STS 411/2022, 27 de Abril de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1619/2013 contra Onesimo y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, que con fecha 22 de enero de 220 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- A comienzos del año 2011 el acusado Onesimo era administrador de GRUPO EMPRESARIAL DE SERVICIOS MECÁNICOS SL (GESME, S.L.) y era administrador o presidente de las siguientes compañías, conformando todas ellas, de hecho, un gupo de empresas, que era dirigido por el mismo: - MECANIZADOS IRMEL, S.L., cuyo objeto social era la reparación de maquinaria, -TRAMICO DISEÑOS INDUSTRIALES, S.L.- SPIRSIN DIVISORES ELECTRÓNICOS, S.L. En esas fechas, el referido acusado decidió comprar una empresa de calderería en marcha, a fin de incorporarla al grupo, ya que la reputaba complementaria del trabajo que realizaban las otras empresas del grupo. Contrató para ello al acusado Teofilo, con quien había tenido relaciones comerciales y quien tenía experiencia en la compraventa de empresas. Contactaron con alguna empresa de calderería, como TALLERES AGO, pero no prosperó la adquisición de dicha entidad. Contactaron con un hijo de Paulino, quien les comentó la posibilidad de adquirir CALDERERÍA BON, S.L., comenzando las negociaciones para ello. A tal fin, para conocer con detalle la marcha interna de la empresa, el acusado Teofilo acudió a CALDERERÍA BON, S.L., al menos, desde abril de 2011, donde conoció, con detalle, la marcha y la documentación de la empresa, que se puso a su disposición. Fruto de dicho completo conocimiento, aconsejó al acusado Onesimo la adquisición de CALDERERÍA BON, S.L. y así lo decidió éste. Los servicios prestados por Teofilo los facturó como prestados por IBAIA, 2011, S.L., de la que era administrador, empresa cuyo objeto social consta como "Alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia". SEGUNDO.- El día 26-5-2011 se elevó a público el contrato privado de compraventa suscrito entre, de una parte, Onesimo y de otra Paulino, como propietario del 100% de las 11.200 participaciones sociales de la entidad Calderería BON, S.L., por el que éste se obliga a vender y aquel a comprar dichas participaciones, por un precio de 380.016 euros, que se pagará: En el momento de elevarse a público el contrato: 50.000 euros. - El 26-11-2011: 36.700 €. - El 26-5-2012: 36.700 €. - El 26-11-2012: 36.700 €. El 26-5-2013: 36.700 €. - El 26-11- 2013: 36.700 €. - El 26-5-2014: 36.700 €. - El 26-11-2014: 36.700 €. - El 26-5-2015: 36.700 €. - El 26-11-2015: 36.416 €. Se indica en la Estipulación Tercera que el comprador pignora las participaciones compradas entre los números 1.473 a 11.200 en garantía de pago de las cantidades aplazadas, participaciones que se irán liberando paulatinamente en el momento en el que se liquiden los pagos correspondientes. Y que "No obstante y hasta el pago completo de las participaciones, CALDERERIA BON no podrá vender el pabellón de la Empresa situado en parcela 7 B del Polígono Txirrita Maleo de Rentería. En la Estipulación Séptima se recoge que "Es condición esencial de este Contrato que la parte compradora... libere a la parte vendedora de los avales que tiene depositados como garantía de créditos, así como de cualquier otra deuda pendiente, que quedarán automáticamente canceladas...En el tiempo que transcurra desde la elevación a público de este contrato, hasta que CALDERERIA BON reestructure su deuda y libere a la parte compradora de los avales...si alguna Entidad avalada reclama al vendedor alguna cantidad, éste podrá reclamar al comprador esa misma cantidad y todos los gastos asociados a esa reclamación, debiendo el comprador responder en caso de impago o reclamación". En la Estipulación Novena se expone que el comprador acuerda formalizar un contrato de trabajo con Paulino, durante un periodo de no más de 9 meses y un salario de 1.800 €, que permitan hacer un cambio ordenado de la Cía. En la Cláusula Undécima se indica que "En cuanto al periodo que abarca del 31-12-2010 al día de la firma, la parte vendedora declara que no se han producido hechos relevantes en la Empresa que pudieran alterar la situación económico-patrimonial del Balance existente en este Anexo Se acompaña Balance de situación de la empresa a 31-3-2011. Se incorporó a la escritura pública Balance de Situación Pymes de CALDERERÍA BON, S.L., de 31-3-2011, donde consta una maquinaria valorada en un total de 590.987 euros, junto con su correspondiente Amortización Acumulada. El primer pago aplazado, por importe de 36.700 euros se realizó el día 26-11-2011, tal como se había pactado. El acusado Onesimo no ha abonado más cantidades del precio que quedó aplazado. Aproximadamente a la fecha de vencimiento del segundo pago aplazado: 26- 5-2012, Onesimo ingresó la cantidad de 36.700 no al vendedor, sino en la empresa adquirida, que continuaba teniendo deudas de las que el vendedor Sr. Paulino era avalista y de las que el comprador no había liberado al vendedor. El acusado Onesimo no ha liberado al Sr. Paulino de los avales que éste prestó para avalar las deudas de CALDERERÍA BON, S.L. antes de que la vendiera a aquél. Dichas deudas, avaladas por el Sr. Paulino ascienden a: - 26.026,64 euros, correspondientes a un préstamo concedido por BANESTO a CALDERERÍA BON, S.L. 23.368,78, correspondientes a un préstamo concedido por BBVA y - 89.485,80 euros, correspondientes a un préstamo de BANCO SANTANDER. TERCERO.- El estado en que se encontraba la empresa a fecha de adquisición el 26-5-2011 era de relativa solvencia, no existían impagos a la Seguridad Social, ni deudas a proveedores, aunque el patrimonio neto obtuvo un resultado negativo, estaba al corriente del pago de deudas, lo cual la convertía en una empresa viable. Los impagos a proveedores en 2011 fueron de 21.497 € y a la Seguridad Social, que comenzaron a producirse en octubre de 2011, de 24.186 €. Su suma asciende a 45.683 €. Tras dicha adquisición, el acusado Onesimo contrató al acusado Teofilo para que trabajara en CALDERERÍA BON como Director Financiero y apoderado. Desempeñó dicha función aproximadamente hasta junio de 2012, facturando por ella IBAIA 2001., S.L. una media de 4.523 euros mensuales. En junio de 2011 se contrató a Enrique como gerente técnico, a las órdenes de Teofilo, quien, a su vez, estaba a las órdenes de Onesimo. Percibió por ello algo más de 4.000 euros mensuales, en 14 pagas. Trabajó hasta el 5-5-2012, cuando la situación de la empresa se había deteriorado considerablemente y tenía deudas con trabajadores, proveedores, Seguridad Social y Hacienda. Aproximadamente en mayo de 2012, Onesimo propuso a Paulino que se incorporase a la empresa, como trabajador por cuenta ajena y así lo hizo éste, durante unos 3 meses. Dicha incorporación fue insuficiente para reconducir la marcha de la empresa. CUARTO.- A raíz de la compraventa se realizaron pedidos a CALDERERÍA BON por nuevos clientes. IRMEL contrató a la empresa para que le realizara algunos trabajos. Se produjo un aumento de producción en 2011, en relación a 2010. La empresa alquiló el 20-7-2011 una nave contigua, que preparó, compró un robot para soldadura y aprovechó maquinaria para soldadura de hilo que se encontraba en la nave adquirida. Asimismo, en la misma se trabajó para intentar conseguir la certificación ISO. La empresa tuvo reclamaciones de clientes, por piezas que les había entregado con deficiencias. CALDERERÍA BON, S.L. efectuó, por orden del acusado Onesimo pagos a otras empresas de su grupo, que le habían remitido facturas por trabajos realizados para el conjunto del grupo y no sólo para CALDERERÍA BON, S.L. Asimismo, el acusado Onesimo: Hizo que IRMEL facturara a CALDERERÍA BON, en el primer semestre de 2012, por importe de 38.940 euros, por los conceptos de asesoría de gestión, asesoría contable, fiscal, laboral y jurídica, dietas y kilometraje incluido. Hizo que GESME le facturara por los conceptos de: "Gastos incurridos por su cuenta 1 semestre 2012 - Representación y Dirección (Dietas y kilometraje incluidos)", de 30-6-2012, por importe de 41.300 €. - En el mismo ejercicio 2012 las empresas TOOL SERVICIOS CONTABLES, ECONÓMICOS Y FISCALES y UCAR ASESORES, cuyos objetos sociales sí son la asesoría contable, facturaron a CALDERERÍA BON, S.L. por conceptos parecidos. Hizo que EUSKO AUTO, TOYOTA facturara a CALDERERÍA BON por la adquisición del vehículo Toyota Verso, matrícula NUM000, el 21-9-2011, por importe de 17.000 €, que no consta que utilizara CALDERERÍA BON. - Hizo que el día 7-9-2012 CALDERERÍA BON abonará a AUTORENT, 4.936,98 €, en concepto de pago de cuotas pendientes de tres vehículos distintos, que no consta que utilizara CALDERERÍA BON. Ordenó que se pusieran a disposición de Enrique y de Melchor...sendas tarjetas de crédito en la cuenta que CALDERERÍA BON tenía en Banco Santander. El 24-8-2012 los impagos de CALDERERÍA BON a la Seguridad Social ascendieron a 174.482,22 €. Desde los meses 10-2011 a 9-2012 los impagos de CALDERERÍA BON a proveedores alcanzaron la cantidad de 149.752,71 €. También resultaron impagadas dos facturas libradas por IRMEL, por importe de 1.709 y 2.265 €, de noviembre de 2011, por los conceptos de trabajos para implantar la ISO y desapiladores. No constan más impagos a empresas del grupo GESME. Pese al generalizado impago de deudas de CALDERERÍA BON, S.L., el acusado Onesimo no solicitó que se le declarara en concurso de acreedores. QUINTO.- El día 2-10-2012 se firmó escritura mediante la que Onesimo vendió a TALLERES COSGAYA, S.L., representada por su apoderado Sixto, las 11.200 participaciones sociales de CALDERERÍA BON, S.L., de las que del 1 al 1473 están libres de cargas y el resto pignoradas a favor de Paulino, en garantía del pago del precio que quedó aplazado en el precio de su compra: 330.300 €. Onesimo manifestó haber satisfecho el pago de 36.700 € previsto para el 26-11-2011. El precio de la compraventa se fija en 67.313,36 €, que la parte vendedora declara recibido antes de la firma del documento, dando carta de pago del mismo. Se indica que la parte compradora no asume, ni se subroga en las obligaciones contraídas por el vendedor frente a Paulino y que la compradora conoce que el posible incumplimiento de tales obligaciones por parte del vendedor podría determinar la ejecución de la prenda. SEXTO.- El día 11-10-2012 se firmó escritura pública mediante la que TALLERES COSGAYA, S.L., representada por su apoderado Sixto vendió a NILESTAN PATRIMONIAL, S.L., representada por Jose Antonio las 11.200 participaciones sociales de CALDERERÍA BON, S.L., de las que del 1 al 1473 están libres de cargas y el resto pignoradas a favor de Paulino, tal como consta en la anterior escritura. Se indica que Onesimo se ratifica en todas las obligaciones asumidas en la compraventa de 2-10-2012, comprometiéndose expresamente a poner en conocimiento de Paulino la transmisión. E igualmente, se compromete, junto con TALLERES COSGAYA, S.L. a comunicar la transmisión a las entidades de crédito con las que CALDERERÍA BON, S.L. tiene riesgos...al objeto de conseguir el cese de esta situación de riesgos. El precio de la compraventa se fija en 67.313,36 €, cuyo pago se expone que se ha realizado con anterioridad a la firma de la escritura, sirviendo la firma de la misma como la más eficaz carta de pago. Se indica que la parte compradora no asume, ni se subroga en las obligaciones contraídas por Onesimo frente a Paulino y que la compradora conoce que el posible incumplimiento de tales obligaciones por parte del vendedor podría determinar la ejecución de la prenda. Jose Antonio era no sólo representante de NILESTAN PATRIMONIAL, S.L., sino su único administrador, al menos, de hecho. Pese a ambas compraventas, Onesimo continuó manteniendo el control de CALDERERÍA BON. SÉPTIMO.- El acusado Onesimo, con la colaboración del también acusado Jose Antonio cerró y desmanteló la empresa a partir de octubre de 2012. Jose Antonio vendió al menos, algunas de las máquinas que se encontraban en la empresa. Una de ellas, la plegadora CNC-CASANOVA (8 ejes) XE 23, nº 4499, la vendió a GRUAS IRU, S.L., el 16-11-2012, por importe de 33.000 euros. Por su parte, IRMEL recuperó piezas que había entregado a CALDERERÍA BON para que trabajasen en ellas. OCTAVO.- El acusado Jose Antonio, como representante de NILESTAN PATRIMONIAL, S.L., administrador único de CALDERERÍA BON, S.L.U., otorgó el 15-11-2012 escritura pública de Constitución de hipotecas unilaterales, en la que expuso que: CALDERERÍA BON es titular de un pabellón industrial y de una participación indivisa de 41,22% de una parcela de uso industrial, ambas en el Sector Txirrita Maleo, de Errentería, ELKARGI se ha constituido en fiadora de CALDERERÍA BON, por un principal de 595.001 euros, CALDERERÍA BON mantiene con BANESTO, Banco de Santander y Banco Popular líneas de descuento, CALDERERÍA BON adeuda a Paulino la cantidad de 433.316 euros: 293.316 en concepto de precio pendiente de pago por la compra de 1 1.200 participaciones sociales de la sociedad y 140.000 en concepto de avales que la parte compradora debía haber liberado a la vendedora, CALDERERÍA BON, con el de garantizar la devolución de dichas cantidades, constituye sendas hipotecas unilaterales: Hipoteca de primer rango a favor de ELKARGI, por un principal de 225.000 euros, Hipoteca de segundo e idéntico rango en favor de BANESTO, Banco de Santander y Banco Popular, por unos principales de 175.000, 35.000, 218.000, 43.600, 100.000 y 20.000 euros, de Hipoteca de tercer rango a favor de Paulino. NOVENO.- El día 16-7-2013 constaba en el Registro de la Propiedad que el pabellón industrial y el 41 ,22% de la parcela referidos en la anterior escritura estaban inscritos a favor de CALDERERÍA BON y tenían como cargas vigentes: Condición resolutoria a favor de OARSOALDEKO INDUSTRIALDEA, S.A., de 2001, ambas. Derecho de adquisición preferente y retracto a favor de OARSOALDEKO INDUSTRIALDEA, S.A., de 2001, ambas. Hipoteca a favor de ELKARGI, hasta un máximo de 595.001 euros, de principal, de 2001, el pabellón. Hipoteca a favor de ELKARGI, hasta un máximo de 126.212 euros, de principal, de 2003, el pabellón. Hipoteca a favor de ELKARGI, hasta un máximo de 100.000 euros, de principal, de 2009, el pabellón, asiento realizado en 2009, Embargo a favor de BBVA, en reclamación de 2.368 euros de principal, de 14-12-2012, ambas, Embargo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de 32.446 euros, de 1-2-2013, ambas, Hipoteca a favor de Banco Español de Crédito, para garantizar 180.000 euros de capital, de 14-3-2013, el pabellón, 11 embargos posteriores y una anotación preventiva de embargo, ambas. Los asientos en favor de OARSOALDEKO INDUSTRIALDEA, S.A. y ELKARGI se habían practicado, por tanto, todos ellos con anterioridad al otorgamiento de la hipoteca unilateral por el acusado Jose Antonio".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"1º.- CONDENAMOS A Onesimo, como autor de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como a indemnizar a Paulino en las cantidades: - de 293.316 euros, más los intereses previstos en el art. 576 LEC, que se devengarán desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago. - que se acredite en trámite de ejecución de sentencia que tuvo que abonar a BBVA, BANESTO y BSCH, como consecuencia de la reclamación que le efectuaran estas entidades como avalista de las deudas de CALDERERÍA BON, S.L., tanto por el importe del principal de dichas deudas, como por los gastos asociados a la reclamación de dichos Bancos. El límite máximo al que podrán ascender tales cantidades serán, respectivamente, 29.551,58, 26.026,64 y 98.996,53 €. Le absolvemos de los demás delitos de los que fue acusado. Le condenamos al abono de las costas procesales correspondientes al delito por el que le condenamos y declaramos de oficio las correspondientes a los delitos de los que le absolvemos. Incluimos en dichas costas las causadas a la acusación particular de Paulino. 2º.- ABSOLVEMOS a Teofilo de los delitos de los que fue acusado. Y declaramos de oficio las costas correspondientes a dicha acusación. 3º.- CONDENAMOS a Jose Antonio como cooperador necesario de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, a las penas de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como a indemnizar a Paulino, solidariamente con Onesimo en las mismas cantidades y del mismo modo que hemos condenado a éste. La cuota interna de la que deberá responder Jose Antonio será del y Onesimo del 70%. Le absolvemos de los demás delitos de los que fue acusado. Le condenamos al abono de las costas procesales correspondientes al delito por el que le condenamos y declaramos de oficio las correspondientes a los delitos de los que le absolvemos. Incluimos en dichas costas las causadas a la acusación particular de Paulino. Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación del acusado D. Onesimo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Onesimo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, presunción de inocencia y prueba indiciaria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la CE, susceptible de alegación en casación, conforme a lo dispuesto en el artículo citado y en concordancia con el art. 5 número 4 de la LOPJ.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 de la CE, susceptible de alegación en casación, conforme a lo dispuesto en el artículo citado y en concordancia con el art. 5 número 4 de la LOPJ.

Tercero.- Por infracción de ley al amparo del número primero del art. 849 de la LECr., al haberse infringido preceptos de carácter sustantivo o normas jurídicas del mismo carácter, por indebida inaplicación del artículo 295 del código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos.

Cuarto.- Al amparo del número segundo del art. 849 de la LECr., por incurrir en error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del Juzgador.

Quinto.- Al amparo del número segundo del art. 849 de la LECr., por incurrir en error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del tribunal.

Sexto.- Por infracción de ley al amparo del número primero del art. 849 de la LECr., al haberse infringido preceptos de carácter sustantivo o normas jurídicas del mismo carácter, por indebida inaplicación de los artículos 109 y 116 del código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos.

Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del número primero del art. 849 de la LECr., al haberse infringido preceptos de carácter sustantivo o normas jurídicas del mismo carácter, por indebida inaplicación del artículo 295 del Código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos en relación con el art. 66 regla 6ª y art. 72 del C. P.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruida la representación de la Acusación Particular, quien impugnó y subsidiariamente desestimó el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 26 de abril de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Onesimo, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 22 de enero de 2020.

1.- Por infracción de precepto constitucional, presunción de inocencia y prueba indiciaria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la CE, susceptible de alegación en casación, conforme a lo dispuesto en el artículo citado y en concordancia con el art. 5 número 4 de la LOPJ.

El recurrente ha sido condenado por un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las indemnizaciones correspondientes.

Se plantea en primer lugar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Suele plantearse con frecuencia el alegato del motivo por la vía de la presunción de inocencia ante esta Sala postulando esta vía como "una segunda ocasión" de suscitarle al tribunal cómo entiende la parte recurrente que se debió valorar a su juicio la prueba, y ofreciendo al Tribunal de casación su interpretación personal de cuál fue el resultado de la práctica de la prueba y cuál debió ser, también, la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

Sin embargo, debemos hacer notar que esto es lo propio de la fase de informe del juicio oral en la que se lleva a cabo la exposición de la parte acerca de cuál es el enfoque debe darse a la práctica de la prueba que se ha llevado a cabo ante el tribunal que con inmediación observó el desarrollo de la prueba en el juicio.

Debemos recordar que la doctrina en este punto recuerda la referencia al derecho anglosajón en este terreno haciendo mención a la denominada carga de producción probatoria (Production burdens on prosecution case) en cabeza del acusador, el criterio de persuasión probatorio exigido al acusador (beyond reasonable doubt) y la posible intervención del acusado con asesoramiento lo que se conoce en los documentos históricos con la famosa frase se lo dejo a mi defensa (I leave to my counsel).

En este terreno, la doctrina señala que en cuanto a la carga de la prueba debe existir una doble comprensión:

1. - Por una parte, la carga de la persuasión (persuasive burden o legal burden), entendida como la obligación impuesta a una parte por una disposición legal de probar un hecho controvertido;

2. - Por otra parte, la carga de la evidencia (evidental burden), entendida como la obligación de una parte de aportar prueba suficiente de un hecho controvertido ante del tribunal de los hechos.

   Porque en este terreno de la presunción de inocencia sobre el que el recurrente formula ahora su motivo debe tenerse en cuenta que es el acusador el que debe construir su tesis acusatoria basada en la prueba de cargo que debe analizar el tribunal efectuando el juicio comparativo con la de descargo de la defensa, aunque sin las exigencias de ésta última, obviamente, de probar su inocencia, sino de ofrecer, también, las pruebas que contradicen y tienen como objetivo ofrecer la duda al tribunal acerca de la tesis de la acusación, o destruyendo las pruebas.

   Nótese que en esto último consiste la tesis del contraindicio que puede oponer la defensa a los indicios plurales que puede ir ofreciendo y relatando la acusación para, con ello, ir destruyendo los indicios de ésta y apagar el requisito de la pluralidad de estos que se ha exigido la jurisprudencia para tratar de construir la acusación su prueba cuando carece de prueba directa y debe recurrir al proceso de la inferencia a la que reclama llegue el tribunal mediante el edificio construido de indicios que por su suma permitan llegar a la convicción de que los hechos sucedieron como plantea en su relato de hechos y no como señala la defensa.

   Siguiendo con el alegato del recurrente en torno a la presunción de inocencia que se alega es preciso atender con la doctrina anglosajona en este terreno a lo que denominan en el terreno de la exigencia de cuánta prueba y de qué calidad, que no cantidad se debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Así, se apunta que La dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" (In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

   El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

   Es evidente, así, y se ha expuesto, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

   En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

   Se apunta de esta manera que se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

   De todos modos, la doctrina también destaca que no hay estándares absolutos en ningún proceso y dentro de cada estándar de prueba - beyond any reasonable doubt (penal) y preponderance of evidence (civil)- pueden existir grados (o intensidades) distintas de prueba, en función de la materia objeto de decisión.

   Así, se plantea por el recurrente que:

1. - No realizó una negligente administración de la empresa, ni mucho menos fraudulenta, así como que tampoco pudo desmantelar la empresa y beneficiarse de ello, por medio de pruebas de cargo suficientes que quiebren la presunción de inocencia.

2. - Que era un empresario con varias empresas a su nombre y que gestionaba personalmente, que en el año 2011 decidió adquirir una empresa de calderería a fin de integrarla dentro del proceso productivo de su grupo de empresas. Para ello miró varias empresas y se le ofreció la adquisición de CALDERERÍA BON

3. - Fue el hijo de Paulino quien le comentó a mi representado la posibilidad de adquirir CALDERERÍA BON; es decir, que mi mandante no fue directamente a intentar adquirir esta empresa con ningún fin delictivo ni doloso, sino que en la búsqueda de una empresa de calderería que entra dentro de los parámetros que se estaban buscando fue el propio hijo del denunciante quien les ofreció la opción de adquirir esta empresa.

4. - El recurrente junto con el Sr. Teofilo, quien ha quedado absuelto y libre en la presente causa, estudiaron la opción de adquisición de esta empresa durante uno o dos meses, decidiéndose finalmente a hacerlo.

5. - Abonó por lo menos 86.700 € del precio de la empresa, si no 123.400 € que a la postre es el importe que salió del patrimonio de mi representado, aunque el último de los pagos se realizó directamente a la empresa.

6. - Tras años de beneficios en el 2007 y 2008 (en el año 2008 con una notable bajada los beneficios tal y como se comprueba en las cuentas anuales sobrantes en los autos), la empresa de calderería entra en pérdidas en el año 2009 en 41.868 €, pero es que en el año 2010 su resultado negativo asciende casi a 190.000 €; es decir, que se trataba de una empresa en caída libre (este aspecto fue confirmado por los peritos al acto del juicio). Gracias a la entrada del Sr. Onesimo en la empresa se consiguió no sólo frenar la caída y evitar tener unas pérdidas mayores que en los años anteriores, sino que se consiguió revertir la situación con un importe de pérdidas notablemente menor, 132.853 €. Tengamos muy presente en que en el año 2010 la empresa pierde un 450% más que en el año 2009, y el Sr. Onesimo consigue reducir las pérdidas en cerca de un 35%, y eso habiendo entrado a mitades de año.

7. - A la vista de las actuaciones llevadas a cabo por mi representado como administrador, la contratación de un director financiero y apoderado expresamente para la empresa (el cual ha sido absuelto en el presente procedimiento del delito de administración desleal del que se le acusaba), el aumento en los clientes y en el trabajo, la incorporación a un grupo de empresas, la frenada y reversión de la caída libre en los resultados de la empresa, e incluso la contratación en mayo de 2012 de Paulino para su incorporación a la empresa a la vista de que mi representado no conseguía sacarla adelante, no puede en ningún caso considerarse como un acto delictivo.

8. - Tras relatar diversas actuaciones que realizó entiende que los hechos nos llevarían a un ilícito civil o una responsabilidad puramente mercantil, pero nunca a la comisión de un delito penal.

9. Tras efectuar un extenso relato de lo ocurrido reseña que "queda acreditado que en realidad no existía por parte del Sr. Onesimo ningún tipo de entramado ni de voluntad de desmantelar la empresa y hacerse con los activos de la misma, puesto que de lo contrario el Sr. Sixto debería haber sido imputado o investigado por estos hechos, y sin embargo ha actuado siempre como un mero testigo, tanto en la fase de instrucción como el propio juicio oral, sin que en ningún momento ni la acusación particular ni el Ministerio Fiscal iniciaran acciones contra él. Si existió un desmantelamiento de la empresa y una venta de activos se realizó exclusivamente por parte del Sr. Jose Antonio, tal y como consta acreditado en los autos y tal y como reconoció él mismo en el acto del juicio, sin que en ningún momento, ni durante la instrucción ni durante el juicio oral implicará de ninguna forma al Sr. Onesimo, ni de forma directa ni de forma indirecta."

   Pues bien, planteado por el recurrente que se vulneró la presunción de inocencia y que no ha habido prueba de cargo hay que señalar que:

1. - El recurrente era en 2011 administrador del grupo Gesme, y decidió comprar una empresa de calderería en marcha, a fin de incorporarla al grupo, ya que la reputaba complementaria del trabajo que realizaban las otras empresas.

2. - Se declara probado que la compra conllevó también la aportación de mayor carga de trabajo, de mayores pedidos para CALDERERÍA BON, S.L., que aumentó su producción.

3. - También consideró probado el tribunal que, en mayo de 2012, cuando la situación llegó a una alarmante falta de liquidez para abonar sus deudas, el recurrente contrató a Paulino, en un intento de reflotar la empresa.

4. - De la prueba practicada, el Tribunal sentenciador llega a la convicción de que el recurrente, mediante su gestión empresarial, perjudicó a la empresa.

5. - Según la documental mercantil valorada por el tribunal, se considera probado que la calderería se encontraba en un estado de relativa solvencia, sin impagos de deudas, aunque con un patrimonio neto negativo en los dos ejercicios inmediatamente anteriores a la compraventa.

6. - Considera probado el tribunal el valor de dicha mercantil en el momento de la compraventa, que el tribunal fija tomando en consideración el documento privado de adquisición, elevado posteriormente a escritura pública. Según dicho documento, la valoración de dicha empresa en el momento de la compra era de 380.016 euros, valor que declara expresamente probado.

7. - Posteriormente, se produjo la venta a otra empresa del grupo, Nilestan, siendo en tal momento valorada la calderería en 67.313,36 euros, encontrándose en tal momento la referida calderería en situación de impagos generalizados.

8. - Se considera asimismo probado que, en el período referido, el recurrente realizó una gestión que puede resumirse en las siguientes actuaciones:

   Contrató para la dirección a los señores Teofilo y Enrique, con unos sueldos que duplicaban los percibidos anteriormente por colaboradores que realizaban análoga función;

   Hizo que empresas del grupo Gesme facturaran a la calderería por trabajos realizados para el conjunto del grupo, no en beneficio de referida mercantil pagadora;

   Hizo que IRMEL, otra de las empresas del grupo, facturara a la calderería en el primer semestre de 2012, por importe de 38.940 euros, por los conceptos de asesoría de gestión, asesoría contable, fiscal, laboral y jurídica, dietas y kilometraje incluido;

   Hizo que GESME le facturara por los conceptos de gastos, primer semestre de 2012, representación y dirección (dietas y kilometraje incluidos), en fecha 30-6-2012, por importe de 41.300 €. En el mismo ejercicio 2012 las empresas TOOL SERVICIOS CONTABLES, ECONÓMICOS Y FISCALES y UCAR ASESORES, CUYOS objetos sociales sí son la asesoría contable, facturaron a CALDERERÍA BON, S.L. por conceptos parecidos;

   Hizo que EUSKO AUTO, TOYOTA facturara a la calderería por la adquisición de un vehículo, por importe de 17.000 €, que no consta que utilizara;

   Hizo que el día 7-9-2012 la calderería abonara a AUTORENT, 4.936,98 €, en concepto de pago de cuotas pendientes de tres vehículos distintos, que no consta que utilizar y que AUTORENT reclamó, lo cual considera la Sala probado con base en documentos anotados a mano por empleados;

   Ordenó que se pusieran a disposición de dos personas sendas tarjetas de crédito en la cuenta que la calderería tenía en Banco Santander.

   El 24-8-2012 los impagos de CALDERERÍA BON a la Seguridad Social ascendieron a 174.482,22 €. Desde los meses 10-2011 a 9-2012 los impagos de CALDERERÍA BON a proveedores alcanzaron la cantidad de 149.752,71 €.

9. - Por ello, el Tribunal, valorando la documental y en general la prueba practicada, las declaraciones del acusado y las testificales, que el recurrente actuó de manera perjudicial para la empresa, haciendo que la calderería abonara facturas cuyo pago no correspondía, ocasionando así una falta de liquidez, haciéndola inviable.

10. - Considera acreditado que el importe total de los gatos de gestión, que el recurrente cargó a las cuentas societarias, era financieramente inasumible.

11. - Se declaran probados los salarios percibidos por los sueldos de los señores Teofilo, Enrique, las facturas de IRMEL y GESME, además de las de UCAR y TOOL.

12. - La sentencia considera que la referida compra del vehículo reseñado, cuyo destino no consta, no resultó razonablemente motivada y justificada, como tampoco los "rentings" de los otros vehículos.

13. - También considera probado que las personas beneficiarias de la referida tarjeta de crédito no tenían vinculación con la mercantil perjudicada. La venta posterior significó el desmantelamiento de la mercantil, no habiendo solicitado el recurrente la declaración de concurso.

14. - La sentencia considera plenamente acreditada la autoría de tal inadecuada gestión, considerando probado que el recurrente tenía acceso a toda la documentación de la empresa.

    Se alega en el presente motivo, por parte del recurrente, que los sueldos de los señores Teofilo y Enrique no fueron mucho más altos que los que ya se abonaban en la empresa, con lo que no habrían supuesto una carga para las finanzas de la misma.

    Se sostiene que el vehículo adquirido fue utilizado para labores de la empresa, así como las cuotas de los otros tres, uno de los cuales era utilizado por el propio recurrente para trasladarse de Pamplona, su residencia, a la capital donostiarra.

    Se sostiene que la tarjeta era utilizada por dos personas colaboradoras de la calderería, como indican sus nóminas.

    Por último, se alega que no existió desmantelamiento, lo cual se fundamenta en las declaraciones del vendedor de la calderería y en denuncias por sustracción presentadas por el recurrente.

    Sin embargo, hay que reseñar que estas apreciaciones del motivo fueron expresamente estudiadas por el Tribunal, el cual a la vista de la documental y de las pruebas personales practicadas en el juicio oral llega a la conclusión referida anteriormente, habiéndose tenido en cuenta especialmente las pruebas periciales practicadas, de modo contradictorio y personal, en la vista oral del procedimiento, y todo ello en relación con los hechos debatidos en el proceso:

    Existió, por ello, el exceso retributivo reseñado, la ausencia de acreditación del uso de los vehículos en la gestión empresarial, el uso injustificado de la tarjeta de crédito vinculada a la cuenta corriente de la mercantil perjudicada, la existencia de cargos en la empresa que no tenían sentido, así como el desmantelamiento de la empresa, hecho objetivo cuya realidad no viene contradicha por las pruebas alegadas en este apartado del motivo.

    El tribunal ha reflejado en la sentencia de forma clara y detallada el iter de la práctica de la prueba con sumo detalle en cuanto a cuáles fueron las declaraciones de los acusados, testificales realizadas, así como la documental y pericial llevada a cabo de forma sumamente detallada llegando por toda esta prueba a una conclusión de que en la gestión llevada a cabo por el recurrente concurrió actuación ilícita determinante del delito de administración desleal.

    Podemos desglosar a continuación cuál fue la exposición del tribunal acerca del operativo desplegado por el recurrente de forma sistematizada a raíz de la conclusividad alcanzada por el tribunal a tenor de la contundente y extensa prueba que se practicó.

    El Tribunal ha señalado que:

    "1.- El segundo pago pactado no se pagó al Sr. Paulino.

    " Onesimo abonó el primer pago aplazado del precio de la compraventa, por importe de 36.700 euros lo manifestaron comprador y vendedor.

    Que aproximadamente a la fecha de vencimiento del segundo pago aplazado: 26-5-2012, Onesimo ingresó la cantidad de 36.700 no al vendedor, sino en la empresa adquirida, que continuaba teniendo deudas de las que el vendedor Sr. Paulino era avalista y de las que el comprador no había liberado al vendedor, lo manifestaron ambos. Eso no es, evidentemente, un pago realizado por Onesimo a Paulino, sino un ingreso realizado por el Sr. Onesimo a una persona jurídica, de la que le pertenecían todas sus participaciones sociales. Dicho pago beneficiaría a CALDERERÍA BON y, de manera indirecta, a los acreedores de ésta, pero no constituye un pago efectuado a Paulino.

    Que Onesimo no realizó más pagos al vendedor viene confirmado por el hecho de que en la escritura de 2-10-2012, en la que vende CALDERERÍA BON, S.L. a TALLERES COSGAYA, S.L., se recoge su manifestación de que de los 330.300 € cuyo pago quedó aplazado en la compra que realizó a Paulino, ha satisfecho el pago de 36.700 € previsto para el 26-11-2011. No menciona que hubiera efectuado el pago de otros 36.700 euros previsto para el 26-5-2012, pese a que esta fecha había ya transcurrido. Se confirma también porque en la escritura pública de constitución de hipotecas unilaterales otorgada por el acusado Sr. Jose Antonio el día 15-11-2012, se indica que CALDERÍA BON adeuda a Paulino la cantidad de 293.316 euros, en concepto de precio pendiente. de pago por la compra de 1.200 participaciones sociales de la entidad. 293.316 euros es exactamente la diferencia entre el precio que quedó pendiente de pago el 26-5-2011 menos los 36.700 correspondientes al primer y único pago posterior realizado por Onesimo.

2. - No liberó al Sr. Paulino de sus avales por las deudas con bancos.

   Onesimo reconoció que no cumplió con la obligación que adquirió con el Sr. Paulino de liberarle de los avales que había prestado a CALDERERÍA BON, S.L. para la obtención de créditos bancarios.

   Que el importe de la deuda avalada por el Sr. Paulino correspondiente a un préstamo concedido por BANESTO a CALDERERÍA BON, S.L. asciende a 26.026,64 euros, tal como lo indica la acusación particular, consta en la certificación de BANESTO obrante a los folios 868 y ss.

   Que el importe de la deuda avalada por el Sr. Paulino correspondientes a un préstamo concedido por BBVA a CALDERERÍA BON asciende a 23.368,78 euros 10 deducimos por constar dicha cantidad como principal en el folio 441 del Rollo de Sala, que recoge el Decreto de mejora de embargo de la ejecución seguida por BBVA contra el Sr. Paulino y CALDERERÍA BON, S.L., aportado por la acusación particular al comienzo del juicio oral. En los folios 868 y ss. no consta cantidad alguna pendiente e ignoramos cuál sería el soporte de la mera afirmación de la acusación particular de que dicha deuda asciende a 29.551,58 euros.

   Que el importe de la deuda avalada por el Sr. Paulino correspondientes a un préstamo de BANCO SANTANDER a CALDERERÍA BON, S.L. asciende a 89.485,80 euros consta en la certificación de dicho Banco obrante a los folios 868 y ss. Ignoramos cuál sería el soporte de la mera afirmación de la acusación particular de que dicha deuda asciende a 98.996,53 euros.

3. - Estado de la empresa al momento de la adquisición por el recurrente.

   Hemos declarado probado el estado de la empresa en el momento de su adquisición en base al informe del perito judicial Sr. Maximo, coincidente con las manifestaciones de BON y Octavio y coincidente con el precio de la compraventa de la empresa acordado entre el referido Sr. Paulino y los profesionales del mundo de la empresa Srs. Onesimo y Teofilo.

   Es cierto que ambos peritos convinieron en que el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias fue positivo en los años 2007 y 2008, en que en 2009 fue negativo, por importe de 41.868 euros; en 2010 negativo, por importe de 189.933 € y en 2011, también negativo, por importe de 132.453 €. Pero lo expuesto no es óbice para la anterior conclusión

4. -Presencia de Teofilo en la empresa de forma innecesaria y con sueldo no ajustado a su realidad laboral.

   Que Teofilo fue apoderado de CALDERERÍA BON, S.L. 10 declararon tanto Onesimo, como Teofilo, como los testigos Paulino y Octavio, consta en el contrato de arrendamiento de la nave contigua firmado por Teofilo, como tal apoderado y en la nota informativa del Registro Mercantil, obrante a los folios 854 y ss. que indica que su fecha de nombramiento como apoderado fue el 25-6-2011 y su duración indefinida.

   Teofilo manifestó que él trabajaría hasta finales de 2011. Pero Enrique declaró que, cuando el dejó la empresa, el 5-5-2012, aún estaba Teofilo. Paulino manifestó que, cuando él volvió a declarar, en mayo-junio de 2012, estaba aún Teofilo.

5. -Sueldos excesivos para las posibilidades de la empresa.

   Consta que IBAIA 2001, S.L. libró a CALDERERÍA BON 5 facturas en los 3 primeros meses de 2012, por un importe total de 13.570 euros, lo que hace una media de 4.523 euros en cada uno de dichos meses. Enrique, por su parte, declaró que percibió por su trabajo como gerente técnico algo más de 4.000 euros mensuales. Entre los dos percibirían, por tanto, una cantidad comprendida entre 8.600 y 9.000 euros mensuales, por tareas de dirección/gestión de la empresa. Dichas cantidades doblan las que percibían Octavio y su suego, el Sr. Paulino, mientras realizaban semejantes tareas en la empresa. Octavio declaró que cobraba 2.000 y pico euros netos al mes y que el Sr. Paulino cobraba unos 2.000 euros, algo menos que él, y que se enteró de que Teofilo cobraba más del doble.

   Consta en la relación de actuaciones irregulares pagos realizados y gastos existentes que exceden de lo habitual y evidencian la administración dolosa objeto de condena con hechos que constan probados.

   Y un hecho demoledor lo refleja el tribunal al recoger que:

   "Que CALDERERÍA BON, S.L. se encontraba en octubre de 2012 en un generalizado impago de deudas fue manifestado por los peritos y por cuantos testigos declararon al respecto. El acusado Jose Antonio declaró que, cuando llegó a la empresa vio que era un desastre, que los obreros llevaban tres meses sin cobrar y que él no tenía dinero para que trabajaran sin cobrar, que pensaron en hacer un ERE y que cerró la empresa. Que desde que la adquirió, no facturaron nada. Fue también incontrovertido que el acusado Onesimo no solicitó en ningún momento que se le declarara en concurso de acreedores."

   Se reseñan una serie de operaciones que avalan que la gestión dolosa del recurrente determinó el desenlace cuya raíz viene en una administración desleal de la empresa.

   Por ello, a la hora de calificar los hechos como administración desleal el Tribunal lo concreta en que:

1. - Gestión desleal de la sociedad adquirida por el recurrente.

   La gestión realizada por Onesimo, al frente de CALDERERÍA BON, S.L. fue nefasta para la misma. Adquirió una empresa que se encontraba en un estado de relativa solvencia, sin impagos de deudas, aunque con un patrimonio neto negativo en los dos ejercicios inmediatamente anteriores a la compraventa.

2. - Reducción relevante del valor de la empresa cuando la vende y en estado de impagos. La gestión fue objetivamente nefasta y dolosa.

   La valoración de dicha empresa en el momento de la compra no puede ser otra que la acordada por las partes en dicho acto: 380.016 euros. Y aproximadamente un año y cuatro meses más tarde, el tiempo que transcurrió hasta la venta a NLESTAN PATRIMONIAL, S.L., la empresa valoró por ambas partes en 67.313,36 euros, encontrándose la empresa en un estado de impagos generalizado.

3. - La actuación perjudicó a la sociedad de forma notable. Elementos de contraste para ello.

   En ese periodo, el acusado Onesimo efectuó una gestión de la empresa, que no puede considerarse adecuada, sino perjudicial para la misma, realizada sin la diligencia y buena fe exigible a un comerciante:

4. - Sueldos desproporcionados.

   Contrató para la dirección de la misma, bajo su superior dirección, a Teofilo y a Enrique, con unos sueldos que duplicaban los que percibían Paulino y Octavio, quienes realizaban tareas no similares, sino de mayor responsabilidad, puesto que éstos conformaban la cúspide de la empresa, antes de su venta a Onesimo.

5. - Facturación con terceros en beneficio del grupo no solo de la mercantil.

   Hizo que empresas del grupo: MECANIZADOS IRMEL, GESME y SPIRSIN facturaran a CALDERERÍA BON, por trabajos realizados para el conjunto del grupo, no sólo en beneficio de CALDERERÍA BON.

6. - Facturaciones controvertidas.

   Sólo consta que, de tales facturas, resultaron impagadas dos libradas por IRMEL, por importe de 1.709 y 2.265 €, de noviembre de 2011, por los conceptos de trabajos para implantar la ISO y desapiladores.

   Hizo que IRMEL facturara a CALDERERÍA BON, en el primer semestre de 2012, por importe de 38.940 euros, por los conceptos de asesoría de gestión, asesoría contable, fiscal, laboral y jurídica, dietas y kilometraje incluido.

   Hizo que GESME le facturara por los conceptos de: "Gastos incurridos por su cuenta 1 semestre 2012 - Representación y Dirección (Dietas y kilometraje incluidos)", de 30-6-2012, por importe de 41.300 €.

   En el mismo ejercicio 2012 las empresas TOOL SERVICIOS CONTABLES, ECONÓMICOS Y FISCALES Y UCAR ASESORES, CUYOS objetos sociales sí son la asesoría contable, facturaron a CALDERERÍA BON, S.L. por conceptos parecidos.

   Hizo que EUSKO AUTO, TOYOTA facturara a CALDERERÍA BON por la adquisición del vehículo Toyota Verso, matrícula NUM000, el 21-9-2011, por importe de 17.000 €, que no consta que utilizara CALDERERÍA BON.

   Hizo que el día 7-9-2012 CALDERERÍA BON abonara a AUTORENT, 4.936,98 €, en concepto de pago de cuotas pendientes de tres vehículos distintos, que no consta que utilizara CALDERERÍA BON y que AUTORENT reclamó por el concepto IRMEL-GESME-AUTORENT. Junto a la anotación a mano de Onesimo y Gines, que podrían ser el acusado Onesimo y otra persona, desconocida, que utilizaran dos, o los tres vehículos.

7. - Entrega de tarjetas de crédito sin sentido con cargo a la empresa.

   Ordenó que se pusieran a disposición, no solo de Enrique, sino también de un desconocido Melchor.. sendas tarjetas de crédito en la cuenta que CALDERERÍA BON tenía en Banco Santander.

8. - La actuación global realizada fue perjudicial para la empresa.

   El acusado Onesimo actuó, por tanto, de manera perjudicial para la empresa, haciendo que CALDERERÍA BON abonara facturas cuyo pago no le correspondía, ocasionando así una falta de liquidez en la empresa para abonar deudas cuyo pago sí le correspondían, haciéndola inviable.

   a.- El importe de gastos de gestión-adminisfración que cargó en las cuentas de la empresa fue difícilmente soportable:

   b.- Los sueldos de Teofilo, de Enrique, las facturas de IRMEL y GESN?, además de las de UCAR y TOOL.

   c.- La adquisición de un vehículo por la empresa, del que nada se sabe, resulta injustificada.

   d.- El abono de cuotas de renting de tres vehículos resulta también injustificado.

   e.- Permitir que disponga de una tarjeta de crédito de la empresa una persona cuya vinculación con la empresa no consta, no admite una explicación compatible con una diligente gestión de la misma.

9. - Las dos compraventas posteriores para aparentar que él estaba fuera de la empresa.

   Y con las dos compraventas posteriores de la empresa creó la falsa apariencia de que ya no tenía nada que ver con la empresa y procedió a desmantelar la misma, con la imprescindible colaboración del acusado Sr. Jose Antonio, con quien acordó llevar a cabo dicha deleznable tarea.

10. - No acudió nunca al concurso pese a la situación que existía.

    No solicitó en ningún momento la declaración de concurso de la empresa, sino que la hizo desaparecer de hecho. Y, pese al generalizado impago de deudas que dejó, solamente se han acreditado dos impagos a empresas del grupo GESME: una por importe de 1.709 y otra de 2.265 euros. En vez de acudir al procedimiento concursal para conseguir un proporcional reparto de los escasos bienes de CALDERERÍA BON, abonó a las empresas del grupo GESME facturas realmente debidas, y otras no realmente debidas, y desmanteló la empresa.

    Mantuvo en todo momento el control de la empresa. Tuvo acceso a cuanta documentación existía en la misma. Pudo haber acreditado su mera afirmación de que la crisis que aquejó al país en la fecha de los hechos fue la que provocó la quiebra de la empresa. Pero no ha presentado ninguna prueba al respecto."

11. - Actuó en beneficio propio, de su círculo concreto o del grupo de empresas, pero no de la sociedad a la que perjudicó.

    a.- El acusado Onesimo era el titular de todas las participaciones de CALDERERÍA BON, S.L. y su administrador de hecho.

    b.- Las acciones que hemos declarado probado que realizó las efectuó en beneficio propio, o de otras empresas del grupo del que era propietario, o controlaba.

    c.- Abusó con ello de su condición de socio único de la empresa y administrador de la misma, realizando, u ordenando realizar pagos que no correspondían a deudas contraídas por la empresa.

    d.- Y, posteriormente, en vez de solicitar la declaración concurso de la empresa, procedió a desmantelarla y a cerrarla de hecho, con la colaboración del acusado Sr. Jose Antonio.

    e.- El perjuicio que causó con ello directamente a la empresa, e indirectamente a sus acreedores, fue claro y asciende a 102.176,98 euros.

    f.- Se trata de un único delito, realizado a través de plurales actos, que conforman una unidad jurídica de acción. No se trata de un delito continuado. La administración desleal se conforma a través de la realización de la pluralidad de actos cometidos por el acusado que nos ocupa."

    Existe prueba bastante de una actuación desleal en la gestión del patrimonio de la sociedad. Exceso en la operativa llevada a cabo y mala función en la forma de desenvolverse. Los hechos probados están basados en la prueba practicada. El tribunal ha relatado con detalle lo que declararon los acusados, testigos, peritos y el examen y análisis de la documental y llega a una conclusión condenatoria por delito de administración desleal, aunque no por estafa ni de falsedad en documento mercantil, por lo que depura la prueba practicada y se condena por la realidad derivada de la prueba que se ha practicada.

    En definitiva:

1. - Recordemos que el pacto de compraventa de Caldererías Bon lo fue de 380.016 euros. Sin embargo, el primer pago aplazado, por importe de 36.700 euros se realizó el día 26-11-2011, tal como se había pactado. El recurrente no ha abonado más cantidades del precio que quedó aplazado.

2. - Se recogió que era condición esencial de este Contrato que la parte compradora... libere a la parte vendedora de los avales que tiene depositados como garantía de créditos, así como de cualquier otra deuda pendiente, que quedarán automáticamente canceladas. Pero el recurrente no lo hizo. No ha liberado al Sr. Paulino de los avales que éste prestó para avalar las deudas de CALDERERÍA BON, S.L. antes de que la vendiera a aquél y constan reflejadas las cantidades avaladas.

3. - El estado en que se encontraba la empresa a fecha de adquisición el 26-5-2011 era de relativa solvencia, no existían impagos a la Seguridad Social, ni deudas a proveedores, aunque el patrimonio neto obtuvo un resultado negativo, estaba al corriente del pago de deudas, lo cual la convertía en una empresa viable.

4. - Se empezaron a realizar de inmediato impagos a proveedores.

5. - Se contrató a personas referidas con sueldos inapropiados.

6. - CALDERERÍA BON, S.L. efectuó, por orden del acusado Onesimo pagos a otras empresas de su grupo, que le habían remitido facturas por trabajos realizados para el conjunto del grupo y no sólo para CALDERERÍA BON, S.L. Se citan estos pagos facturados no para la misma.

7. - Se empezaron a producir impagos y pese al generalizado impago de deudas de CALDERERÍA BON, S.L., el acusado Onesimo no solicitó que se le declarara en concurso de acreedores.

8. - El día 2-10-2012 se firmó escritura mediante la que Onesimo vendió a TALLERES COSGAYA, S.L., representada por su apoderado Sixto, las 11.200 participaciones sociales de CALDERERÍA BON, S.L., de las que del 1 al 1473 están libres de cargas y el resto pignoradas a favor de Paulino, en garantía del pago del precio que quedó aplazado en el precio de su compra: 330.300 €. El precio de la compraventa se fija en 67.313,36 €, que la parte vendedora declara recibido antes de la firma del documento, dando carta de pago del mismo. Se indica que la parte compradora no asume, ni se subroga en las obligaciones contraídas por el vendedor frente a Paulino y que la compradora conoce que el posible incumplimiento de tales obligaciones por parte del vendedor podría determinar la ejecución de la prenda.

9. - El día 11-10-2012 se firmó escritura pública mediante la que TALLERES COSGAYA, S.L., representada por su apoderado Sixto vendió a NLESTAN PATRIMONIAL, S.L., representada por Jose Antonio las 11.200 participaciones sociales de CALDERERÍA BON, S.L., de las que del 1 al 1473 están libres de cargas y el resto pignoradas a favor de Paulino, tal como consta en la anterior escritura. Se indica que Onesimo se ratifica en todas las obligaciones asumidas en la compraventa de 2-10-2012, comprometiéndose expresamente a poner en conocimiento de Paulino la transmisión. E igualmente, se compromete, junto con TALLERES COSGAYA, S.L. a comunicar la transmisión a las entidades de crédito con las que CALDERERÍA BON, S.L. tiene riesgos...al objeto de conseguir el cese de esta situación de riesgos. El precio de la compraventa se fija en 67.313,36 €, cuyo pago se expone que se ha realizado con anterioridad a la firma de la escritura, sirviendo la firma de la misma como la más eficaz carta de pago. Se indica que la parte compradora no asume, ni se subroga en las obligaciones contraídas por Onesimo frente a Paulino y que la compradora conoce que el posible incumplimiento de tales obligaciones por parte del vendedor podría determinar la ejecución de la prenda.

10. - Pese a las compraventas el recurrente continuó manteniendo el control de CALDERERÍA BON.

11. - El recurrente con la colaboración del también acusado Jose Antonio cerró y desmanteló la empresa a partir de octubre de 2012.

12. - Se constituyeron escritura pública de Constitución de hipotecas unilaterales.

    Concurre prueba bastante para la condena por administración desleal.

    El motivo se desestima.

2.- Por infracción de precepto constitucional, derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 de la CE, susceptible de alegación en casación, conforme a lo dispuesto en el artículo citado y en concordancia con el art. 5 número 4 de la LOPJ.

Se alega que en los fundamentos jurídicos no se hace referencia expresa a la pericial del Sr. Luis Antonio. Entiende que la pericial citada desmonta la pericial del Sr. Maximo.

Pues bien, señala el tribunal al respecto que: "El perito Luis Antonio, propuesto por la defensa de Onesimo, efectuó la infundada afirmación de que, al adquirir CALDERERÍA BON, Onesimo ignoraba la situación real de la compañía. Dicha afirmación es impropia de una pericial económica como fue la que se encargó al referido Sr. Luis Antonio, tratándose más bien de y se trata de un informe de complacencia con la parte que le eligió y le abonó sus honorarios."

No puede confundirse la alegada vulneración de la tutela judicial efectiva con la valoración probatoria que el tribunal lleva a cabo tras el análisis de las pericias que se han llevado a cabo, ya que la circunstancia de que el tribunal escuche las pericias practicadas y tome en consideración la que le merece mejor y más concluyente y convincente conclusión no conlleva esta pretendida vulneración por la circunstancia de excluir la valoración de unas conclusiones de una de las pericias y admita la otra, que es lo que lleva a cabo.

El tribunal, lejos de lo que afirma el recurrente, ha sido sumamente explícito en el reflejo de la prueba que se ha practicado y rechaza las conclusiones de la pericial del Sr. Luis Antonio, lo que no conlleva la vulneración que expone.

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, o que se valore como pretende la pericial que expone, porque lo que hace el tribunal es descartarla por no reunir la exigente certeza de conclusividad y que al tribunal no le transmite una valoración positiva que le lleve a aceptar sus contenidos, y así lo explica, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial",y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

Como incide la doctrina, la indefensión del acusado se haría patente al verse privado de la exposición razonante que llevó a la solución condenatoria, contra la cual ha de velar sus armas al hacer acopio de contraargumentaciones impugnativas. Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

Señala el tribunal que "Hemos declarado probado el estado de la empresa en el momento de su adquisición en base al informe del perito judicial Sr. Maximo, coincidente con las manifestaciones de Paulino y Octavio y coincidente con el precio de la compraventa de la empresa acordado entre el referido Sr. Paulino y los profesionales del mundo de la empresa Srs. Onesimo y Teofilo.... Que CALDERERÍA BON, S.L. se encontraba en octubre de 2012 en un generalizado impago de deudas fue manifestado por los peritos y por cuantos testigos declararon al respecto."

Consta en las págs. 45 y ss la exposición que realizó el perito referido por el recurrente, pero la circunstancia de que no se tengan en consideración sus conclusiones y se admita otra pericial es práctica habitual que no conduce, por ello, a plantear vulneración de la tutela judicial efectiva, por cuanto el tribunal ha motivado el resultado que le ofrece la pericial del Sr. Maximo y ello enfrentado al resto de pericias, lo que es conclusión valorativa en la confrontación de pericias tras la exposición detallada que se refleja en la sentencia. No existe la pretendida y alegada omisión del informe que refiere. Se escuchó, se reflejó lo que dijo y sus conclusiones, pero no se aceptó su conclusión valorativa acerca de lo ocurrido.

El motivo se desestima.

3.- Por infracción de ley al amparo del número primero del art. 849 de la LECr., al haberse infringido preceptos de carácter sustantivo o normas jurídicas del mismo carácter, por indebida inaplicación del artículo 295 del código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos.

Señala el recurrente que "Los hechos que han sido declarados probados en el relato fáctico de la sentencia no son constitutivos del delito por el que ha sido condenado mi mandante, el delito de administración desleal previsto en el artículo 295 del código Penal vigente en el momento de los hechos, pues los mismos no se subsumen en dicho precepto."

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien, los hechos probados señalan lo siguiente:

"PRIMERO.- A comienzos del año 2011 el acusado Onesimo era administrador de GRUPO EMPRESARIAL DE SERVICIOS MECANICOS SL (GESME, S.L.) y era administrador o presidente de las siguientes compañías, conformando todas ellas, de hecho, un grupo de empresas, que era dirigido por el mismo:

- MECANIZADOS IRMEL, S.L., cuyo objeto social era la reparación de maquinaria.

- TRAMICO DISEÑOS NDUSTRIALES, S.L.

- SPIRSIN DIVISORES ELECTRÓNICOS, S.L.

En esas fechas, el referido acusado decidió comprar una empresa de calderería en marcha, a fin de incorporarla al grupo, ya que la reputaba complementaria del trabajo que realizaban las otras empresas del grupo. Contrató para ello al acusado Teofilo, con quien había tenido relaciones comerciales y quien tenía experiencia en la compraventa de empresas. Contactaron con alguna empresa de calderería, como TALLERES AGO, pero no prosperó la adquisición de dicha entidad. Contactaron con un hijo de Paulino, quien les comentó la posibilidad de adquirir CALDERERÍA BON, S.L., comenzando las negociaciones para ello.

A tal fin, para conocer con detalle la marcha interna de la empresa, el acusado Teofilo acudió a CALDERERÍA BON, S.L., al menos, desde abril de 2011, donde conoció, con detalle, la marcha y la documentación de la empresa, que se puso a su disposición. Fruto de dicho completo conocimiento, aconsejó al acusado Onesimo la adquisición de CALDERERÍA BON, S.L. y así lo decidió éste. Los servicios prestados por Teofilo los facturó como prestados por IBAIA, 2011, S.L., de la que era administrador, empresa cuyo objeto social consta como "Alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia".

SEGUNDO.- El día 26-5-2011 se elevó a público el contrato privado de compraventa suscrito entre, de una parte, Onesimo y de otra Paulino, como propietario del 100% de las 11.200 participaciones sociales de la entidad Calderería BON, S.L., por el que éste se obliga a vender y aquel a comprar dichas participaciones, por un precio de 380.016 euros, que se pagará:

En el momento de elevarse a público el contrato: 50.000 euros.

El 26-11-2011: 36.700 €.

El 26-5-2012: 36.700 €.

El 26-11-2012: 36.700 €.

El 26-5-2013: 36.700 €.

El 26-11-2013: 36.700 €.

El 26-5-2014: 36.700 €.

El 26-11-2014: 36.700 €.

El 26-5-2015: 36.700 €.

El 26-11-2015: 36.416 €.

Se indica en la Estipulación Tercera que el comprador pignora las participaciones compradas entre los números 1.473 a 11.200 en garantía de pago de las cantidades aplazadas, participaciones que se irán liberando paulatinamente en el momento en el que se liquiden los pagos correspondientes. Y que "No obstante y hasta el pago completo de las participaciones, CALDERERIA BON no podrá vender el pabellón de la Empresa situado en parcela 7 B del Polígono Txirrita Maleo de Rentería.

En la Estipulación Séptima se recoge que "Es condición esencial de este Contrato que la parte compradora... libere a la parte vendedora de los avales que tiene depositados como garantía de créditos, así como de cualquier otra deuda pendiente, que quedarán automáticamente canceladas...En el tiempo que transcurra desde la elevación a público de este contrato, hasta que CALDERERIA BON reestructure su deuda y libere a la parte compradora de los avales...si alguna Entidad avalada reclama al vendedor alguna cantidad, éste podrá reclamar al comprador esa misma cantidad y todos los gastos asociados a esa reclamación, debiendo el comprador responder en caso de impago o reclamación".

En la Estipulación Novena se expone que el comprador acuerda formalizar un contrato de trabajo con Paulino, durante un periodo de no más de 9 meses y un salario de 1.800 €, que permitan hacer un cambio ordenado de la Cía.

En la Cláusula Undécima se indica que "En cuanto al periodo que abarca del 31-12-2010 al día de la firma, la parte vendedora declara que no se han producido hechos relevantes en la Empresa que pudieran alterar la situación económico-patrimonial del Balance existente en este Anexo Se acompaña Balance de situación de la empresa a 31-3-2011.

Se incorporó a la escritura pública Balance de Situación Pymes de CALDERERÍA BON, S.L., de 31-3-2011, donde consta una maquinaria valorada en un total de 590.987 euros, junto con su correspondiente Amortización Acumulada.

El primer pago aplazado, por importe de 36.700 euros se realizó el día 26-11-2011, tal como se había pactado.

El acusado Onesimo no ha abonado más cantidades del precio que quedó aplazado.

Aproximadamente a la fecha de vencimiento del segundo pago aplazado: 26-5-2012, Onesimo ingresó la cantidad de 36.700 no al vendedor, sino en la empresa adquirida, que continuaba teniendo deudas de las que el vendedor Sr. Paulino era avalista y de las que el comprador no había liberado al vendedor.

El acusado Onesimo no ha liberado al Sr. Paulino de los avales que éste prestó para avalar las deudas de CALDERERÍA BON, S.L. antes de que la vendiera a aquél. Dichas deudas, avaladas por el Sr. Paulino ascienden a:

26.026,64 euros, correspondientes a un préstamo concedido por BANESTO a CALDERERÍA BON, S.L.

23.368,78, correspondientes a un préstamo concedido por BBVA y 89.485,80 euros, correspondientes a un préstamo de BANCO SANTANDER.

TERCERO.- El estado en que se encontraba la empresa a fecha de adquisición el 26-5-2011 era de relativa solvencia, no existían impagos a la Seguridad Social, ni deudas a proveedores, aunque el patrimonio neto obtuvo un resultado negativo, estaba al corriente del pago de deudas, lo cual la convertía en una empresa viable.

Los impagos a proveedores en 2011 fueron de 21.497 € y a la Seguridad Social, que comenzaron a producirse en octubre de 2011, de 24.186 €. Su suma asciende a 45.683 €.

Tras dicha adquisición, el acusado Onesimo contrató al acusado Teofilo para que trabajara en CALDERERÍA BON como Director Financiero y apoderado. Desempeñó dicha función aproximadamente hasta junio de 2012, facturando por ella IBAIA 2001, S.L. una media de 4.523 euros mensuales.

En junio de 2011 se contrató a Enrique como gerente técnico, a las órdenes de Teofilo, quien, a su vez, estaba a las órdenes de Onesimo. Percibió por ello algo más de 4.000 euros mensuales, en 14 pagas. Trabajó hasta el 5-5-2012, cuando la situación de la empresa se había deteriorado considerablemente y tenía deudas con trabajadores, proveedores, Seguridad Social y Hacienda.

Aproximadamente en mayo de 2012, Onesimo propuso a Paulino que se incorporase a la empresa, como trabajador por cuenta ajena y así lo hizo éste, durante unos 3 meses. Dicha incorporación fue insuficiente para reconducir la marcha de la empresa.

CUARTO.- A raíz de la compraventa se realizaron pedidos a CALDERERÍA BON por nuevos clientes. IRMEL contrató a la empresa para que le realizara algunos trabajos. Se produjo un aumento de producción en 2011, en relación a 2010. La empresa alquiló el 20-7-2011 una nave contigua, que preparó, compró un robot para soldadura y aprovechó maquinaria para soldadura de hilo que se encontraba en la nave adquirida. Asimismo, en la misma se trabajó para intentar conseguir la certificación ISO.

La empresa tuvo reclamaciones de clientes, por piezas que les había entregado con deficiencias.

CALDERERÍA BON, S.L. efectuó, por orden del acusado Onesimo pagos a otras empresas de su grupo, que le habían remitido facturas por trabajos realizados para el conjunto del grupo y no sólo para CALDERERÍA BON, S.L.

Asimismo, el acusado Onesimo:

Hizo que IRMEL facturara a CALDERERÍA BON, en el primer semestre de 2012, por importe de 38.940 euros, por los conceptos de asesoría de gestión, asesoría contable, fiscal, laboral y jurídica, dietas y kilometraje incluido.

Hizo que GESME le facturara por los conceptos de: "Gastos incurridos por su cuenta 1 semestre 2012 - Representación y Dirección (Dietas y kilometraje incluidos)", de 30-6-2012, por importe de 41.300 €.

En el mismo ejercicio 2012 las empresas TOOL SERVICIOS CONTABLES, ECONÓMICOS Y FISCALES y UCAR ASESORES, cuyos objetos sociales sí son la asesoría contable, facturaron a CALDERERÍA BON, S.L. por conceptos parecidos.

Hizo que EUSKO AUTO, TOYOTA facturara a CALDERERÍA BON por la adquisición del vehículo Toyota Verso, matrícula NUM000, el 21-9-2011, por importe de 17.000 €, que no consta que utilizara CALDERERÍA BON.

Hizo que el día 7-9-2012 CALDERERÍA BON abonara a AUTORENT, 4.936,98 €, en concepto de pago de cuotas pendientes de fres vehículos distintos, que no consta que utilizara CALDERERÍA BON.

Ordenó que se pusieran a disposición de Enrique y de Melchor...sendas tarjetas de crédito en la cuenta que CALDERERÍA BON tenía en Banco Santander.

El 24-8-2012 los impagos de CALDERERÍA BON a la Seguridad Social ascendieron a 174.482,22 €. Desde los meses 10-2011 a 9-2012 los impagos de CALDERERÍA BON a proveedores alcanzaron la cantidad de 149.752,71 €. También resultaron impagadas dos facturas libradas por IRMEL, por importe de 1.709 y 2.265 €, de noviembre de 2011, por los conceptos de trabajos para implantar la ISO y desapiladores. No constan más impagos a empresas del grupo GESME.

Pese al generalizado impago de deudas de CALDERERÍA BON, S.L., el acusado Onesimo no solicitó que se le declarara en concurso de acreedores.

QUINTO.- El día 2-10-2012 se firmó escritura mediante la que Onesimo vendió a TALLERES COSGAYA, S.L., representada por su apoderado Sixto, las 11.200 participaciones sociales de CALDERERÍA BON, S.L., de las que del 1 al 1473 están libres de cargas y el resto pignoradas a favor de Paulino, en garantía del pago del precio que quedó aplazado en el precio de su compra: 330.300 €. Onesimo manifestó haber satisfecho el pago de 36.700 € previsto para el 26-11-2011. El precio de la compraventa se fija en 67.313,36 e, que la parte vendedora declara recibido antes de la firma del documento, dando carta de pago del mismo. Se indica que la parte compradora no asume, ni se subroga en las obligaciones contraídas por el vendedor frente a Paulino y que la compradora conoce que el posible incumplimiento de tales obligaciones por parte del vendedor podría determinar la ejecución de la prenda.

SEXTO.- El día 11-10-2012 se firmó escritura pública mediante la que TALLERES COSGAYA, S.L., representada por su apoderado Sixto vendió a NLESTAN PATRIMONIAL, S.L., representada por Jose Antonio las 11.200 participaciones sociales de CALDERERÍA BON, S.L., de las que del 1 al 1473 están libres de cargas y el resto pignoradas a favor de Paulino, tal como consta en la anterior escritura. Se indica que Onesimo se ratifica en todas las obligaciones asumidas en la compraventa de 2-10-2012, comprometiéndose expresamente a poner en conocimiento de Paulino la transmisión. E igualmente, se compromete, junto con TALLERES COSGAYA, S.L. a comunicar la transmisión a las entidades de crédito con las que CALDERERÍA BON, S.L. tiene riesgos...al objeto de conseguir el cese de esta situación de riesgos. El precio de la compraventa se fija en 67.313,36 €, cuyo pago se expone que se ha realizado con anterioridad a la firma de la escritura, sirviendo la firma de la misma como la más eficaz carta de pago. Se indica que la parte compradora no asume, ni se subroga en las obligaciones contraídas por Onesimo frente a Paulino y que la compradora conoce que el posible incumplimiento de tales obligaciones por parte del vendedor podría determinar la ejecución de la prenda.

Jose Antonio era no sólo representante de NILESTAN PATRIMONIAL, S.L., sino su único administrador, al menos, de hecho.

Pese a ambas compraventas, Onesimo continuó manteniendo el control de CALDERERÍA BON.

SÉPTIMO.- El acusado Onesimo, con la colaboración del también acusado Jose Antonio cerró y desmanteló la empresa a partir de octubre de 2012.

Jose Antonio vendió al menos, algunas de las máquinas que se encontraban en la empresa. Una de ellas, la plegadora CNC-CASANOVA (8 ejes) XE 23, no 4499, la vendió a GRUAS IRU, S.L., el 16-11-2012, por importe de 33.000 euros.

Por su parte, IRMEL recuperó piezas que había entregado a CALDERERÍA BON para que trabajasen en ellas.

OCTAVO.- El acusado Jose Antonio, como representante de NILESTAN PATRIMONIAL, S.L., administrador único de CALDERERÍA BON, S.L.U., otorgó el 15-11-2012 escritura pública de Constitución de hipotecas unilaterales, en la que expuso que:

CALDERERÍA BON es titular de un pabellón industrial y de una participación indivisa de 41,22% de una parcela de uso industrial, ambas en el Sector Txirrita Maleo, de Errentería,

ELKARGI se ha constituido en fiadora de CALDERERÍA BON, por un principal de 595.001 euros,

CALDERERÍA BON mantiene con BANESTO, Banco de Santander y Banco Popular líneas de descuento,

CALDERERÍA BON adeuda a Paulino la cantidad de 433.316 euros:

293.316 en concepto de precio pendiente de pago por la compra de 11.200 participaciones sociales de la sociedad y

140.000 en concepto de avales que la parte compradora debía haber liberado a la vendedora,

CALDERERÍA BON, con el de garantizar la devolución de dichas cantidades, constituye sendas hipotecas unilaterales:

Hipoteca de primer rango a favor de ELKARGI, por un principal de 225.000 euros,

Hipoteca de segundo e idéntico rango en favor de BANESTO, Banco de Santander y Banco Popular, por unos principales de 175.000,

35.000, 218.000, 43.600, 100.000 y 20.000 euros, de

Hipoteca de tercer rango a favor de Paulino.

NOVENO.- El día 16-7-2013 constaba en el Registro de la Propiedad que el pabellón industrial y el 41 ,22% de la parcela referidos en la anterior escritura estaban inscritos a favor de CALDERERÍA BON y tenían como cargas vigentes:

Condición resolutoria a favor de OARSOALDEKO INDUSTRIALDEA, S.A., de 2001, ambas

Derecho de adquisición preferente y retracto a favor de OARSOALDEKO INDUSTRIALDEA, S.A., de 2001, ambas

Hipoteca a favor de ELKARGI, hasta un máximo de 595.001 euros, de principal, de 2001, el pabellón,

Hipoteca a favor de ELKARGI, hasta un máximo de 126.212 euros, de principal, de 2003, el pabellón,

Hipoteca a favor de ELKARGI, hasta un máximo de 100.000 euros, de principal, de 2009, el pabellón, asiento realizado en 2009,

Embargo a favor de BBVA, en reclamación de 2.368 euros de principal, de 14-12-2012, ambas,

Embargo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de 32.446 euros, de 1-2-2013, ambas,

Hipoteca a favor de Banco Español de Crédito, para garantizar 180.000 euros de capital, de 14-3-2013, el pabellón,

11 embargos posteriores y una anotación preventiva de embargo, ambas.

Los asientos en favor de OARSOALDEKO NDUSTRIALDEA, S.A. y ELKARGI se habían practicado, por tanto, todos ellos con anterioridad al otorgamiento de la hipoteca unilateral por el acusado Jose Antonio."

Existe un detallado relato de los hechos probados que determinan la correcta subsunción de los hechos probados en el tipo penal de la administración desleal al momento de los hechos.

La clave de la administración desleal

Hay que poner de manifiesto que la clave se centra en que no se trata de condena por consecuencia de un incumplimiento contractual, sino porque el recurrente "lleva a la ruina" a la empresa en la que el perjudicado tenía participaciones pignoradas, y ello le causa como consecuencia un directo perjuicio por la situación de ruina que el recurrente lleva a la empresa con su gestión desleal dolosa. No se trata de que se condene porque el recurrente haya incumplido obligaciones de pago ante el vendedor y con participaciones que estaban pignoradas, sino porque la gestión desleal que lleva a la empresa a la ruina se verifica con dolo, y ese devenir de la empresa crea el perjuicio ante el perjudicado directo, y trae como consecuencia el no alzamiento de los avales que tenía ante los bancos el vendedor.

No se está tratando de una mera cuestión civil, en la que el recurrente deja de pagar lo que debe ante la adquisición de la empresa en los plazos pactados. Se trata de que provoca de forma dolosa con su quehacer delictivo que consta en los hechos probados una situación de insolvencia de la empresa generadora de un perjuicio directo ante las participaciones que tenía pignoradas el perjudicado, y una situación de ruina dolosamente provocada por el recurrente que, también, lleva como consecuencia el no alzamiento de los avales. Es decir, la administración desleal lleva a la ruina de la empresa con perjudicado directo en las propias participaciones sociales pignoradas.

Con ello, se aleja todo el debate del mero incumplimiento contractual y se lleva la razón de la condena a la conducta con dolo del recurrente que lleva a la empresa a una ruina constatada en los hechos probados y perjuicio cuantificable económicamente.

De los hechos probados se evidencia una clara y notable gestión desleal del recurrente a la propia sociedad, y así lo refleja el tribunal al señalar que:

"El acusado Onesimo efectuó una gestión de la empresa, que no puede considerarse adecuada, sino perjudicial para la misma, realizada sin la diligencia y buena fe exigible a un comerciante....

El acusado Onesimo actuó, por tanto, de manera perjudicial para la empresa, haciendo que CALDERERÍA BON abonara facturas cuyo pago no le correspondía, ocasionando así una falta de liquidez en la empresa para abonar deudas cuyo pago sí le correspondían, haciéndola inviable. El importe de gastos de gestión-adminisfración que cargó en las cuentas de la empresa fue difícilmente soportable...

reputamos concurrentes todos los elementos del delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, más favorable para los acusados que el actual art. 252.1, en relación con el art. 250.1-5 0 CP (por superar los 50.000 euros).

El acusado Onesimo era el titular de todas las participaciones de CALDERERÍA BON, S.L. y su administrador de hecho. Las acciones que hemos declarado probado que realizó las efectuó en beneficio propio, o de otras empresas del grupo del que era propietario, o controlaba. Abusó con ello de su condición de socio único de la empresa y administrador de la misma, realizando, u ordenando realizar pagos que no correspondían a deudas contraídas por la empresa. Y, posteriormente, en vez de solicitar la declaración concurso de la empresa, procedió a desmantelarla y a cerrarla de hecho, con la colaboración del acusado Sr. Jose Antonio. El perjuicio que causó con ello directamente a la empresa, e indirectamente a sus acreedores, fue claro y asciende a 102.176,98 euros.

Se trata de un único delito, realizado a través de plurales actos, que conforman una unidad jurídica de acción. No se trata de un delito continuado. La administración desleal se conforma a través de la realización de la pluralidad de actos cometidos por el acusado que nos ocupa.

Autor de dicho delito es el acusado Onesimo, por haber realizado los referidos hechos contemplados en el tipo y tener en todo momento el dominio de los mismos".

Es decir, debemos dejar sentado que la administración desleal no tiene su "centro de operaciones" en el incumplimiento contractual. No se trata de una condena por no cumplir las obligaciones contraídas ante el vendedor de no pagar el resto del precio pactado ni levantar los avales. No se le condena por ello, sino por llevar a la sociedad dolosamente a la ruina y de ello derivar el perjuicio que consta en los hechos probados y la pérdida real de las participaciones pignoradas y la no consecución del alzamiento de los avales.

Frente al alegato que efectúa el recurrente de que no ha existido perjuicio a la sociedad ni a tercero hay que remitirse a los hechos probados para señalar que tras la constancia de cómo tenía que procederse al pago se fija que:

"El primer pago aplazado, por importe de 36.700 euros se realizó el día 26-11-2011, tal como se había pactado.

El acusado Onesimo no ha abonado más cantidades del precio que quedó aplazado.

Aproximadamente a la fecha de vencimiento del segundo pago aplazado: 26-5-2012, Onesimo ingresó la cantidad de 36.700 no al vendedor, sino en la empresa adquirida, que continuaba teniendo deudas de las que el vendedor Sr. Paulino era avalista y de las que el comprador no había liberado al vendedor.

El acusado Onesimo no ha liberado al Sr. Paulino de los avales que éste prestó para avalar las deudas de CALDERERÍA BON, S.L. antes de que la vendiera a aquél.

El comprador pignora las participaciones compradas entre los números 1.473 a 11.200 en garantía de pago de las cantidades aplazadas, participaciones que se irán liberando paulatinamente en el momento en el que se liquiden los pagos correspondientes".

Con ello, tenemos que:

1. - El recurrente no ha pagado al perjudicado lo que se pactó en una elevada cantidad.

2. - Consta pignoración de participaciones en reserva del Sr. Paulino en garantía de pago de cantidades aplazadas, y estas no se pagaron.

3. - El recurrente no ha liberado al Sr. Paulino de los avales existentes para avalar las deudas de la sociedad.

4. - Pero todo ello lo es no por un incumplimiento contractual del recurrente, sino por actuar con dolo llevando a la empresa a la ruina, y de ahí causar el perjuicio, siendo clave la actuación dolosa generadora del perjuicio real.

   Pero es que, además, en este estado de cosas la vende. Y así consta en los hechos probados que:

   "1.- El día 2-10-2012 se firmó escritura mediante la que Onesimo vendió a TALLERES COSGAYA, S.L., representada por su apoderado Sixto, las 11.200 participaciones sociales de CALDERERÍA BON, S.L., de las que del 1 al 1473 están libres de cargas y el resto pignoradas a favor de Paulino, en garantía del pago del precio que quedó aplazado en el precio de su compra: 330.300 €.

   El precio de la compraventa se fija en 67.313,36 e, que la parte vendedora declara recibido antes de la firma del documento, dando carta de pago del mismo. Se indica que la parte compradora no asume, ni se subroga en las obligaciones contraídas por el vendedor frente a Paulino y que la compradora conoce que el posible incumplimiento de tales obligaciones por parte del vendedor podría determinar la ejecución de la prenda".

2. - El día 11-10-2012 se firmó escritura pública mediante la que TALLERES COSGAYA, S.L., representada por su apoderado Sixto vendió a NLESTAN PATRIMONIAL, S.L., representada por Jose Antonio las 11.200 participaciones sociales de CALDERERÍA BON, S.L., de las que del 1 al 1473 están libres de cargas y el resto pignoradas a favor de Paulino, tal como consta en la anterior escritura. Se indica que Onesimo se ratifica en todas las obligaciones asumidas en la compraventa de 2-10-2012, comprometiéndose expresamente a poner en conocimiento de Paulino la transmisión. E igualmente, se compromete, junto con TALLERES COSGAYA, S.L. a comunicar la transmisión a las entidades de crédito con las que CALDERERÍA BON, S.L. tiene riesgos...al objeto de conseguir el cese de esta situación de riesgos. El precio de la compraventa se fija en 67.313,36 €, cuyo pago se expone que se ha realizado con anterioridad a la firma de la escritura, sirviendo la firma de la misma como la más eficaz carta de pago. Se indica que la parte compradora no asume, ni se subroga en las obligaciones contraídas por Onesimo frente a Paulino y que la compradora conoce que el posible incumplimiento de tales obligaciones por parte del vendedor podría determinar la ejecución de la prenda.

   Esto es, dos compraventas de la empresa que había mal gestionado el recurrente de forma dolosa, reduciendo extraordinariamente su valor con el precio ya de venta, pero, sobre todo, siendo hecho probado que Pese a ambas compraventas, Onesimo continuó manteniendo el control de CALDERERÍA BON.

   Con ello, al actuar administrando deslealmente el patrimonio social perjudica a la empresa y perjudica los derechos del perjudicado que no había cobrado por la venta, ni iba a cobrar, y se transmite la misma en dos ocasiones con la existencia de un volumen importante de participaciones pignoradas por el perjudicado Sr. Paulino.

   Evidentemente que la gestión desleal llevada a cabo por el recurrente causa perjuicios a la sociedad y al vendedor de la misma con participaciones pignoradas en tanto no se le hiciera el pago de la venta, y que el recurrente no ha liberado al Sr. Paulino de los avales existentes para avalar las deudas de la sociedad. Con ello, administra deslealmente, perjudica a la sociedad y con ello al Sr. Paulino, desnaturaliza y perjudica las participaciones pignoradas, no le libera de los avales que existían sobre la empresa y con cargo al Sr. Paulino, la empresa es vendida en un muy corto escaso de tiempo, pero la sigue administrando de hecho el recurrente, con lo cual supuso una ficción dirigida a mantener el fraude que se había realizado.

   Esto es lo que consta en los hechos probados, de ahí que sea correcta la subsunción de los hechos en el tipo penal, constando en los hechos probados que el recurrente con la colaboración del también acusado Jose Antonio cerró y desmanteló la empresa a partir de octubre de 2012, lo que hace pese a las dos ventas aparentes tras las que él seguí gestionando.

   Con ello, se fija en los hechos probados que: "CALDERERÍA BON adeuda a Paulino la cantidad de 433.316 euros: 293.316 en concepto de precio pendiente de pago por la compra de 11.200 participaciones sociales de la sociedad y 140.000 en concepto de avales que la parte compradora debía haber liberado a la vendedora".

   El perjuicio es evidente, ya que ante la gestión dolosa generadora de ruina de la empresa por el recurrente conlleva administración desleal, y el perjuicio es evidente, al no existir la pretendida desvinculación del perjudicado con todo lo que estaba pasando al tener participaciones de la empresa pignoradas.

   Hay que recordar que la prenda es un derecho de garantía que recae sobre un bien mueble, y que garantiza que el deudor cumplirá una determinada obligación (en su caso, pagar las cantidades aplazadas). Y cuando se acepta esta garantía y después el deudor no paga, como aquí ha ocurrido, se ejecuta la prenda, saca a subasta las participaciones y, con el dinero que obtenga, cobra su crédito. Pero en este caso la actitud y conducta del recurrente fue de administración desleal, por lo que acabó perjudicando la pignoración de las participaciones del Sr. Paulino. El recurrente no pagó lo debido en una gran suma, gestionó dolosamente la empresa y la llevó a una situación insostenible, se vende en dos ocasiones en un corto periodo, pero la sigue mal gestionando.

   Resulta evidente el perjuicio al Sr. Paulino y a la propia sociedad en la que tenía participaciones pignoradas derivado de la mala gestión dolosa del recurrente. Dado que se recogió en la venta que "el comprador pignora las participaciones compradas entre los números 1.473 a 11.200 en garantía de pago de las cantidades aplazadas, participaciones que se irán liberando paulatinamente en el momento en el que se liquiden los pagos correspondientes", la administración desleal del recurrente en la sociedad provoca la pérdida de valor de las participaciones y un claro perjuicio derivado de la gestión desleal que fue dolosa, de ahí el tipo penal por el que es condenado.

   Así las cosas, dada la fecha de los hechos y la aplicación de la condena por el delito de administración desleal del art. 295 CP al momento de los hechos se sancionaba a Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

   El tribunal señala a la hora de motivar la pena que el recurrente actuó "desviando dinero de la empresa para otras finalidades y en beneficio propio, terminando por desmantelar y cerrar la empresa, creando previamente la apariencia de que se había desprendido de ella, para intentar así no ser responsable del desaguisado que ocasionó".

   De esta manera, la jurisprudencia de esta Sala al momento de los hechos señalaba, entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo 655/2014 de 15 Oct. 2014, Rec. 243/2014 que:

   "El administrador --en el sentido amplio al que se refiere el tipo-- de la sociedad a que se refiere el art. 295 Cpenal , ya sea de hecho o de derecho debe actuar con un abuso de las funciones que le corresponden en el organigrama de la sociedad concernida, y desde esa situación disponer fraudulentamente de los bienes o capital de la empresa con el consiguiente perjuicio para ésta.

   En definitiva, los tres elementos del tipo de administración desleal, están constituidos por la condición del:

   1. El sujeto activo debe ser administrador de hecho o de derecho --o los socios--, es decir con facultades de gestión con capacidad de obligar a la sociedad por el cargo que ocupa en la sociedad.

   2. Que exista un quebrantamiento del deber de lealtad, el tipo penal habla de abuso de sus funciones, es decir el acto basta con que sea abusivo, no es preciso que el acto sea ilegal porque lo abusivo y lo ilegal son dos cosas distintas -- STS 91/2010 --.

   3. Que como delito de resultado exista un perjuicio evaluable, perjuicio que aunque el tipo no exige que sea directamente a la sociedad, ya que se refiere a los socios, depositarios, cuentas, partícipes, etc. etc., no cabe duda que tal concreción, integra y comprende un perjuicio a la sociedad concernida, y

   4. Finalmente, se ha de originar como consecuencia de toda esta actividad un beneficio para el sujeto activo del delito o un tercero."

   Resulta evidente que concurren los elementos del tipo penal, ya que resulta claro el perjuicio y está cuantificado, la mala gestión dolosa y de carácter intencional que consta en los hechos probados, el claro perjuicio a la sociedad a la que hace perder su valor como se constata en unas ventas tras las que consta probado que él sigue operando como administrador de hecho, lo que evidencia la actuación dolosa llevada a cabo, y el perjuicio es constatable al titular de la prenda sobre las participaciones con el claro perjuicio derivado del fraude. Se pignoran las participaciones compradas entre los números 1.473 a 11.200 en garantía de pago de las cantidades aplazadas, pero lejos del pago que no se hace de la deuda estas se devalúan por la mala administración dolosa y con la no retirada de los avales, lo que determina el plus del perjuicio causado por el recurrente. Y el recurrente siguió siendo administrador de hecho después de la venta. Así se recoge en los hechos probados. Y resultó evidente el beneficio propio y de tercero que con su conducta se declara probado en razón a haber dispuesto del patrimonio de una empresa pagando cifras que no se correspondían con la realidad y necesidad a terceros beneficiarios y con cargo a la propia empresa. Resulta evidente el abuso propio de las funciones de su cargo. Los hechos probados así lo reflejan. Gestionó con mala praxis y causando un indudable perjuicio societario y que desemboca en el del Sr. Paulino, anudado con su pignoración en las participaciones al devenir de la misma para su cobro.

   Además, también con respecto a la jurisprudencia aplicable al momento de los hechos y al tipo penal objeto de condena la sentencia del Tribunal Supremo 765/2013 de 22 Oct. 2013, Rec. 2319/2012 señala que:

   "La STS 59/2007 de 26 de Enero , considera administrador de hecho a ".... quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa....", y la STS 816/2006 de 26 de Junio , nos dice que "....se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales....".

   Ha de tenerse en cuenta que los delitos societarios, como la administración desleal de la que se ocupa del art. 295 CP 95 , son delitos de infracción de deber, que se atribuyen a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan. Con la precisión de que, en nuestra doctrina casacional, para determinar la autoría en este tipo de delitos no basta con la infracción del deber, sino que también se requiere el dominio del hecho.

   En consecuencia, estos delitos tienen un sujeto activo especial, que es el que dirige la actividad societaria, bien en virtud del oportuno nombramiento de administrador (administrador de derecho), o bien careciendo de nombramiento formal, pero ejerciendo de hecho las mismas funciones (administrador de hecho), incluyéndose también como sujeto activo a cualquiera de los socios.

   Se trata de un delito especial propio, porque la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito, y no tiene correspondencia exacta con un delito común".

   La actuación del recurrente tras las ventas fue de administrador de hecho como consta y se deriva de los hechos probados, y su actuar todo lo contrario a la diligencia que preside la actuación de los administradores de las sociedades mercantiles en la legislación mercantil, y que quedó reflejado en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en cuyos arts. 225 y ss se contemplan los deberes de diligencia (225), de lealtad (227), o de evitar situaciones de conflicto de interés (229) que incumplió claramente el recurrente. Y no se trata solo de que su conducta pueda resolverse por la vía de acciones civiles, sino que sus acciones constituyen el tipo penal por el que ha sido condenado, por el carácter doloso de su conducta y por reunir la misma los elementos del tipo penal del art. 295 CP al momento de los hechos.

   También, la sentencia del Tribunal Supremo 162/2013 de 21 Feb. 2013, Rec. 327/2012 añade que:

   "Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas...

   En la sentencia 47/2010, de 2 de febrero , se argumenta sobre esa misma cuestión que cuando se habla de gestión desleal se hace referencia al incumplimiento de los deberes de lealtad. Pero tal cosa puede ocurrir en dos casos diferentes. De un lado, el administrador puede realizar determinadas conductas, propias de su condición y en el marco de sus atribuciones, en las que abusando, sin embargo, de las funciones propias de su cargo, actúa fraudulentamente causando un perjuicio, entre otros, al titular de los bienes administrados. Cuando se trata de administradores de sociedades, tal conducta se encuentra prevista en el artículo 295 del Código Penal , siempre que se ejecuten los comportamientos típicos."

   Concurre, pues, una correcta subsunción de los hechos en el tipo penal, ya que:

1. - El recurrente actúa con dolo y lleva a la ruina a la empresa.

2. - Existe perjuicio constatado a la sociedad y al Sr. Paulino titular de la pignoración de las participaciones reservadas en garantía de un pago que no se ha realizado.

   El perjuicio por la administración desleal se refleja en la sentencia en cuanto consta en la parte dispositiva que se condena al recurrente a indemnizar a Paulino en las cantidades:

   - de 293.316 euros, más los intereses previstos en el art. 576 LEC , que se devengarán desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

   - que se acredite en trámite de ejecución de sentencia que tuvo que abonar a BBVA, BANESTO y BSCH, como consecuencia de la reclamación que le efectuaran estas entidades como avalista de las deudas de CALDERERÍA BON, S.L., tanto por el importe del principal de dichas deudas, como por los gastos asociados a la reclamación de dichos Bancos. El límite máximo al que podrán ascender tales cantidades serán, respectivamente, 29.551,58, 26.026,64 y 98.996,53 €.

3. - El recurrente era el administrador de la sociedad y lo fue de hecho tras las dos ventas, y así se refleja en los hechos probados.

4. - Resulta evidente el beneficio propio y de tercero. Todo el relato de hechos probados describe las operaciones llevadas a cabo sin un razonamiento normal en la praxis societaria, buscando utilizar la sociedad para beneficiar a terceros. Entre otras medidas consta que CALDERERÍA BON, S.L. efectuó, por orden del acusado Onesimo pagos a otras empresas de su grupo, que le habían remitido facturas por trabajos realizados para el conjunto del grupo y no sólo para CALDERERÍA BON, S.L. y se contrató a personas con sueldos no ajustados a la realidad empresarial del momento y para la empresa para la que trabajaban. El beneficio es evidente. Utilizó una empresa por la que no había pagado nada más que un reducido primer plazo, y dejó de pagar el resto y sin retirar los avales con cargo al Sr. Paulino; esto es, utilizó todo el patrimonio de la sociedad sin haber abonado por ella, defraudando los legítimos intereses del vendedor, quien vio inútil, incluso, la pignoración de sus participaciones, que por la dolosa gestión del recurrente se vieron perjudicadas.

5. - El abuso de las funciones de su cargo es palpable y evidente y se desprende con claridad del relato de hechos probados ya referido. Las actuaciones llevadas a cabo no tenían cobertura justificativa mercantil ni las exigencias de un ordenado comerciante. Utilizó la empresa como si no le perteneciera, -ya que además, no había pagado por ella lo que debía, ni levantando las cargas o avales del vendedor- y sin darle importancia la despatrimonialización de la sociedad.

6. - Existe disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, ya que la constatación final de la minusvaloración del patrimonio societario vino por el despliegue de la conducta irregular del recurrente declarada en los hechos probados de forma clara y reiterada. El tribunal ha descrito de forma detallada estas conductas resultado de la práctica de la prueba que evidencian actuaciones que despatrimonializan a la sociedad con pagos realizados no necesarios ni ajustados, sueldos no adecuados a la realidad, y operaciones descritas en los hechos probados que integran el delito por el que se le condena.

   Por todo ello, la realidad de los hechos probados permiten la subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena del art. 295 CP.

   El motivo se desestima.

4.- Al amparo del número segundo del art. 849 de la LECr., por incurrir en error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del Juzgador.

Se alega que de las periciales contables practicadas en el juicio oral no se desprende que el recurrente haya perjudicado a la empresa. Y lo hace por la vía del art. 849.2 LECRIM que tiene sus límites en cuanto a la prueba pericial.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

1. La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

2. Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

El recurrente cita documentos que están en las pericias, pero ello no puede desgajarse de su relación con la pericial, y, además, deben tener el carácter de literosuficientes. Y lo que se hace en el motivo es utilizar los documentos de la pericia para llegar a conclusiones distintas, incluso de la pericia que ha sido valorada por el tribunal, entendiendo, o queriendo deducir, que la empresa estaba en "caída libre" según alega, pero olvida cuál es el precio de la venta que debió ajustarse a lo que era la realidad económica de la empresa; precio de venta que, en realidad, ignora, porque no lo abona, y utiliza la empresa para fin propio y/o de terceros, entrando en una situación en la que el precio de venta lo rebaja al punto de la cifra que consta en los hechos probados frente al precio por el que lo adquiere el recurrente aunque solo pagara por ello un plazo y no el resto.

Con ello, lo que se lleva a cabo es una valoración de la documental de la pericial, pero con obvias referencias al resultado valorativo de la pericial, que ya ha sido realizado con detalle por el tribunal y ofreciendo su conclusividad en el resultado que se ha reflejado en los hechos probados, además de añadirse que esa documental que refiere queda contradicha por los elementos probatorios que ha citado con extenso detalle el tribunal y se han referido en la sentencia en profundidad para explicar el devenir societario desde que el recurrente la adquiere hasta que se vende con un evidente perjuicio al Sr. Paulino, que consta acreditado por la mala gestión dolosa llevada a cabo por el recurrente, pese a su parcial valoración.

El tribunal ha valorado las pericias y se ha decantado por la explicación reflejada en la sentencia de forma motivada.

El motivo se desestima.

5.- Al amparo del número segundo del art. 849 de la LECr., por incurrir en error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del tribunal.

Plantea la queja respecto a los sueldos de los citados y la entrega de tarjetas de crédito, lo que cuestiona como no ajustado a la realidad documental.

Hay que señalar que cuando la LECRIM habilita el uso de esta vía ex art. 849,2 LECRIM se refiere al concepto de documentos literosuficientes.

Consta en la argumentación del tribunal que:

" Teofilo manifestó que él trabajaría hasta finales de 2011. Pero Enrique declaró que, cuando el dejó la empresa, el 5-5-2012, aún estaba Teofilo. Paulino manifestó que, cuando él volvió a declarar, en mayo-junio de 2012, estaba aún Teofilo.

Consta que IBAIA 2001, S.L. libró a CALDERERÍA BON 5 facturas en los 3 primeros meses de 2012, por un importe total de 13.570 euros, lo que hace una media de 4.523 euros en cada uno de dichos meses. Enrique, por su parte, declaró que percibió por su trabajo como gerente técnico algo más de 4.000 euros mensuales. Entre los dos percibirían, por tanto, una cantidad comprendida entre 8.600 y 9.000 euros mensuales, por tareas de dirección/gestión de la empresa. Dichas cantidades doblan las que percibían Octavio y su suegro, el Sr. Paulino, mientras realizaban semejantes tareas en la empresa. Octavio declaró que cobraba 2.000 y pico euros netos al mes y que el Sr. Paulino cobraba unos 2.000 euros, algo menos que él, y que se enteró de que Teofilo cobraba más del doble.

Que Enrique trabajó como gerente técnico en CALDERERÍA BON lo declaró él mismo, quien indicó también su sueldo mensual. Que el 5-5-2012, en que se pactó su despido pactado, la situación de la empresa ya estaba mal lo declaró Enrique, quien añadió, en apoyo de dicha afirmación, que el FOGASA le tuvo que pagar la deuda de cuatro meses de salario que la empresa contrajo con él, y que a los demás empleados también se les debía. Teofilo declaró que, mientras él estuvo en la empresa, en 2011, tuvo que negociar aplazamientos de pagos a la Seguridad Social y a Hacienda. Paulino declaró que en los fres meses que acudió a trabajar vio que se debían 3 meses a los trabajadores, y que se debía también a proveedores. Dicho preocupante estado de la empresa en dicha fecha se confirma también con el hecho de que TOLL, Servicios Económicos y Fiscales emitió factura CALDERERÍA BON el día 22-5- 2012, entre otros, por los conceptos de Redacción de expediente de regulación de empleo y estudio y redacción para despido. También por el hecho de que, ya en marzo de 2012, BANCO SANTANDER bloqueó dos tarjetas de crédito que CALDERERÍA BON tenía en dicha entidad, debido al impago de la deuda que ya entonces existía."

Y que el recurrente "Ordenó que se pusieran a disposición, no solo de Enrique, sino también de un desconocido Melchor.. sendas tarjetas de crédito en la cuenta que CALDERERÍA BON tenía en Banco Santander" y "Contrató para la dirección de la misma, bajo su superior dirección, a Teofilo y a Enrique, con unos sueldos que duplicaban los que percibían Paulino y Octavio, quienes realizaban tareas no similares, sino de mayor responsabilidad, puesto que éstos conformaban la cúspide de la empresa, antes de su venta a Onesimo."

La documental fue ya analizada pericialmente, y valorada por el tribunal, pero en cualquier caso las actuaciones de gestión desleal son tan abundantes y consta en los hechos probados y en la argumentación jurídica en torno a la valoración probatoria que no tiene la relevancia que se pretende, ya que los documentos que cita quedan contradichos por la valoración probatoria contundente realizada por el tribunal respecto al total de la actuación llevada a cabo por el recurrente.

El motivo se desestima.

6.- Por infracción de ley al amparo del número primero del art. 849 de la LECr., al haberse infringido preceptos de carácter sustantivo o normas jurídicas del mismo carácter, por indebida inaplicación de los artículos 109 y 116 del código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos.

Se sostiene que las cantidades objeto de condena no derivan del delito sancionado.

Se ha expresa en el FD nº 4 de la presente resolución la actuación dolosa del recurrente tendencial a la ruina provocada de la empresa. No se trata de que aquí se fijara una responsabilidad civil por un mero incumplimiento contractual. No se trata de que tan solo el recurrente dejara de pagar lo que estaba obligado, o que incumpliera la obligación de levantar los avales. Todo ello está en un contexto de conducta dolosa determinante de administración desleal y generadora, por ello, del perjuicio fijado por el tribunal en la sentencia.

Pues bien, sobre la responsabilidad civil señala el Tribunal en el FD nº 7º que:

"El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, interesó la condena de los acusados, solidariamente, a indemnizar al Sr. Paulino en la cantidad de 293.316 euros. Dicha cantidad resulta de restar el único pago aplazado de 36.700, que fue abonado por el acusado Sr. Onesimo, de la cantidad de 330.016, que quedó pendiente de pago al adquirir CALDERERÍA BON.

Por su parte, la acusación particular interesó que dicha indemnización ascendiera a la cantidad de 484.874,75 euros, que dice ser el resultado de adicionar al precio de la compraventa pendiente las partidas de 29.551,58, 26.026,64 y 98.996,53 de las que responde el Sr. Paulino, como avalista de CALDERERÍA BON, S.L. frente al BBVA, BANESTO y BSCH, respectivamente.

3. Hemos expuesto también cuál ha sido la actuación del acusado Sr. Onesimo, a raíz de la compraventa de CALDERERÍA BON S.L. al Sr. Paulino, actuación no sólo negligente, sino dolosa, contraria al deber de cualquier comerciante, de procurar una adecuada marcha de su empresa, y beneficiándose patrimonialmente de la deplorable administración que efectuó.

   Esa deficiente actuación conllevó que no cumpliera con su obligación de abonar al Sr. Paulino la cantidad de 293.316 euros, de la que quedó pendiente de pago al adquirir CALDERERÍA BON. Y conllevó que faltara también a su obligación de liberar al Sr. Paulino de los avales que éste prestó para responder de las deudas de CALDERERÍA BON, S.L., por préstamos contraídos por ésta antes de que su venta a Onesimo, deudas, avaladas por el Sr. Paulino, ya hemos dicho que ascienden a 138.881,22 euros, posibilitando así que los bancos prestamistas se dirigieran al Sr. Paulino en reclamación de las cantidades impagadas por CALDERERÍA BON, S.L., avaladas por el Sr. Paulino.

   La obligación de reparar los daños y perjuicios causados por el Sr. Onesimo al Sr. Paulino ha de extenderse tanto a un concepto, como a otro. La deficiente actuación de dicho acusado causó daños directamente en CALDERERÍA BON, S.L., y de manera indirecta, en el Sr. Paulino, al no abonarle el resto de precio pendiente de la compraventa de la entidad y al no levantar los avales que éste había prestado anteriormente en beneficio de la calderería. El propio Onesimo ligó la marcha de CALDERERÍA BON, S.L. al incumplimiento de esas dos obligaciones que contrajo al adquirir la sociedad. Adujo la deficiente marcha de la empresa -que ya hemos dicho que se debió a su perversa gestión- para pretender justificar ambos incumplimientos. Su delictiva actuación ocasionó tales perjuicios al Sr. Paulino, por lo que debemos estimar íntegramente la petición del Ministerio Fiscal, de condenar al acusado Onesimo de abonar al Sr. Paulino la referida cantidad de 293.316 euros.

   A dicha cantidad líquida se unirán los intereses procesales, de imposición preceptiva ( art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )."

4. En cuanto a la petición de la acusación particular, debemos añadir a lo expuesto que, en la Estipulación Séptima del contrato de compraventa del Sr. Paulino al Sr. Onesimo, de 26-5-2011, se acordó que: "Es condición esencial de este Contrato que la parte compradora... libere a la parte vendedora de los avales que tiene depositados como garantía de créditos, así como de cualquier otra deuda pendiente, que quedarán automáticamente canceladas...En el tiempo que transcurra desde la elevación a público de este contrato, hasta que CALDERERIA BON reestructure su deuda y libere a la parte compradora de los avales...si alguna Entidad avalada reclama al vendedor alguna cantidad, éste podrá reclamar al comprador esa misma cantidad y todos los gastos asociados a esa reclamación, debiendo el comprador responder en caso de impago o reclamación.

   El incumplimiento del acusado Onesimo de dicho acuerdo es patente. Ahora bien, el perjuicio económico consiguiente no se habrá causado al Sr. Paulino sino hasta que las entidades bancarias prestamistas le reclamen alguna cantidad y deba abonarla. Por consiguiente, dejaremos para el trámite de ejecución de sentencia la determinación de dicha cantidad, a fin de que en dicho trámite se dilucide la cantidad concreta que el Sr. Paulino tuvo que abonar a los bancos referidos, tanto por el importe del principal de dichas deudas, como por los gastos asociados a la reclamación que efectúen los Bancos, tal como se pactó. El límite máximo al que podrán ascender tales cantidades serán, respectivamente, los 29.551,58, 26.026,64 y 98.996,53 € que se reclaman por la acusación particular."

   La fijación del quantum de la responsabilidad civil por el tribunal es ajustado a derecho y adecuado a lo que ha resultado la conducta del recurrente en la gestión desleal de la sociedad, ya que:

   1. Hay actuación dolosa determinante de delito de administración desleal por llevar a la empresa a la ruina dolosamente generando un perjuicio.

   2. - Se fijó un precio de compraventa del que solo se paga un plazo y el resto se deja de pagar, pero ello lo es por la actuación dolosa llevada a cabo por el recurrente. Ello forma parte de la responsabilidad civil dimanante del delito, porque las participaciones pignoradas, además, quedaron perjudicadas por el devenir de la gestión del recurrente de carácter doloso.

   3. - Pero, además, resulta que al no levantar los avales que tenía a su cargo y nombre el Sr. Paulino, como así se obligó sigue pendiente la posibilidad de su ejecución, de ahí que la responsabilidad civil en este punto se deje pendiente de esta cuestión de su ejecución.

   Resulta meridiana la responsabilidad civil y el perjuicio que alega inexistente el recurrente cuando descartó que existiera administración desleal, ya que en tanto en cuanto la deficitaria y dolosa mala gestión causó un perjuicio societario ante la pérdida de valor de la sociedad, y la falta de pago de la deuda por la compraventa, ello también supuso que la pignoración de las participaciones resultara perjudicada. Además, la relación de causalidad entre la actuación delictiva y el daño referido es indudable. La actuación del recurrente causó un daño económico a la empresa, y además y de modo indirecto, a su anterior titular, al no abonarle el precio pendiente de la compraventa de la entidad y al no levantar los avales, que es el perjuicio que se causa a la sociedad y a "terceros" pero todavía con ese vínculo, si se puede decir directo, con la sociedad, de la que mantenía el estrecho lazo de las participaciones pignoradas y que se hicieron consta en las compraventa que antes se han referido.

   El perjuicio existente en la actuación delictiva del recurrente es un elemento que cuestionaba su existencia para alegar anteriormente la inexistencia de perjuicio, pero ese perjuicio existe, en tanto la defectuosa y dolosa mala gestión de la empresa provoca la inexistencia de cobro del pago de las sumas aplazadas. Nótese que se declaró probado que:

   "El comprador pignora las participaciones compradas entre los números 1.473 a 11.200 en garantía de pago de las cantidades aplazadas, participaciones que se irán liberando paulatinamente en el momento en el que se liquiden los pagos correspondientes. Y que "No obstante y hasta el pago completo de las participaciones, CALDERERIA BON no podrá vender el pabellón de la Empresa situado en parcela 7 B del Polígono Txirrita Maleo de Rentería

   En la Estipulación Séptima se recoge que "Es condición esencial de este Contrato que la parte compradora... libere a la parte vendedora de los avales que tiene depositados como garantía de créditos, así como de cualquier otra deuda pendiente, que quedarán automáticamente canceladas...En el tiempo que transcurra desde la elevación a público de este contrato, hasta que CALDERERIA BON reestructure su deuda y libere a la parte compradora de los avales...si alguna Entidad avalada reclama al vendedor alguna cantidad, éste podrá reclamar al comprador esa misma cantidad y todos los gastos asociados a esa reclamación, debiendo el comprador responder en caso de impago o reclamación "

   El deterioro de la empresa hasta los extremos fijados en los hechos probados y que concluyen en una transmisión de la empresa sin haber abonado su deuda el recurrente al Sr. Paulino se articula y manifiesta en nexo causal con la administración desleal, porque es esta la que determina el perjuicio, y éste existe y es objetivable que se manifiesta en ambos conceptos, porque el Sr. Paulino sufre perjuicio por la mala gestión en déficit de sus participaciones pignoradas que lo eran "en garantía del pago aplazado". Pero ante el deterioro de la empresa todo se vuelve en contra del perjudicado para el que pierde valor la garantía y la gestión desleal se anuda a esta pérdida de garantía, tanto para cobrar las sumas aplazadas como para poder levantarse los avales constituidos en perjuicio del Sr. Paulino también, ya que la defectuosa gestión lleva como consecuencia el incumplimiento de ambos conceptos que entran de lleno en la necesidad de resarcimiento civil por el condenado.

   El conjunto de operaciones irregulares llevadas a cabo por el recurrente y que han posibilitado la situación de la empresa no pueden cuantificarse de otra manera que en el quantum fijado en los dos conceptos reseñados por el tribunal, ya que perjuicio es la situación de no poder cobrar la deuda por la compraventa pero relacionado con la administración desleal y lo mismo por el no alzamiento de los avales.

   El aplazamiento en el pago tiene su base en poder ir abonando las partidas conforme la gestión sea positiva, pero el dolo en la misma determina que el vendedor que se reservó la pignoración de las participaciones es consciente de que la garantía se ha perjudicado por la gestión desleal, y la garantía estaba relacionada con la deuda existente por la compraventa, que era lo que garantizaba: el aplazamiento en el pago de las sumas concretadas y aplazadas, así como levantar los avales.

   Ambos conceptos de no cumplimiento están en situación de relación con la gestión desleal, de ahí la responsabilidad civil contraída por el autor del delito y el vínculo causal del que participa su conducta.

   La reparación del daño y la indemnización de perjuicios ex art. 110 en relación con el art. 109 CP se relaciona con un perjuicio objetivable y evaluable en dinero, ya que no se trata de que al margen del proceso penal se deba instar la acción civil, ya que los arts. 108 y 110 LECRIM se relacionan con el art. 109 y 110 CP en cuanto a la condena al pago del resarcimiento de los perjuicios ocasionados, que en este caso se significa con el deterioro y pérdida de la propia garantía que se había constituido para garantizar la devolución de lo aplazado, por lo que llegada a la situación con la que finalizó la vida societaria bajo el control formal del recurrente y su posterior venta, aunque mantuviera el control de hecho como consta probado exige que la responsabilidad civil se fije en las cuantías que se han establecido.

   El motivo se desestima.

7.- Por infracción de ley al amparo del número primero del art. 849 de la LECr., al haberse infringido preceptos de carácter sustantivo o normas jurídicas del mismo carácter, por indebida inaplicación del artículo 295 del Código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos en relación con el art. 66 regla 6ª y art. 72 del C. P.

Señala que "la imposición de una pena de 3 años infringe lo dispuesto en el art. 66, regla 6ª, y art. 72 con relación al art. 295 por tratarse de una pena que excede de lo jurídicamente correcto".

La condena lo ha sido al recurrente a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. No obstante, razón tiene el recurrente cuando con un arco penológico de prisión de seis meses a cuatro años, impone la pena de tres años sin existir ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad de agravación de la conducta declarada probada, lo que en el juego del art. 66.1 6º CP cierto es que el tribunal puede imponerla en la extensión que se motive en atención a las circunstancias personales del delincuente y mayor o menor gravedad del hecho. Sí que es cierto que el hecho es grave en tanto en cuanto la gestión desleal ha producido unos perjuicios que han quedado referidos al ámbito de la responsabilidad civil en el quantum ya fijado, pero nótese que los argumentos expuestos por el tribunal para fijar la pena en la de tres años son ya los que se han tenido en cuenta para la tipicidad del hecho, por lo que no se puede reduplicar para fijar la pena cuando no existe ninguna circunstancia agravante y el importe de la responsabilidad civil se utiliza ya ex art. 109 y 110 CP, por lo que debe procederse a la imposición de la pena en la de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

No obstante, como ya se hizo constar en la sentencia del Tribunal Supremo 239/2021 de 17 Mar. 2021, Rec. 2293/2019 en estos casos en donde se produce una rebaja de la pena en una posición en la que se permita la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena ex arts. 80 y ss CP por no superar la pena los dos años de prisión debe evaluarse aplicar el art. 80.2.3º CP en cuanto a la exigencia del pago de las responsabilidades civiles como garantía y condición de la suspensión de la ejecución de la pena, o compromiso serio de pago a juicio del tribunal.

Se recoge en la sentencia antes citada que ante un caso de alzamiento de bienes en el que se fijó la pena en dos años de prisión en total por los dos delitos cometidos, y " dado que la pena impuesta no es superior a los dos años de prisión y el tribunal sentenciador podría acudir, si así lo estima, a la vía de los arts. 80 y ss CP en cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de la ejecución de la pena, sí que debe considerarse en este caso, dado el perjuicio causado y cuantificado, que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 80.2.3º CP en cuanto a la exigencia del pago de las responsabilidades civiles, y llevarlo a cabo en breve plazo, para supeditarlo a la fijación de la posible suspensión de la ejecución de la pena, dado el retraso grave que se ha producido ya en el impago, y, por lo tanto, sin mayores dilaciones en el cumplimiento de su responsabilidad civil y pago a los perjudicados, asociado a, en su caso, el marco de la suspensión de la ejecución de la pena. Aspecto y medida aplicable a ambos condenados que lo son, también, en materia de responsabilidad civil con cuotas aplicadas a cada uno entre ellos, aunque con solidaridad ante el acreedor.

Se rebaja, en consecuencia, la pena a los dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y con las particularidades ya expuestas en orden a la posibilidad de la suspensión de la ejecución de la pena.

El motivo se estima.

Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Onesimo , con estimación de su motivo séptimo y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, de fecha 22 de enero de 2020, que le condenó por delito de administración desleal. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

Susana Polo García Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 1752/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 27 de abril de 2022.

Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 1041/18, dimanante de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, en causa seguida por delito de administración desleal contra los acusados Teofilo, con DNI NUM001, Onesimo, con DNI NUM002 y contra Jose Antonio, con DNI NUM003, cuya sentencia de fecha 22 de enero de 2020, ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda en el día de la fecha, haciendo constar:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.