STSJ País Vasco 18/2022, 7 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 18/2022 |
| Fecha | 07 Febrero 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-20/013174
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2020/0013174
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 11/2022
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En Bilbao, a siete de Febrero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 11/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 18/2022
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª PATRICIA LANZAGORTA MAYOR, en nombre y representación de Jorge , bajo la dirección letrada de D.ª PATRICIA SEMPERE ESTRADA, contra sentencia de fecha 1 de diciembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Segunda-, en el Rollo penal abreviado 10/2021, por el delito de tráfico de sustancias para la fabricación de drogas.
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Natividad Esquiu.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda dictó con fecha 01.12.21 sentencia 72/21 cuyos " hechos probados y fallo" dicen textualmente:
hechos probados:
"El acusado D. Jorge, nacido en Guinea Bissau el NUM000 de 1965, con NIE NUM001, en situación irregular en España, sobre las 12,30h del día 21 de septiembre de 2020 entregó a la altura del nº 37 de la c/Cortes de Bilbao a Nemesio un envoltorio conteniendo 2,043gr de heroína al 5,6% de riqueza a cambio de 40€.
El precio estimado de un gramo de dicha sustancia en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 56,71euros.
La heroína es sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
Al momento de los hechos el acusado había sido condenado por sentencias firmes de 30 de mayo de 2018 y 6 de marzo de 2019, dictadas por la Audiencia Provincial de Bizkaia a las penas de 18 y 20 meses respectivamente por delito de tráfico de drogas y en ambas se había concedido la suspensión de la ejecución de la pena mediante resoluciones de 18 de diciembre de 2018 y 6 de marzo de 2019 por 3 y 2 años respectivamente."
fallo:
" CONDENAMOS A D. Jorge COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, A LAS PENAS DE 2 AÑOS Y 4 MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE 30 EUROS CON 1 DÍA DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, ASÍ COMO AL ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.
LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA SE SUSTITUYE POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR PLAZO DE 5 AÑOS A CONTAR DESDE LA FECHA EN QUE SE MATERIALICE LA MISMA LLEVÁNDOSE A EFECTO UNA VEZ SEA FIRME LA PRESENTE RESOLUCIÓN.
Se acuerda el comiso del dinero y droga ocupados en la causa a los que se les dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Jorge en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso, solicitando en el mismo la práctica de diligencias de prueba , acordándose por auto de 25.1.22, no haber lugar a la misma.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Se aceptan los así declarados en la instancia que se dan por íntegramente por reproducidos.
Motivos de impugnación.
Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Jorge solicitando se revoque dicha resolución apreciando la circunstancia atenuante analógica de estado de necesidad con las consecuencias penológicas que deriven de su aplicación y la no expulsión del territorio nacional, alegando los siguientes motivos de impugnación:
-Infracción del artículo 21. 7ª del código penal por no apreciación de la atenuante analógica de estado de necesidad.
-Infracción del artículo 89.4 del código penal.
El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 11 de enero de 2022 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.
Infracción del artículo 21. 7ª del código penal por no apreciación de la atenuante analógica de estado de necesidad.
2.1.- Se alza el apelante contra la sentencia dictada, tras mostrar su conformidad con los hechos probados y su calificación jurídica, alegando que según el relato de hechos de la sentencia el acusado se encuentra en situación administrativa irregular y debido a la misma al tiempo de los hechos se encontraba en una situación de penuria económica, lo que le llevó a realizar determinadas actividades a pesar de su ilegalidad, por lo que concurriría la atenuante analógica de estado de necesidad basándose en que la acción delictiva se habría cometido por el acusado para evitar un mal propio cual sería solventar la precaria situación económica, citando al efecto la SAPMadrid núm. 181, de 2 de marzo de 2004 -referente a un transporte de cocaína desde Quito (Ecuador) hasta España-.
Asimismo, con cita jurisprudencial, señala los requisitos para estimar el estado de necesidad como eximente y finalmente cita la STS de 8 de febrero de 2002 como una muestra de la posible estimación de la eximente o atenuante de estado de necesidad en los delitos de tráfico de droga, para finalmente solicitar que se le imponga la pena de prisión de 1 año y 6 meses.
2.2.- Con carácter previo a entrar en el fondo del motivo impugnatorio debemos señalar que en el juicio oral celebrado en la instancia la defensa del acusado -el cual no quiso efectuar declaración alguna- se limitó a plantear su defensa haciéndola girar sobre la pena a imponer en el marco del subtipo atenuado entre 1 año a 3 años de prisión, sin plantear directamente la concurrencia de una circunstancia atenuante, por lo que el motivo invocado podría constituir una cuestión nueva que no fue alegada en el juicio oral.
Según la STS núm. 417/2021, de 14 de mayo ( ROJ: STS 1913/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1913 ) « El criterio de esta Sala, antes de generalizarse en la jurisdicción penal la doble instancia, fue entender que el control casacional no podía extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hubieran planteado oportunamente en la instancia y que podrían haber sido objeto del pertinente debate en el juicio y de resolución en la sentencia (SSTS STS nº 828/2005, de 27 de junio y 22/2005, de 17 de enero , entre otras muchas).
Generalizada la doble instancia esta línea jurisprudencial se ha mantenido y reforzado. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que "[...] la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de...
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