STS 444/2022, 5 de Mayo de 2022

En el Rollo de Sala 30/2017 (dimanante del sumario 3/2017 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería), seguido ante la Audiencia Provincial de Almería, con fecha 17 de junio de 2019, se dictó sentencia condenatoria para Inocencio, Íñigo y Jesús, como autores cada uno de un delito consumado de violación agravado por la actuación conjunta de varias personas y un delito de lesiones, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Probado y así se declara que en torno a la una de la madrugada del día 11 de abril de 2016, cuando Lina, que contaba 24 años de edad, se encontraba en el Pub Garufa de la barriada de . de la localidad de Níjar (Almería), entabló conversación con el procesado Inocencio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, que le invitó a salir a la calle a tomar el aire al sentirse muy mareada por el consumo de bebidas alcohólicas llegando a caerse en el establecimiento al menos en dos ocasiones, siendo acompañada al exterior asimismo por el procesado Jesús, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa. En la puerta del local aguardaba Íñigo, con antecedentes penales no computables en esta causa, al volante de un vehículo propiedad de Jesús, marca BMW, modelo 525DA, con matrícula NUM000, al que subieron Inocencio y Lina, quedándose fuera Jesús. El automóvil, conducido por Íñigo y en el que Inocencio y la joven ocupaban el asiento trasero, se dirigió hasta un camino junto al instituto de la localidad donde se detuvieron, llegando minutos después Jesús en otro coche, al que fue trasladada Lina por Íñigo cogiéndola en brazos, al encontrarse mareada y sin fuerzas, introduciéndola en la parte de atrás, junto a Inocencio y Jesús, mientras que Íñigo se puso al volante, emprendiendo la marcha hacia un descampado junto a un invernadero, en el que se detuvieron.

En ese momento, Íñigo y Jesús se montaron en la parte derecha del asiento trasero, donde el procesado Jesús desnudó a Lina, despojándole a la fuerza la camiseta, el pantalón y el tanga interior que vestía y seguidamente la cogió del pelo y presionando la cabeza sobre la zona genital de Inocencio, que estaba sentado a su izquierda, la obligó a realizarle una felación, sin que Inocencio llegara a eyacular en ese momento ante la resistencia que oponía la joven, apretando los dientes para dificultar la penetración.

A continuación, la obligaron a ponerse en posición horizontal apoyada sobre sus rodillas y brazos, en la postura vulgarmente conocida como "a cuatro patas", y tras quitarle Íñigo el tampón menstrual que llevaba, el procesado Jesús, llamándola "zorra", "puta", la, penetró vaginalmente, agarrándola, ante la resistencia de la mujer, del pelo y brazos y golpeándola en la espalda y cadera. Seguidamente, otro de los procesados le dijo a Jesús "ahora déjame a mí", apartándose aquél y siendo penetrada a continuación también por vía vaginal por otro procesado sin poder concretar cuál de ellos, ya que no podía girar la cabeza.

Seguidamente Jesús la subió encima de él, y girándola la penetró analmente, al tiempo que junto con el procesado Íñigo, que en ese momento se situó arrodillado en el asiento del conductor de cara a la joven, y con Inocencio a su lado comenzaron a tocarle y lamerle los pechos, dándole incluso pequeños bocados, momento en que Lina que no había tenido relaciones previas por vía anal y experimentaba un intenso dolor al ser penetrada por ese orificio, perdió el conocimiento.

Cuando recobró la conciencia se encontró en el vehículo BMW, siendo despertada por Jesús, dándole golpecitos en la cara con la mano, comprobando la joven que tenía el pantalón puesto del revés y el tanga atado a la rodilla y que a modo de sujetador, tenía unos calzoncillos negros tipo bóxer cubriéndole el pecho, que la trasladó de nuevo a las proximidades del mismo pub Garufa de donde había salido dos o tres horas antes, recogiendo el bolso que se había dejado en el establecimiento. Al salir, se encontró de nuevo con Íñigo y Inocencio, que llegaron en un Seat Córdoba, matrícula NUM001, propiedad del primero, y se ofrecieron a acompañarla a su casa, a lo que accedió, ya que estaba muy aturdida y confusa, por lo ocurrido en las horas previas, de lo que en esos momentos tenía recuerdos difusos. En el camino les dijo que tenía mucha sed y pararon en el cercano Pub Selecto, donde Lina pidió una botella de agua y al cabo de unos minutos subieron de nuevo al coche de Íñigo, donde fueron interceptados, cuando habían estacionado junto al domicilio de Inocencio, por una patrulla de Seguridad Ciudadana de la Guardia Civil de Níjar hacia las 4 horas de la madrugada, sin que Lina les informase de la agresión de que había sido víctima, al exigirles sus acompañantes que no contara nada y no recordar con claridad lo sucedido.

A consecuencia de estos hechos, Lina resultó con dos hematomas digitales de 3 cms. en escápula derecha, dos hematomas de 2 y 3,5 cms. en sacro; hematoma de 1,5 cm. en región lumbar, hematoma trocantérea de 2,3 cms; pequeños hematomas digitales en cresta ilíaca; hematoma de 2 cms, en muslo izquierdo; hematoma de 1 cm en rodilla izquierda, hematoma de 4 cms, en rodilla derecha, contusión con inflamación pretibial, múltiples hematomas por sugilación en ambas mamas, erosión suprapúbica, cervicalgia, vulva eritematosa y congestiva, tres laceraciones con restos hemáticos en labio menor derecho, laceración en vagina, fisura reciente en esfínter anal, gran dolorimiento de ano.

Dichas lesiones requirieron para su sanación tratamiento médico, psiquiátrico y psicológico, tardando en curar cincuenta días, durante todos los cuales sufrió la pérdida de una parte relevante de actividades de desarrollo personal, quedándole como secuelas un síndrome postraumático graves y dos bultomas mamarios, uno en cada mama, que suponen un perjuicio personal leve o moderado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Inocencio, Íñigo y Jesús como autores penalmente responsables, cada uno de ellos, de:

1. - Un delito consumado de violación, agravado por la actuación conjunta de varias personas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRECE AÑOS DE PRISION a cada acusado, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a Lina y comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de veinte años, que se cumplirá simultáneamente con la pena privativa de libertad.

2. - Un delito de lesiones, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, a cada acusado, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Lina y comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años, que se cumplirá simultáneamente con la pena privativa de libertad.

Les condenamos asimismo al pago por terceras partes de las COSTAS procesales, incluidas las derivadas de la acusación particular.

Imponemos igualmente a los acusados la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a las penas privativas de libertad, por un periodo de siete años, cuyo contenido se concretará en el tiempo y forma establecidos en el art. 105.2 en relación con el art. 98 del Código Penal.

Asimismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Lina en la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS EUROS, más sus intereses legales".

Interpuestos Recursos de Apelación por los condenados Inocencio, Íñigo, Jesús y por la acusación particular, Lina, así como por el M.F., contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, dictó sentencia nº 190/2020 de fecha 2 de julio de 2020, con el siguiente encabezamiento:

"Vistos en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación nº 214/19 y autos originales de procedimiento ordinario seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería - Procedimiento Sumario 3/17- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º Cinco de Almería, por delito de agresión sexual.

Son acusados:

- Inocencio, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada, representado por la Procuradora Dª. Rosa María Godoy Bernal y defendido por la Letrado Dª. Mónica Moya Sánchez.

- Íñigo, cuyas circunstancias personales igualmente constan, representado por el Procurador D. Igatz Garay San Jorge, y defendido por el Letrado D. José Migue Ramos Martínez.

- Jesús, cuyas demás circunstancias constan asimismo, representado por el Procurador D. Juan José Segura Cirre y defendido por el Letrado D. Enrique Sánchez Fernández.

Son igualmente recurrentes, Dª Lina, acusación particular, representada por la Procuradora Dª Carmen María Rueda Rubio, y defendida por el Letrado D. Gonzalo Rodríguez Martín.

Habiéndose adherido al recurso parcialmente, el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado D. Manuel Gutiérrez Luna, que expresa el parecer de la Sala".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, de fecha 2 de julio de 2020 es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Íñigo, Jesús y Inocencio, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 17 de Junio de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que, estimando el recurso de apelación formulado por Dª Lina y el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos la sentencia, y condenamos a los acusados Íñigo, Jesús y Inocencio, como responsables de un delito continuado del art. 178 y 179 del C. Penal, con la agravación del subtipo del artículo 180.1 y 2 de dicho Código, a la pea a cada uno de dichos acusados de QUINCE AÑOS DE PRISION, manteniéndose el resto de pronunciamiento de dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Inocencio , Íñigo y Jesús , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Inocencio alegó los siguientes motivos de casación:

1. " PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24 de la constitución".-

2. " SEGUNDO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECRim por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del código penal".-

3. " TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849,1 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 147 del código penal en relación al delito de lesiones".-

4. "CUARTO.- Por infracción de Ley del artículo 849,1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 74.1 y 3 del código penal.-

La representación legal de Íñigo alegó los siguientes motivos de casación:

1. "PRIMERO.- MOTIVO EX NOVO: Al amparo del Artículo 849.1 LECrim, por INFRACCIÓN DE LEY, interesando la aplicación de la ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, prevista en el Articulo 21.6º del Código Penal".

2. "SEGUNDO.- Al amparo del Artículo 852 LECrim, en relación con el Artículo 5.2 LOPJ, por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, por vulneración de los Artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española".

3. "TERCERO.- Al amparo del Artículo 849.1 LECrim, por INFRACCIÓN DE LEY, por indebida aplicación de los Artículos 178, 179 y 180 del Código Penal".

4. - "CUARTO.- Al amparo del Artículo 849.1 LECrim, por INFRACCIÓN DE LEY, por indebida aplicación de los Artículos 74.1 y 3 del Código Penal".

5. "QUINTO.- Al amparo del Artículo 849.1 LECrim, por INFRACCIÓN DE LEY, por indebida inaplicación de los Artículos 21.1, 21.2 o, en su defecto, la atenuante analógica contemplada en el Artículo 21.7, todos ellos del Código Penal".

6. "SEXTO.- [...]SE RENUNCIA AL MOTIVO".

7. "SÉPTIMO.- Al amparo del Artículo 849.2 LECrim, por ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS, consignando, al socaire de cuanto dispone el Artículo 855.2 LECrim los folios 349 a 350 - Tomo I, (Guardia Civil con TIP NUM002), 351 a 352 - Tomo I, (Guardia Civil con TIP NUM003) y 353 a 354 - Tomo I, (Guardia Civil con TIP NUM004) y su correspondiente ratificación judicial obrante a los minutos 30:00', 49:00' y 58:40' del VÍDEO 4 - SESIÓN 23/04/19 y 455 a 456 - Tomo I, (Testifical de Doña Vicenta)".

La representación legal de Jesús alegó los siguientes motivos de casación:

1. - "PRIMERO.- Al amparo del Artículo 849.1 LECrim, por INFRACCIÓN DE LEY, por indebida aplicación de los Artículos 178, 179 y 180 del Código Penal".

2. -"SEGUNDO.- Al amparo del Artículo 849.1 LECrim, por INFRACCIÓN DE LEY, por indebida aplicación de los Artículos 74.1 y 3 del Código Penal".

3. -"TERCERO.- Al amparo del Artículo 852 LECrim, en relación con el Artículo 5.2 LOPJ, por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, por vulneración de los Artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española".

4. - "CUARTO.- Tras lo relatado hasta el momento, debemos tener en cuenta otro motivo de recurso que no es otro que al amparo del Artículo 849.2 LECrim, por ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS, en relación a lo dispuesto en el Artículo 855.2 LECrim los folios 349 a 350 - Tomo I, (Guardia Civil con TIP NUM002), 351 a 352 - Tomo I, (Guardia Civil con TIP NUM003) y 353 a 354 - Tomo I, (Guardia Civil con TIP NUM004) y su correspondiente ratificación judicial obrante a los minutos 30:00', 49:00' y 58:40' del VÍDEO 4 - SESIÓN 23/04/19 y 455 a 456 - Tomo I, (Testifical de Doña Vicenta)".

5. - "QUINTO.- MOTIVO EX NOVO: Al amparo del Artículo 849.1 LECrim, por INFRACCIÓN DE LEY, interesando la aplicación de la ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, prevista en el Articulo 21.6º del Código Penal".

Conferido traslado para instrucción, el Sr. Íñigo y el Sr. Jesús se adhieren a los recursos de los demás condenados. La acusación particular impugna los recursos de casación solicitando su desestimación. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 5 de febrero de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 4 de mayo de 2022.

Se articula el primer motivo de recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 CE.

No obstante ser ese el enunciado del motivo, hemos podido comprobar que el mismo es copia literal del primero de los esgrimidos con ocasión del recurso de apelación, previo a este de casación, y tanto entonces, como ahora, pese a que se invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, todo él es una discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el tribunal ante cuya presencia se practicó, pues no es que cuestione, exclusivamente, la declaración de la víctima, sino también el resto de elementos que ha tenido en cuenta el tribunal sentenciador como aval de dicho testimonio, y lo vuelve a hacer, con olvido de que el control sobre aquella valoración de la prueba ha superado el juicio de revisión que corresponde al tribunal de apelación, de ahí que comencemos por traer a colación doctrina general, asentada por este Tribunal, cuando, con recursos como el presente, nos encontramos.

1. Conviene recordar que, cuando del recurso de casación contra sentencias dictadas en segunda instancia se trata, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente el régimen de este recurso, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

   Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

   El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

   Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

   "A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

   El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

2. Por otra parte, en lo que concierne al control casacional cuando se cuestiona el derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida esa doble instancia, el juicio de revisión de este Tribunal se ha de centrar en el examen de racionalidad sobre la motivación de la sentencia de apelación, relativo a la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

   En este sentido, viene reiterando este Tribunal que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En el caso, habiendo mediado recurso de apelación previo al de casación, ha sido el tribunal de segunda instancia el que ha hecho revisión de los anteriores parámetros, quien ha verificado la estructura racional del discurso valorativo realizado por el tribunal sentenciador, y que, al haber constatado que se han observado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, exime a este Tribunal de Casación de tal función, en la medida que la nuestra se reconduce al examen de la racionalidad de la motivación de la sentencia de apelación, porque lo que, en ningún caso, nos corresponde, como se pretende en el recurso, es suplantar aquella valoración que viene de la instancia hecha por el tribunal ante cuya presencia se practicó la prueba, superado el filtro del tribunal de apelación, y menos si es pasando por la que proponga el parcial e interesado criterio del recurrente.

3. Por último, dentro de esas consideraciones de alcance general que creemos necesario realizar, y puesto que, no obstante haber pasado por el juicio de revisión que sobre la valoración de la prueba practicada en la instancia ha realizado el tribunal de apelación, se sigue pretendiendo que este Tribunal de Casación se adentre en una nueva valoración de esa misma prueba, en modo alguno cabría que la lleváramos a cabo en los términos que se plantea, dado los estrechos márgenes que nos permite el art. 849.2º LECrim, conforme al cual "Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

   Pues bien, al margen de que no se nos indica cuáles podrían ser esos documentos literosuficientes y qué relevancia pudieran tener, por sí mismos, en orden a la decisión final del pleito, pasar por un motivo de casación por error facti en los términos valorativos de la prueba que se plantea, está abocado al fracaso, por cuanto que no lo respeta, ya que, según su texto, cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar este.

4. Aun cuando las anteriores consideraciones serían suficientes para desestimar el motivo, alguna de fondo se hará, aunque sea a costa de reiterar las que ya fueran hechas en las sentencias precedentes, siempre desde el punto de vista de nuestro control casacional, que, en modo alguno, puede derivar en una valoración de testimonios en los términos que nos propone el recurrente, porque a todo lo dicho, hemos de reiterar, una vez más, que carecemos de inmediación.

   De entrada, choca el discurso del recurrente ante pasajes de la fundamentación de la sentencia de instancia que, en sí mismos, nos parecen tan objetivos como cuando razona que "la víctima explicó con todo lujo de detalles las secuencias de los hechos, negando categóricamente su consentimiento a mantener relaciones sexuales con los procesados que, aprovechándose de su precario estado por la ingesta de, cuando menos, bebidas alcohólicas, le hicieron creer que la llevaban a tomar el aire, sirviéndose de dicha estratagema como señuelo para hacerla subir a un vehículo y trasladarla de madrugada a un paraje solitario donde la violaron repetidamente en la forma descrita en el factum"; y decimos que nos parecen objetivos, porque la experiencia enseña que no es normal que una joven decida, sin más y por mero capricho, acordar con tres individuos, de los que solo uno es un simple conocido de tiempo atrás, marcharse con ellos a un descampado para dejarse hacer el tipo de agresiones sexuales de que fue objeto, como, por otra parte, acreditan los informes periciales médicos incorporados a las actuaciones, de los que solo destacamos aquí el que hace mención a las lesiones consistentes en la fisura anal, como consecuencia de una penetración por esta vía, que resulta absolutamente coherente con la primera experiencia que, en este sentido, había tenido la víctima y, además, no de una manera que sea muy compatible con una muestra de su consentimiento.

   Si lo anterior ya sería suficiente para no cuestionar el testimonio de la víctima, sucede que la sentencia de instancia detalla los elementos de corroboración de dicho testimonio, que queda fiscalizado por la sentencia de apelación, en que el TSJ, incide en la inexistencia de motivos espurios por parte de la joven, y convalida la racionalidad del proceso valorativo, exponiendo las razones sobre el peso que tienen cuantos elementos de corroboración fueron tenidos en cuenta en la sentencia de instancia, tanto a nivel de prueba testifical como pericial médica, y el descrédito que merece la versión de los hechos que mantienen los condenados.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Como segundo motivo, por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 CP, la queja va referida a aplicación del subtipo agravado del art. 180.1.2ª CP.

Vuelve a ser el motivo una copia literal del planteado con ocasión del previo recurso de apelación, ante lo cual, poco más podemos añadir a lo argumentado en la sentencia recurrida para rechazarlo, pues compartimos los razonamientos que, para ello, expuso el TSJ.

Articulado el motivo por la vía del error iuris del art. 849.1º LECrim. para su examen habremos de atenernos al más escrupuloso respeto a los hechos probados, transcritos en el antecedente de esta misma resolución, por lo que no entraremos en consideraciones que se hacen en el motivo sobre lo que en él se dice e interpreta que dijo la víctima.

Así, por lo que al recurrente Inocencio se refiere, destacamos alguno de los pasajes de esos hechos probados, como cuando dice que otro de los condenados desnudó a Lina "y seguidamente la cogió del pelo y presionando la cabeza sobre la zona genital de Inocencio, que estaba sentado a su izquierda, la obligó a realizarle una felación sin que Inocencio llegara a eyacular en ese momento ante la resistencia que oponía la joven apretando los dientes para dificultar la penetración", y más adelante, en otro momento, cuando hace referencia a que otro acusado "y con Inocencio a su lado comenzaron a tocarle y lamerle los pechos dándole incluso pequeños bocados", pasajes con los cuales, al margen cualquier otra intervención que pudiera haber tenido como un miembro más dentro del grupo agresor, está describiendo una agresión sexual con acceso carnal por vía bucal en primera persona como se contempla en el art. 179 CP, que, al haber concurrido en toda esa actuación, cargada de agresividad, más de dos personas, lleva necesariamente al subtipo agravado del art. 180.1.2ª CP, como explica con claridad la sentencia de instancia y confirma la de apelación, pues, al margen de que, por encontrarnos ante lo que hemos definido como agresión sexual grupal, en que toda la actividad delictiva es comunicable a todos los intervinientes, en el caso, como decimos, este condenado realiza particulares actos en esa agresión forzando para ello la voluntad de la víctima.

Tal como han quedado redactados los hechos probados, se describe una actuación conjunta de los distintos acusados, cada uno para la consumación de su propia agresión y de contribución eficaz para la perpetrada por los demás, generando, entre todos, una situación de violencia e intimidación eficaz y coadyuvante para el propósito común que a todos guiaba, de ahí que, como decíamos en nuestra STS 369/2020, de 3 de julio de 2020: "No puede mantenerse, por otro lado, una conducta de "aislamiento" en la responsabilidad penal de quien está presente en los actos y colabora en ellos vigilando o de otra manera sin evitar el acto sexual y coadyuvando de alguna manera, como se declaró probado, porque de esta manera se está integrando en el acto comisivo grupal, como aquí ocurrió". Se trata de situaciones en que el efecto intimidatorio se produce por la presencia de varias personas que acuden a ese proyecto común, siendo la concurrencia del grupo generadora de un estado de intimidación ambiental, de la que habla la jurisprudencia de esta Sala, que, si es extensible a todos los partícipes, con más razón alcanza a quien, como el recurrente, fue autor material de, al menos, uno de los accesos carnales.

En este sentido en STS 145/2020, de 14 de mayo de 2020, decíamos como sigue:

"En cualquier caso, sobre la participación de más de tres personas en este tipo de actos hemos señalado en la sentencia de este Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 396/2019 que:

"La Sentencia nº 1291/2005, de 8 Nov. 2005, Rec. 263/2005, hace expresa referencia a la llamada "intimidación ambiental", en donde se recoge que: "Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria del apartado b) art. 28 CP. En estos casos cada uno es autor del nº 1 del art. 28 por el acto carnal que el mismo ha realizado y cooperador necesario del apartado b) del mismo artículo, respecto de los demás que con su presencia ha favorecido ( SSTS. 7.3.97 y 481/2004 de 7.4)".

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Como tercer motivo, también por infracción de ley del art. 849.1º LECrim. por indebida aplicación del art. 147 CP, y lo que se pretende es la absolución por el delito de lesiones por el que fue condenado en la instancia.

Se trata de un motivo nuevo, no planteado con ocasión del previo recurso de casación, que siendo de inadmisión como dice el M.F. en su escrito de impugnación, en el momento procesal que nos encontramos se ha de tornar en uno de desestimación.

En efecto, al tratarse, de un motivo de casación nuevo, planteado per saltum, constituiría una causa de inadmisión, por cuanto que no cabe introducir en casación razones de impugnación no hechas valer en apelación, como, con extensión, razonábamos en Sentencia del Pleno 67/2020, de 24 de febrero de 2020, a la que, en relación con cuestiones no planteadas en apelación, nos remitimos, y que, de manera telegráfica, podemos resumir diciendo que, en cuanto no recurridas entonces, ha de entenderse que son consentidas, por lo que, si lo fueron entonces, encierra una contradicción que luego se impugnen.

En cualquier caso, al margen de lo anterior, podemos remitirnos a las consideraciones que, respecto de este delito, se hacen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, que, sin perjuicio de darlas por reproducidas, nos limitamos a transcribir uno de los párrafos que consideramos suficiente a los efectos de la subsunción en el tipo por el que se condena y que dice como sigue:

"En el presente caso, en el informe de sanidad emitido por los médicos forenses (folios 241 y 242 de la causa), que fue ratificado en juicio por los peritos, consta que la víctima requirió tratamiento psiquiátrico y psicológico. Asimismo la psicóloga Dª. Celia que viene tratando a la víctima desde junio de 2016 a través de la asociación Amuvi, sin ánimo de lucro, que mediante un convenio con la Junta de Andalucía, presta asistencia a víctimas de violencia sexual, explicó que la terapia psicóloga continúa en la actualidad, manteniendo entrevistas con Lina cada semana o cada quince días dependiendo de las necesidades".

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Como cuarto motivo, articulado, de nuevo, por error iuris del art. 849.1º LECrim., considera el recurrente indebida aplicación de la continuidad delictiva al delito de agresión sexual, que fue apreciada con ocasión del recurso de apelación formulado por la acusación particular y al que se adhirió el M.F.

Las consideraciones que hace el recurrente en defensa de su tesis se asientan, fundamentalmente, en individualizar la conducta de su patrocinado, cuando ya hemos dicho que, al tratarse de una violación grupal, es incompatible con ello, y el motivo ha de ser rechazado.

En su respuesta, considera el M.F. "que la interpretación dada a la continuidad delictiva, ha sido más favorable a los acusados que, en su caso, haber sido condenados por cada uno de los delitos, el que perpetra como autor y los demás como cooperadores en los delitos cometidos por los otros dos", lo que se encuentra en sintonía con lo que podemos leer en la STS 344/2019, de 1 de julio (caso la manada), en cuyo fundamento de derecho sexto. 5.3.4º decía: "El hecho de no haber sido condenados como cooperadores necesarios en las agresiones sexuales consumadas por los otros procesados, sino exclusivamente como autores directos en las que han sido autores materiales, aplicando la continuidad delictiva, lo que es discutible doctrinal y jurisprudencialmente en supuestos como el analizado en los que hay intercambio de roles, cuando un sujeto accede y otro intimida, para luego intercambiar sus posiciones, lo que normalmente ha sido subsumido por esta Sala en las normas concursales; no obstante, al no haber sido objeto de impugnación, el principio acusatorio impide que nos pronunciemos al respecto".

En este mismo sentido, con mayor detalle la STS 626/2018, de 11 de diciembre de 2018, decía: "nos encontramos ante la actuación conjunta de varios sujetos activos cada uno de los cuales fue autor material de una penetración sobre el mismo sujeto pasivo, con el apoyo y colaboración de los restantes. De esta forma, D.1 no solo aparece responsable como autor material de los actos sexuales por él ejecutados, sino que es autor por cooperación necesaria de los ejecutados por D.2 y D.3. Se trata de una pluralidad de delitos que permite la punición del conjunto como una continuidad delictiva. En este sentido, esta Sala de forma reiterada viene afirmando, en caso de agresión múltiple, la comisión de uno o varios delitos continuados, tantos como autores concurran a la agresión múltiple ( sentencia núm. 849/2009, de 27 de julio). De esta forma, considera que en estos casos "... existe unidad de sujeto activo para cada uno de los autores, es decir, cada uno de ellos será autor único de un delito continuado de violación. Uno, porque intimida y otro porque accede carnalmente, ambos conjugan el verbo nuclear del tipo; ambos son autores del número 1º del art. 28 del Código Penal. Tampoco sería una dificultad insuperable considerar que uno es autor y otro partícipe a título de cooperador necesario, puesto que a todos ellos considera autores el Código Penal en tal precepto, y desde luego que lo serían a los efectos de aplicar el art. 74 que disciplina una construcción más favorable para ellos. Luego desde esta perspectiva no existe dificultad para la aplicación del delito continuado".

A las anteriores pautas se ajustó el comportamiento de Inocencio junto con el de los demás condenados, que debiera haber dado lugar, como exponía el M.F. a un concurso de delitos, solo que, al no haber sido planteado por las acusaciones, debamos de aceptar la continuidad delictiva que viene dada en la sentencia de instancia, procediendo, en consecuencia, la desestimación de este motivo de recurso.

Recurso de casación del condenado Íñigo

Como primer motivo que la propia parte anuncia ex novo, y lo hace por error iuris del art, 849.1º LECrim. interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, lo que implica que, en el propio enunciado está la razón de su desestimación, pues, como hemos expuesto en el tercero de los fundamentos de derecho, la alegación per saltum de un motivo nuevo es razón suficiente para su inadmisión.

Al margen lo anterior, la queja por lo que considera indebida dilación el recurrente es por el transcurso de tiempo que medió desde que se le notificó la sentencia en primera instancia, en octubre de 2019, hasta noviembre de 2020 en que se tuvo por preparado el recurso de casación por el TSJ.

Pues bien, al margen otras consideraciones, que se interese la apreciación de tal atenuante, cuando requisito imprescindible para ello es que sea indebida y extraordinaria, como exige el art. 21.6ª CP, ni vemos dónde está lo indebido de una tramitación que ha seguido los pasos que debía dar y mucho menos que se pueda considerar extraordinario el transcurso de un solo año que hay entre esas fechas que nos indica el recurrente.

A lo anterior hay que añadir que, sin negar el legítimo derecho al recurso que no se niega en ningún caso a cualquiera de los recurrentes, la propia parte debería haber valorado las posibilidades de su éxito, en un caso como el presente en que el motivo más extenso de cuantos articula, que es el segundo, por infracción de precepto constitucional, es copia literal del que formuló como primero, con ocasión del previo recurso de casación, y al que se le ha dado una exhaustiva y acertada respuesta en la sentencia que recurre y frente a la cual no entabla debate alguno, que es contra la que tendría debatir.

Como segundo motivo de recurso, al amparo del art. 852 LECrim., en relación con el 5.2 LOPJ, se formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.1 y 2 CE, si bien, cuando pasa al desarrollo del motivo, se centra el cuestionar la valoración de la prueba practicada en la instancia.

En el fundamento primero de la presente sentencia hemos expuesto las razones por las cuales, desde el punto de vista de nuestro control casacional, no hemos de entrar en esa dinámica, más, lo reiteramos de nuevo, cuando la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador ha pasado por el juicio de revisión del tribunal de apelación, y sucede, como también hemos anticipado, que el presente motivo es copia literal del presentado como primero con ocasión del recurso de apelación.

Nos remitimos, por tanto, a lo razonado en ese primer fundamento, incluidas las precisiones que hicimos en su apartado 4 sobre el acierto valorativo del juicio de revisión realizado por el tribunal de apelación en su labor de fiscalización de valoración de la prueba hecha en la sentencia de instancia.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Como tercer motivo, por error iuris, al amparo del art. 849.1º LECrim. se alega aplicación indebida de los arts. 178, 179 y 180 CP, queja que no fue formulada de manera expresa con ocasión el recurso de apelación, con lo que, al ser cuestión nueva, introducida per saltum no cabe su estimación.

No obstante, en la medida que pudiera entenderse que, cuando con ocasión del recurso de apelación, en su segundo motivo, se cuestiona que este condenado pudo haber cometido el hecho nuclear de alguna penetración por el que ha resultado condenado, algo más añadiremos, si bien sin desbordar el cauce que impone el motivo que se invoca, que implica centrar nuestras consideraciones desde el más absoluto respeto a los hechos probados.

Así, en lo que concierne al recurrente Íñigo, ciertamente, como se recoge en la sentencia recurrida, no aparece que realizara ninguna de las penetraciones que se relatan en los hechos probados; ahora bien, desde el momento que el delito de violación se concibe como una actuación compleja en la que además del acto sexual ha de concurrir la violencia o intimidación determinante a tal acto, tan autor se puede considerar a quien ejecuta el acto sexual, como a quienes cooperan con él desplegando esa violencia o intimidación, que es lo que se describe en esos hechos probados, esto es, una cooperación absolutamente necesaria para llevar a cabo el plan común al que se habían apuntado los tres condenados, en el cual, además de ser un elemento más en la contribución a la intimidación ambiental que, como miembro del grupo, desplegaron sobre su víctima, fundamental para las penetraciones materializadas por los otros condenados, lleva a cabo concretos actos de contenido sexual, como cuando, refiriéndose a los tres, dice "a continuación la obligaron a ponerse en posición horizontal apoyada sobre sus rodillas y brazos, en la postura vulgarmente conocida como "a cuatro patas" y, tras quitarle Íñigo el tampón menstrual que llevaba, el procesado Jesús, llamándola "zorra, puta", la penetró vaginalmente[...]"; o más adelante añade "seguidamente Jesús, la subió encima de él, y gritándola, la penetró analmente al tiempo que junto con el procesado Íñigo, que en ese momento se situó arrodillado en el asiento del conductor de cara a la joven, y con Inocencio a su lado comenzaron a tocarle y lamerle los pechos dándole incluso pequeños bocados [...]".

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Como cuarto motivo de recurso, también por infracción del ley del art. 849.1º LECrim, la queja es por indebida aplicación de los arts. 74.1 y 3 CP por parte de la sentencia de apelación apreció el delito en régimen de continuidad delictiva.

Planteada la queja en similares términos a como fuera planteado igual motivo en el recurso de casación formulado por Inocencio, pretendiendo individualizar concretas acciones de cada cual, y dada respuesta en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia, a él nos remitimos para su desestimación.

Quinto motivo, también por la vía del error iuris del art. 849.1º LECrim. se vuelve a interesar, como ya se hiciera con ocasión del recurso de apelación, la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7, en relación con el 21.1 y 2 CP.

Reiterar, de nuevo, que, tal como se plantea el motivo, habremos de partir del más escrupuloso respeto a los hechos probados, en los cuales no encontramos base fáctica para la apreciación de la referida circunstancia.

Al margen de lo anterior, el planteamiento vuelve a ser erróneo, porque, aun admitiendo que el recurrente fuera consumidor de las sustancias que se dice en el motivo, no es esto lo que determina la aplicación de la atenuante que se solicita, sino su incidencia en las facultades del sujeto, sobre cuyo respecto nada se alega en el recurso, y no solo no contamos con prueba alguna que nos indique que, efectivamente, pudiera haberse visto afecto de alguna alteración con relevancia para la apreciación de la atenuante que se pretende, sino que, de una lectura detenida de esos hechos probados, más bien resulta lo contrario, desde el momento que en ellos se relata que conducía un vehículo y fue interceptado por la Guardia Civil, que, como se dice en el propio motivo, levantó acta sancionadora a Íñigo por tenencia de sustancias estupefacientes, no por conducción bajo los efectos de algún tipo de tales sustancias que pudieran haber alterado sus facultades.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Renunciado el sexto motivo de recurso por quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim, pasamos al séptimo, que se articula al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la valoración de la prueba, y se citan unos documentos, entre ellos prueba testifical y secuencias de las sesiones del juicio, que, en realidad, no son documentos, sino pruebas personales documentadas, que, por lo tanto, no gozan de la literosuficiencia de la que deberían gozar, y mucho menos se nos indica qué relevancia, por sí mismos, pudieran tener de cara al resultado final del juicio.

En realidad, lo que se nos pide es que hagamos una nueva revaloración de una prueba, que ya ha sido valorada por el tribunal al que correspondía hacerlo y superado el juicio de revisión por el de apelación.

Nos remitimos a lo que sobre este particular hemos dicho en el primero de los fundamentos de derecho, y, por lo tanto, procede desestimar el motivo.

Recurso de casación del condenado Jesús

Como primer motivo de su recurso, lo articula la representación procesal de este condenado al amparo del art. 849.1º LECrim. por infracción de ley por indebida aplicación de lo arts. 178, 179 y 180 CP, en pretensión de que la condena lo sea por un delito de abuso sexual del art. 181 CP, en lugar de por el de agresión sexual.

Repasado el escrito de apelación de esta parte, no encontramos un motivo como éste, ni tampoco observamos en la sentencia recurrida que se dedique una atención específica a ello, con lo que nos encontramos con un motivo nuevo, introducido en casación per saltum, que, reiterando consideraciones que hacíamos en el fundamento de derecho tercero, deben llevar a la desestimación.

No obstante lo anterior, se le dará una contestación de fondo, si bien, al tratarse de un motivo por error iuris, desde el más absoluto respeto a los hechos probados, y así, por lo que a Jesús se refiere, y siempre desde el contexto de actuación conjunta de los tres condenados se dice "a continuación la obligaron a ponerse en posición horizontal apoyada sobre sus rodillas y brazos, en la postura vulgarmente conocida como "a cuatro patas" y, tras quitarle Íñigo el tampón menstrual que llevaba, el procesado Jesús, llamándola "zorra, puta", la penetró vaginalmente, agarrándola, ante la resistencia de la mujer, del pelo y brazos y golpeándola en la espalda y cadera", o más adelante añade "seguidamente Jesús, la subió encima de él, y gritándola, la penetró analmente[...]".

Resulta evidente que el anterior relato está describiendo que este condenado realizó, no una, sino dos penetraciones, en contra y forzando voluntad de la víctima, como resulta de menciones tan significativas como "la obligaron", o "agarrándola, ante la resistencia de la mujer, del pelo y brazos y golpeándola en la espalda y cadera".

Son, por tanto, tan incuestionables de una agresión sexual los referidos pasajes, que sin necesidad de añadir más, es razón que abunda en la desestimación del motivo.

Como segundo motivo, articulado, de nuevo, por error iuris del art. 849.1º LECrim., considera el recurrente indebida aplicación de la continuidad delictiva al delito de agresión sexual, que fue apreciada con ocasión del recurso de apelación formulado por la acusación particular y al que se adhirió el M.F.

Alegado este motivo por los anteriores condenados y tratado en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia, al dar respuesta al formulado por la representación de Inocencio, a lo que entonces se dijo nos remitimos, para rechazar también el presente motivo.

Como tercer motivo, formula esta parte "al amparo del artículo 852 LECrim, en relación con el artículo 5.2 LOPJ, por infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española".

Leído el mismo, como en el caso de los anteriores recursos, es copia literal, en esta ocasión, del primero de los motivos esgrimidos en el previo recurso de apelación, entonces enunciado alegando "defecto en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española", ante lo cual la respuesta que le daremos ha de ser por vía remisión a lo razonado más arriba, comenzando por las consideraciones que hacíamos en el primero de los fundamentos de derecho, de entre las cuales extractamos las que poníamos en su apartado 4, en que decíamos que, desde el punto de vista de nuestro control casacional, en modo alguno, hemos de entrar en una valoración de testimonios en los términos que nos propone el recurrente, porque, además de que carecemos de inmediación, el proceso valorativo de la prueba realizado en la sentencia de instancia ha sido fiscalizado en la sentencia de apelación dictada por el TSJ, con criterio que nos parece absolutamente razonable.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Formula su cuarto motivo este recurrente al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la valoración de la prueba, y se citan unos documentos, entre ellos prueba testifical y secuencias de las sesiones del juicio, que, en realidad, no son documentos, sino pruebas personales documentadas, que, por lo tanto, no gozan de la literosuficiencia de la que deberían gozar, y mucho menos se nos indica qué relevancia, por sí mismos, pudieran tener de cara al resultado final del juicio.

Se plantea el motivo en iguales términos que el séptimo de los planteados por el anterior recurrente, que hemos rechazado en el décimo fundamento de derecho, al que nos remitimos para igual desestimación.

Como quinto motivo que la propia parte anuncia ex novo, lo hace por error iuris del art, 849.1º LECrim interesando la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP.

Planteado en iguales términos que el primero de los motivos del anterior recurrente y rechazado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, al mismo nos remitimos para igual desestimación.

La desestimación de los recursos ha de llevar aparejado, por disposición del art. 901 LECrim. la imposición a cada recurrente de las costas ocasionadas con motivo de su recurso, incluidas las de la acusación particular.