuestión neurálgica de la falta de distinción, en la ordenanza, entre uso privativo y aprovechamiento especial.

    En el fondo late un problema de prueba, que la sentencia no analiza, el de la concreta intensidad de uso del demanio local por parte de REE a través de sus conducciones eléctricas. El Ayuntamiento de Atarfe, en el escrito de oposición, insiste en indicar que estamos ante un uso privativo, pero no aclara las razones para llegar a esta conclusión, ni puede ser compartido tal criterio, a menos que la sentencia de instancia hubiera analizado al respecto la eventual prueba propuesta y admitida, máxime cuando el auto de admisión parte de la base, para su interrogante, de proponer si "es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la sala, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo" .

    En definitiva:

    1) En la demanda se adujo la falta de proporción de la tasa, con cuota del 5 por 100, por las mismas razones discutidas en las sentencias precedentes.

    2) La Sala a quo no da respuesta específica a tal cuestión.

    3) El auto de admisión considera, con cita de precedentes, que el asunto es idéntico a otros previamente fallados.

    TERCERO.- Pronunciamiento sobre costas.

    En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación. Respecto de las generadas en la instancia, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad, conforme a lo que reiteradamente viene sosteniendo sistemáticamente esta Sala en interpretación del art. 139 de la propia LJCA.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

  1. ) Fijar los criterios interpretativos sentados en el fundamento jurídico tercero, por remisión al fundamento cuarto de la sentencia de 3 de diciembre último, dictada en el recurso de casación nº 3099/2019.

  2. ) Ha lugar al recurso de casación deducido por el procurador don Luis Fernando Granados Bravo, en representación de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. contra la sentencia : Sentencia nº 2419/2019, de 29 de octubre, dictada por la Sección Segunda de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada- en el recurso nº 1274/2018, sentencia que se casa y anula.

  3. ) Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 1274/2018, seguido ante la Sala de instancia y, en su virtud, declarar nulo de pleno derecho el artículo 5º, así como el Anexo de tarifas, de la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por instalaciones de transporte de energía eléctrica y similares constituidas sobre suelo, subsuelo o vuelo del Ayuntamiento de Atarfe (Granada), disposición publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 6 de septiembre de 2018, ordenando se publique el fallo de la presente sentencia en el indicado boletín, de conformidad con lo establecido en el artículo 72.2 LJCA, a los fines de que la nulidad de la disposición anulada en la sentencia firme tenga conocimiento general, para sus efectos invalidatorios erga omnes.

  4. ) No hacer imposición de las costas procesales, ni de las de esta casación, ni las causadas en la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Publíquese el fallo de esta sentencia en el BOP de Granada, debiendo efectuarse los proveídos necesarios a tal efecto.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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