STS 379/2022, 5 de Mayo de 2022

El 16 de diciembre de 2015 se presentó demanda interpuesta por D. Faustino y D. Feliciano contra La Caixa S.A. (en puridad, contra Caixabank S.A.) y la aseguradora UAB BTA Draudimas solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1°.- Se declare la responsabilidad solidaria de CAIXABANK, S.A. (ANTES LA CAIXA) Y UAB BTA DRAUDIMAS, dimanarte de las pólizas de garantía suscritas con la mercantil TRAMPOLIN HILLS GOLF RESORT, S.L., con el fin de garantizar la restitución de las aportaciones anticipadas por los actores al amparo de la Ley 57/68, siendo irrelevante al caso la inexistencia de documento de aval individualizado o seguro nominativo; declarándose la eficacia de dichas pólizas como garantía solidaria de la devolución de las cantidades anticipadas por los actores, en los casos previstos en meritada norma.

"2°.- Subsidiariamente, se declare la responsabilidad de ambas codemandadas (CAIXABANK, S.A. (ANTES LA CAIXA) Y UAB BTA DRAUDIMAS), por no haber cumplido la obligación "in vigilando" impuesta por el art. 1.2 "in fine" (*) de meritada Ley 57/68, al no haberse asegurado de que los anticipos depositados por los actores estaban debidamente garantizados, de modo que quedase asegurada su devolución en los casos previstos por la norma (*- "Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior").

"3° En consecuencia de cualquiera de los dos pronunciamientos declarativos, se declare la asimilación de los demandantes a la situación y condición jurídica que tendrían exactamente como beneficiarios y titulares de certificados de aval o seguro individual por el importe de sus correspondientes aportaciones anticipadas, condenando a ambas codemandadas solidariamente, a la restitución del principal anticipado más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de ingreso de cada anticipo, hasta la fecha de efectivo pago, tal y como previene la Disposición Adicional 1ª de la LOE 38/99, fijándose el importe de los reintegros en la cantidad de 65.500,00 Euros, en concepto de principal, más otros 26.641,91 Euros, en concepto de intereses devengados desde la fecha de cada ingreso hasta el día de la interposición de la demanda (16/12/2015), con más los intereses legales que se sigan devengando desde la última fecha de cálculo de los intereses y hasta el día del efectivo reintegro de las aportaciones.

"4°.- Se condene a las codemandadas al pago de las costas".

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Valencia, dando lugar a las actuaciones n.º 2171/2015 de juicio ordinario, y emplazadas las entidades demandadas, la parte demandante presentó escrito manifestando su voluntad de desistir respecto de UAB BTA Draudimas, y por decreto de 25 de febrero de 2016 se acordó sobreseer el procedimiento respecto de dicha entidad y que continuara respecto de Caixabank S.A. Esta entidad compareció y contestó a la demanda planteando la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, oponiéndose también en cuanto al fondo y solicitando por todo ello la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Recibido el pleito a prueba y seguidos por sus trámites, la magistrada-juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 23 de enero de 2018 con el siguiente fallo

"Estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Florentina Perez Samper, en nombre y representación de Procuradora de DON Faustino y DON Feliciano, contra la entidad CAIXABANK SA; y declaro la responsabilidad de la demandada dimanante de las pólizas de garantía suscritas con la mercantil "Trampolín Hills Golf Resort SL", al amparo de la Ley 57/1968; declarando la asimilación de la parte actora a la situación y condición jurídica que tendría exactamente como beneficiarios y titulares del certificado de aval o seguro individual por el importe de su aportación anticipada. Y, debo condenar y condeno a CAIXABANK SA a pagar a los demandantes la cantidad de 65.500 euros, más otros 26.641,91 euros en concepto de intereses devengados desde la fecha de cada ingreso hasta la interposición de la demanda, más los intereses legales que sigan devengándose hasta el completo pago. Con imposición de costas procesales a la parte demandada".

Interpuesto por la entidad demandada contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opuso la parte demandante y que se tramitó con el n.º 372/2018 de la sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, esta dictó sentencia el 28 de noviembre de 2018 con el siguiente fallo:

"Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LA CAIXA SA contra la sentencia de fecha 23/01/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia en el Juicio Ordinario 2.171/15, resolución que revocamos acordando en su lugar desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de Faustino y Feliciano contra LA CAIXA SA, a la que se absuelve de las pretensiones deducidas, imponiendo a la parte demandante las costas de la primera instancia. No se hace expresa imposición de las costas de este recurso".

Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandante-apelada interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en dos motivos con los siguientes enunciados:

"MOTIVO PRIMERO. ERROR PATENTE EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RESPECTO AL INGRESO DE LOS ANTICIPOS EN CUENTA DE TITULARIDAD DE LA PROMOTORA ABIERTA EN CAIXA. Se formula al amparo del artículo 469.1-4º de la Ley 1/2000, invocando la vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución Española, por haber incurrido la Sentencia recurrida en error patente en forma suficiente para vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, resultando inválida jurídicamente por infracción de tal derecho fundamental. Y ello porque considera la sentencia que, si bien consta probada la realidad de los anticipos, en cambio existe una "falta de constatación de que los pagos realizados se ingresasen en cuenta alguna" [...]".

"MOTIVO SEGUNDO. ERROR PATENTE EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL SOBRE EL HECHO DEL NÚMERO DE VIVIENDAS ADQUIRIDAS POR LOS ACTORES, SRES. Faustino Y Feliciano.

Se formula el presente motivo al amparo del artículo 469.1-4º de la Ley 1/2000, invocando la vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución Española, por haber incurrido la Sentencia recurrida en error patente en forma suficiente para vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, concluyendo de manera ilógica y arbitraria en atención a los hechos y pruebas existentes, resultando inválida jurídicamente por infracción de tal derecho fundamental. Y ello porque considera la sentencia que los actores, además de las dos viviendas adquiridas en la promoción objeto de autos que son objeto de la presente litis, habrían adquirido una tercera vivienda, dato este que la sentencia infiere, únicamente del hecho de que uno de los recibos de pago de anticipos aportados con la demanda se refiera en su concepto a una vivienda distinta, concluyendo que necesariamente indicaría que se adquirió por los actores una tercera vivienda, y que esa compra de tres viviendas excluye la condición de consumidor de los actores "que en ningún momento explican el porque de esas tres adquisiciones" [...]".

El recurso de casación, formulado al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, se articulaba en tres motivos con los siguientes enunciados:

"MOTIVO PRIMERO. RESPECTO DE LA CONDICIÓN DE LOS ACTORES COMO CESIONARIOS DE VIVIENDA AMPARADOS POR LA PROTECCIÓN QUE DISPENSA LA LEY 57/68 POR LA FINALIDAD DE LA ADQUISICIÓN. Se formula el presente recurso al amparo del motivo contemplado por el artículo 477.1 de la LEC, invocando como elemento integrador del interés casacional, la oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo pronunciada en las Sentencias n° 360/2016 de 1 de Junio de 2016 y nº 582/2017, de 26 de octubre de 2017, pronunciadas en aplicación de los arts. 1, 2, 3 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que se consideran infringidos, al haber excluido el Tribunal sentenciador a la parte actora del estatuto jurídico que le es propio en su condición de adquirente de vivienda sobre plano, concluyendo que la finalidad de la adquisición no era para uso personal residencial del actor, sino para invertir, siendo así que los hechos probados obrantes en autos no permiten inferir que concurran aquí los únicos supuestos en los que la jurisprudencia admite la exclusión de la norma tuitiva [...]".

"MOTIVO SEGUNDO. RESPECTO DE LA FALTA DE INGRESO EN CUENTA ESPECIAL. EL DEPÓSITO DE ANTICIPOS EN LA CUENTA ESPECIAL ES UN DERECHO DEL COMPRADOR. Se formula el presente recurso al amparo del motivo contemplado por el artículo 477.1 de la Ley 1/2000, invocando como elemento integrador del interés casacional, la oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que reafirma el carácter irrenunciable de los derechos instituidos por la Ley 57/68 en favor del cesionario, y pronunciada entre otras en la Sentencias, nº 275/2015 de 13 de Enero de 2015, (rec. 2300/2012) del Pleno de la Sala Primera, y la STS n° 780/2014, de 30 de abril de 2015, pronunciadas en aplicación de los arts. 1, 2, 3 y 7, de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y el art. 4 de la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, que se consideran infringidos, al haber excluido la Audiencia a la parte actora del estatuto jurídico que le es propio en su condición de adquirente de vivienda sobre plano bajo la argumentación de que la entidad Caixabank no pudo tener capacidad de control sobre los anticipos al no haberse ingresado en cuenta especial en la entidad, desplazando al comprador las consecuencias perjudiciales de la falta de ingreso en cuenta especial, obviando que ésta es una exclusiva obligación del promotor, y un derecho del comprador [...]".

"MOTIVO TERCERO. DE LA CAPACIDAD DE CONTROL DE LA ENTIDAD AVALISTA DE LA LEY 57/68 SOBRE LOS ANTICIPOS EFECTUADOS AL PROMOTOR, CON INDEPENDENCIA DE SI SE REALIZARON MEDIANTE INGRESO EN CUENTA O SE REALIZARAN EN EFECTIVO METÁLICO AL PROMOTOR Y NO INGRESADOS POR ESTE EN CUENTA BANCARIA DE LA ENTIDAD AVALISTA. Se formula el presente motivo de recurso al amparo del motivo contemplado por el artículo 477.1 de la Ley 1/2000, invocando como elemento integrador del interés casacional, la oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo pronunciada en la Sentencia n°. 436/2016 de 29 de Junio de 2016, en la Sentencia n° 739/2016, de 21 de diciembre de 2016, y en la Sentencia 420/2017, de 4 de julio de 2017, en aplicación de los art. 1, 2, 3 y 7 de la Ley 57/68, en relación con el art. 4 de la OM 29 noviembre de 1968, preceptos que se consideran infringidos, al exonerar al banco-avalista al que se le exige la responsabilidad como garante del art. 1.1 Ley 57/68 - y no la responsabilidad del 1.2 de la Ley, que se exigiría al depositario en su caso, en ausencia de garantía y que no es la acción ejercitada en el presente proceso - de la obligación de restitución de los anticipos, bajo el único argumento de que la entidad no habría podido controlar los anticipos por no haber sido ingresados en cuenta alguna de la entidad avalista, ignorando la sentencia que esa capacidad de control debe ser enjuiciada en cada caso concreto [...]".

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes, los recursos fueron admitidos por auto de 3 de marzo de 2021, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la inadmisión de los recursos, o subsidiariamente su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 6 de abril del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el siguiente día 27, en que ha tenido lugar.

En el presente litigio los dos compradores, conjuntamente como única parte compradora, de dos viviendas en construcción (en sendos contratos de compraventa) pertenecientes al residencial "Trampolin Hills Golf Resort" reclaman de la avalista colectiva (Caixabank S.A., en adelante Caixabank) la totalidad de las cantidades que dicen haber entregado en su día a la promotora a cuenta del precio de cada una de ellas (más intereses desde las respectivas entregas), y dada la razón decisoria de la sentencia recurrida para desestimar la demanda, la controversia en casación se centra en determinar, en primer lugar, si es o no aplicable a los compradores-recurrentes el régimen de garantías de la Ley 57/1968 y, en caso de serlo, si dicha entidad avalista debe responder de las cantidades que se reclaman, abonadas en efectivo pero no ingresadas en ninguna cuenta de la promotora.

A tenor de lo declarado probado en este litigio y de los antecedentes tomados en consideración por la doctrina jurisprudencial de esta sala al resolver recursos sobre la responsabilidad de Caixabank S.A. como avalista colectiva de la promotora del residencial "Trampolin Hills Golf Resort" (entre otras, sentencias 623/2021, de 22 de septiembre, y 595/2021, 596/2021, y 598/2021, estas tres últimas de 13 de septiembre), para la decisión de los presentes recursos, de casación y por infracción procesal, son relevantes los siguientes hechos y antecedentes:

1. Hechos probados o no discutidos:

   1.1. Con fecha 17 de abril de 2006, D. Faustino, casado y residente en Partida DIRECCION000 NUM000, de Elche (Alicante), y D. Feliciano, casado y residente en Partida DIRECCION001 NUM001, de Elche (Alicante), actuando ambos conjuntamente como parte compradora, suscribieron con la entidad Trampolin Hills Golf Resort S.L. un contrato privado de compraventa (doc. 2 de la demanda) que tenía por objeto una vivienda en construcción (más garaje y trastero anejos) de la urbanización denominada "Trampolin Hills Golf Resort", promovida por la vendedora en una parcela de su propiedad sita en Campos del Río (Murcia). El precio de venta de la vivienda, identificada como "Bloque NUM002", "Escalera NUM003", " NUM004", "Modelo Zahara", se fijó en 95.000 euros más IVA.

   Con fecha 12 de julio de 2006 los citados señores Faustino y Feliciano, actuando de nuevo conjuntamente como parte compradora, suscribieron con la citada promotora un segundo contrato de compraventa (doc. 3 de la demanda) sobre otra vivienda de la misma promoción, también modelo "Zahara" pero ubicada en "Bloque NUM005", "Escalera NUM006", " NUM004", cuyo precio se fijó en 100.000 euros más IVA.

   1.2. En lo que aquí interesa, en los contratos se incluían las siguientes estipulaciones:

   Una estipulación segunda, que regulaba el calendario de pagos, según la cual, en el caso del primer contrato, los compradores debían abonar 6.000 euros como arras antes de la firma (en concreto, el 17 de marzo de 2006) y otros 25.000 euros más 7% de IVA (26.750 euros en total) como primer pago en el momento de la firma del contrato, y en el caso del segundo contrato, 6.000 euros como arras antes de la firma, en dos pagos de 3.000 euros cada uno (uno el 20 de abril de 2006 y el otro el 27 del mismo mes y año), y otros 25.000 euros más 7% de IVA (26.750 euros en total) como primer pago en el momento de la firma de este segundo contrato.

   Una estipulación séptima, fruto de negociación individual al no formar parte de otros contratos similares sobre viviendas de la misma promoción, según la cual, una vez realizado el pago de los 25.000 euros que debían abonarse en el momento de la firma de cada contrato, la parte compradora podía "ceder su posición a terceros, siendo de su cuenta los impuestos, tasas, gastos notariales o de cualquiera naturaleza que dicha transmisión pudiere devengar".

   1.3. A cuenta del precio de compra de las dos viviendas los compradores anticiparon a la promotora las siguientes cantidades (se inserta tabla para una mejor comprensión):

   Todas esas cantidades se abonaron a la promotora en efectivo con la única excepción de uno de los dos pagos (por importe de 13.375 €) de la cantidad total de 26.750 euros (IVA incluido) que debía entregarse en el momento de la firma del contrato referido de la vivienda del bloque NUM005, el cual se satisfizo a la promotora mediante cheque (doc. 11 de la demanda).

   También consta que con fecha 20 de abril de 2006 los compradores entregaron a la promotora la cantidad de 3.000 euros en efectivo, pero por una vivienda distinta de las dos viviendas que son objeto de este litigio, toda vez que en el concepto de pago se indicó: "por pago reserva de la vivienda en bloque NUM007, NUM004 Zahara, Escalera NUM008" (doc. 10 de la demanda).

   En consecuencia, la cantidad total anticipada por los compradores por las dos viviendas objeto de litigio fue de 62.500 euros, que con los 3.000 anticipados por la referida tercera vivienda sumaba un total de 65.500 euros.

   1.4. La devolución de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas de dicha promoción estaba garantizada mediante "Póliza de contragarantía de línea de avales" suscrita por la promotora con "La Caixa" (hoy Caixabank) con fecha 17 de mayo de 2005, cuyo límite máximo fue ampliado en dos ocasiones y en virtud de la cual Caixabank ha admitido en otros litigios haber expedido certificados individuales en favor de aquellos compradores de viviendas de la misma promoción que ingresaron sus anticipos en la cuenta especial (terminada en 280) abierta por la promotora en dicha entidad.

   1.5. La construcción ni siquiera llegó a iniciarse y la promotora fue declarada en concurso, procedimiento en el que se acordó la apertura de la fase de liquidación y se reconoció a los compradores un crédito por importe de 65.600 euros (doc. 13 de la demanda).

2. Después de que Caixabank no atendiera la reclamación extrajudicial de fecha 4 de diciembre de 2015, a mediados del mismo mes los compradores interpusieron la demanda del presente litigio contra dicho banco (también contra la aseguradora Draudimas, respecto de la que luego desistieron), interesando la condena de dicha entidad bancaria a la restitución del total de las cantidades anticipadas (65.500 euros) más sus intereses desde que hicieron los respectivos pagos (que a fecha de la demanda se calculaban en 26.641,91 euros). Fundaban sus pretensiones, con carácter principal, en la eficacia de la garantía colectiva otorgada en su día por la entidad demandada y, con carácter subsidiario, en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968. Por lo que ahora interesa, sobre la finalidad de las compras en la demanda se alegaba que los compradores eran amigos, que cada uno de ellos estaba casado y tenía descendencia y que compraron las viviendas "para su disfrute familiar", y con respecto a la responsabilidad de Caixabank se argumentaba, en síntesis, que ante el incumplimiento contractual de la promotora dicho banco debía responder como garante colectivo de la obligación de aquella de devolver a los compradores la totalidad de los anticipos y sus intereses legales desde la fecha de las respectivas entregas, ya que la efectividad de dicha garantía no dependía de la expedición de avales individuales -que en este caso no se habían entregado-, ni del límite cuantitativo del aval colectivo ni de que las cantidades anticipadas se ingresaran o no en la cuenta especial abierta por la promotora en dicha entidad.

   Caixabank, además de proponer la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, se opuso a la demanda alegando, en síntesis y por lo que ahora interesa: (i) que Caixabank no debía responder, ni tan siquiera como avalista colectivo, de cantidades cuya entrega no se había probado y que en todo caso habrían sido anticipadas a la promotora en metálico y no ingresadas en una cuenta (ni especial ni ordinaria) de la promotora en dicha entidad, lo que determinaba que escaparan a su capacidad de control porque Caixabank no financió la promoción ni tuvo acceso a los contratos; y (ii) que, además, la Ley 57/1968 no era aplicable al caso (págs. 26 y ss. de la contestación) porque los compradores no habían probado que las compraventas tuvieran finalidad residencial, tratándose por el contrario de una inversión propia de una actividad profesional toda vez que los dos compradores eran empresarios -el Sr. Faustino, autónomo, y el Sr. Feliciano comerciante y administrador de varias mercantiles-, titulares de empresas domiciliadas en Elche (concretamente en un polígono industrial que era el mismo que se indicaba en los contratos como lugar de residencia de los compradores), y existían indicios de esa finalidad no residencial tales como la omisión de referencia alguna en la demanda al destino de las viviendas (solo se afirmaba que eran "amigos de toda la vida y que adquirieron para su disfrute familiar sendos apartamentos" porque cada uno de ellos estaba casado y tenía descendencia, a lo que el banco opuso que, si esa hubiera sido verdaderamente la intención de los compradores, lo lógico habría sido que hubieran comprado los apartamentos individualmente, cada uno de ellos con su respectiva esposa), que compraran o al menos reservaran un tercer apartamento (sito en el Bloque NUM005), que se incluyera en los dos contratos una estipulación negociada que permitía a la parte compradora ceder el contrato a terceros y, en fin, que obtuvieran una sustancial rebaja en el precio de cada vivienda.

3. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y condenó en costas al banco.

   Sus razones fueron, en síntesis y por lo que ahora interesa, las siguientes: (i) la Ley 57/1968 era aplicable al caso porque el banco no había probado la "asiduidad, o habitualidad, especulativa o de reventa por parte de los demandantes, ni que fueran destinadas a otro fin que no fuera el de ser habitadas por los compradores", como su reventa o alquiler, al no constituir indicio de esa finalidad especulativa, no residencial, "el que los adquirentes no vivan en el lugar, dado que la residencia temporal también tiene consideración de finalidad residencial, ni lo es tampoco que fueran propietarios de otras viviendas, que eran sus respectivas viviendas habituales, ni que fueran comerciantes o empresarios, pues el objeto de sus respectivos negocios nada tenían que ver con la actividad inmobiliaria"; y (ii) en virtud de las pólizas colectivas el banco debía responder como avalista del total de las cantidades anticipadas objeto de reclamación más sus intereses desde las fechas de cada anticipo, al constar probada su entrega a la promotora (en virtud de los recibos, con el sello y firma de la promotora, y del reconocimiento de un crédito concursal por el importe total de lo reclamado), corresponder a pagos previstos en los contratos y no depender dicha responsabilidad de la expedición de avales individuales ni de que esas cantidades se ingresaran por la promotora en cuenta abierta a su nombre en la avalista colectiva, pues además esta entidad debió controlar dichos pagos ante el incumplimiento del promotor.

4. Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el banco interesando la desestimación de la demanda con base en los mismos argumentos que expuso al contestar a la demanda (en este sentido, fundamento de derecho primero in fine de la sentencia recurrida), en síntesis y por lo que ahora interesa: (i) que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso porque las compraventas tenían una finalidad especulativa (motivo tercero del recurso de apelación) que, contrariamente a lo declarado por la sentencia apelada, había quedado suficientemente probada en atención a los indicios aducidos en la contestación, y, además (pág. 28 del escrito de interposición del recurso de apelación), porque según las declaraciones de la renta aportadas antes del juicio a requerimiento del banco, los demandantes eran propietarios de varios inmuebles que explotaban mediante arrendamiento con ingresos superiores a 6.000 euros anuales; y (ii) que a falta de aval individual por las cantidades objeto de reclamación más sus intereses, la responsabilidad del banco no podía fundarse en las pólizas de contragarantía, por no ser título suficiente (motivo cuarto del recurso de apelación), y, en todo caso, por la imposibilidad de controlar pagos en metálico que no se ingresaron en cuenta alguna de la promotora en dicha entidad bancaria.

   La parte compradora se opuso al recurso con los argumentos de su demanda y de la propia sentencia apelada (en este sentido, fundamento de derecho primero in fine de la sentencia recurrida), de los que cabe destacar, en síntesis y en lo que ahora interesa: (i) que la Ley 57/1968 sí era aplicable al caso (págs. 7 y ss. del escrito de oposición al recurso de apelación) por no haber probado la entidad demandada, como le incumbía, la finalidad no residencial de las compraventas y, en todo caso, porque las declaraciones de la renta de los compradores no probaban que estos se dedicaran asidua o habitualmente al arrendamiento de inmuebles ni que ejercieran actividad empresarial alguna en el sector inmobiliario, y porque tampoco era cierta la compra de una tercera vivienda, al no ser prueba suficiente de este hecho que en uno de los recibos se identificara un tercer inmueble después de que el banco prescindiera de conocer la razón de ello al renunciar sin motivo al interrogatorio de los compradores; y (ii) que al ejercitarse la acción del art. 1.1 de la Ley 57/1968, el aval colectivo era garantía suficiente para que Caixabank respondiera de las cantidades reclamadas más sus intereses.

5. La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación del banco, revocó la sentencia apelada y desestimó íntegramente la demanda, sin imponer a ninguna de las partes las costas de la segunda instancia y con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

   En lo que ahora interesa, la sentencia recurrida razona lo siguiente: (i) Caixabank no debe responder de cantidades entregadas a la promotora en efectivo o mediante cheque, pero no ingresadas en cuenta; (ii) en este sentido, los recibos aportados con la demanda solo prueban la entrega a la promotora de las cantidades que se indican en ellos (por importe total de 65.500 euros frente a los 65.600 euros del importe del crédito reconocido a los compradores en el procedimiento concursal), pero "no revelan de forma cierta la forma en que se efectuaron dichos pagos, en orden al ingreso de los mismos por la vendedora en alguna cuenta suya propia o de la demandada o en alguna otra respecto de las que deba responder la entidad financiera demandada"; y (iii) a todo ello se debe añadir, de un lado, que según los recibos dos pagos se hicieron mediante cheque, pese a lo cual con la demanda solo se aportó fotocopia de un cheque, y, de otro, que "llama la atención el dato de que incluso se aporte otra fotocopia de un recibo por otra vivienda distinta situada en el bloque NUM007, lo que induce a pensar con lógica que la compra de tres viviendas eludía el carácter de consumidor de los compradores, que en ningún momento explican el porqué de estas tres adquisiciones" ("en el mismo sentido y en un caso similar" se cita y extracta la SAP Valencia, Sec. 7.ª, de 19 de enero de 2018, recurso de apelación n.º 524/2017).

6. Contra esta sentencia los demandantes-apelados interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala.

7. La entidad recurrida ha solicitado la desestimación de ambos recursos por causa de inadmisión, al considerar inadmisible el de casación por inexistencia de interés casacional y, subsidiariamente, su desestimación por razones de fondo, esencialmente por no ser aplicable al caso el régimen de garantías de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia que la interpreta por la finalidad especulativa de las compraventas.

Al depender la admisibilidad del recurso por infracción procesal de que el recurso de casación sea a su vez admisible ( d. final 16.ª 1-5.ª, párrafo segundo, LEC), debe decidirse en primer lugar si el recurso de casación adolece de las causas de inadmisión alegadas por la entidad demandada-recurrida (en este sentido, p. ej., sentencia 199/2021, de 12 de abril, con cita de las sentencias 207/2020, de 29 de mayo, de pleno, 36/2020, de 21 de enero, y 622/2019, de 20 de noviembre), que se resumen en la inexistencia de interés casacional por haber doctrina jurisprudencial que declara no aplicable la Ley 57/1968 por la finalidad especulativa de la compraventa en circunstancias que el banco considera similares a las de este caso.

Siguiendo el criterio de las sentencias 573/2021, de 23 de julio, y 623/2020, de 19 de noviembre, sobre viviendas de la misma promoción, tampoco en este caso los óbices de admisibilidad alegados respecto del recurso de casación permiten inadmitirlo en su totalidad, ni en consecuencia procede inadmitir por esta causa el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que según la jurisprudencia es suficiente para superar el test de admisibilidad la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso partiendo del respeto a los hechos probados, y estos requisitos se cumplen en el planteamiento de las cuestiones nucleares del presente recurso de casación, consistentes, como se dijo, en la procedencia o no de aplicar la Ley 57/1968 a los compradores-recurrentes (motivo primero), y en el alcance de la responsabilidad de la entidad avalista colectiva respecto las cantidades anticipadas previstas en los contratos y no ingresadas en cuenta (motivos segundo y tercero).

En consecuencia, al ser admisible el recurso de casación procede entrar a conocer del recurso extraordinario por infracción procesal

Recurso extraordinario por infracción procesal

Este recurso se articula en dos motivos formulados al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, por error patente en la valoración probatoria del tribunal sentenciador, el primero fundado en infracción de los arts. 24.1 de la Constitución y 326 LEC, sobre la falta de ingreso de los anticipos, al entender los recurrentes que al menos dos de ellos sí se ingresaron en una cuenta ordinaria de la promotora en la avalista Caixabank, y el segundo fundado únicamente en infracción del art. 24 de la Constitución por discrepar los recurrentes de la conclusión fáctica del tribunal sentenciador "sobre el hecho del número de viviendas adquiridas", dada la relevancia que a juicio de los recurrentes la sentencia recurrida atribuye a este dato para deducir que las dos compraventas litigiosas tuvieron una finalidad especulativa, no residencial.

La entidad bancaria recurrida ha solicitado la inadmisión del recurso, o subsidiariamente su desestimación, pero, como resulta de sus argumentos, no por concurrir causas de inadmisión específicamente aplicables a sus motivos, sino únicamente por considerar inadmisible el de casación, de modo que, rechazada la inadmisión de este, procede resolver los motivos del recurso por infracción procesal.

El motivo primero ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) Al pretender sustituir la valoración probatoria del tribunal sentenciador por las particulares conclusiones que la parte recurrente extrae de unos documentos privados carentes del valor de prueba plena que les atribuye (como recuerda la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre, "la expresión "prueba plena" del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal de instancia no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y con el conjunto de las pruebas aportadas [ SSTS 47/2012, de 17 de julio, con cita de las STSS 458/2009, de 30 de junio, 403/2009, de 15 de junio, y 785/2011, de 27 de octubre]"), su planteamiento no respeta los límites de la función revisora de la prueba por esta sala, al ser jurisprudencia reiterada que no es viable un motivo "que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas" ( sentencia 572/2019, de 4 de noviembre, citada por las posteriores 116/2020, de 19 de febrero, 639/2020, de 25 de noviembre, 681/2020, de 15 de diciembre, y 351/2021, de 20 de mayo).

2. ) Según la jurisprudencia de esta sala (entre otras, las ya citadas sentencias 623/2021, 595/2021, 596/2021 y 598/2021, sobre viviendas de la misma promoción), la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda, pero no depende de que los anticipos se hayan ingresado o no en una cuenta abierta en el banco avalista o en otra entidad ni del carácter de dicha cuenta, doctrina jurisprudencial de la que resulta la irrelevancia que para el caso tiene la fijación como hecho probado del ingreso de todos o (como se sostiene en el motivo) de parte de los anticipos en una cuenta bancaria de la promotora.

   Y el motivo segundo también ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) Su planteamiento, en el que tan solo se cita como infringido el art. 24 de la Constitución, tampoco respeta los límites de la función revisora de la prueba por esta sala, al ser jurisprudencia reiterada (p.ej. sentencia 24/2021, de 25 de enero, y las que en ella se citan) que el error fáctico -material o de hecho- "ha de ser inmediatamente verificable de forma incontrovertible a través de las actuaciones judiciales y necesariamente referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto (entre otras, sentencias 484/2020, de 22 de septiembre, 337/2020, de 22 de junio, y 298/2020, de 15 de junio), todo lo cual obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error, siendo insuficiente la mera cita como infringido del art. 24 de la Constitución, sin mayor concreción -es decir, sin identificar con precisión en qué consiste la supuesta indefensión material- (entre otras, sentencias 333/2020, de 22 de junio, y 568/2018, de 10 de octubre)".

2. ) La valoración del doc. n.º 10 por el tribunal sentenciador no puede considerarse ilógica ni arbitraria, de una parte por sustentarse en los propios términos de dicho documento (un recibo o justificante de pago), de los que resulta la inequívoca identificación de una vivienda diferente de las dos que fueron objeto de las compraventas litigiosas y una fecha de pago (20 de abril de 2006) que impide vincular el anticipo documentado (tanto por su importe como por su concepto) con cualquiera de los previstos en dichos contratos; y de otra parte, porque si verdaderamente hubiera sido intención de las partes compradora y vendedora aplicar el importe de ese recibo a la vivienda del bloque NUM005 objeto del contrato de 12 de julio de 2006, tampoco se entiende por qué no se especificó tal circunstancia en el propio contrato.

   Recurso de casación

Este recurso se articula en tres motivos, todos ellos fundados en infracción de los arts. 1, 2, 3 y 7 de la Ley 57/1968 en el caso del primero por vulneración de la jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 57/1968 y en el caso de los otros dos por vulneración de la jurisprudencia relativa a la responsabilidad de la entidad avalista colectiva.

Como fundamento del motivo primero se alega, en síntesis, que los hechos probados "no permiten inferir que concurran aquí los únicos supuestos en los que la jurisprudencia admite la exclusión de la norma tuitiva", pues dicha jurisprudencia excluye la finalidad residencial no por el hecho de que se compren dos o más viviendas, sino solo si se acredita "de manera exhaustiva" que la compraventa se realiza "en el ámbito de una actividad mercantil o profesional desempeñada con habitualidad en el momento de la compra, o sin ser profesional, para traficar con ella", circunstancias que no resultarían de la prueba porque el banco no ha probado, como le incumbía, que los compradores tuvieran una actividad profesional relacionada con la compraventa de viviendas para inversión ni la existencia de reventa, ya que en la demanda se dejó claro que los compradores eran amigos que, actuando a título personal, compraban para disfrute personal suyo y de sus familias, la sentencia recurrida deduce la intención inversora del tenor del recibo aportado como doc. 10 de la demanda, que para los recurrentes no es prueba de que se compraran tres viviendas y no dos, y, en fin, en los contratos se hizo expresa mención a la Ley 57/1968.

Como fundamento del motivo segundo se alega, en síntesis, que la responsabilidad del banco avalista colectivo no puede depender del ingreso de los anticipos en una cuenta especial abierta en dicha entidad, y menos aún cuando los contratos no contenían mención alguna sobre la cuenta en que debían hacerse los pagos (siendo esta la razón, según los recurrentes, por la que se hicieron en metálico y mediante cheque, siguiendo las instrucciones del promotor).

Como fundamento del motivo tercero se alega, en síntesis, que no puede exonerarse de responsabilidad al banco demandado por el hecho de que los anticipos no se ingresaran en una cuenta de la promotora en la entidad avalista, pues al exigírsele responsabilidad como avalista y no como receptor de los anticipos lo relevante es que todas las cantidades anticipadas estaban previstas en los contratos, además de que "al menos dos de los cheques entregados por los actores al promotor en pago de los anticipos fueron ingresados en la cuenta ordinaria de Caixa".

Caixabank se ha opuesto al recurso de casación en su totalidad, alegando, como óbice de admisibilidad, pero también como razón para desestimarlo, que no se respetan los hechos probados que llevaron a la sentencia a concluir, como ratio decidendi, que la Ley 57/1968 no es aplicable a los compradores-demandantes por tratarse de compraventas con una finalidad no residencial, y que ante tales hechos y circunstancias no procede exigir responsabilidad como avalista colectiva a la entidad demandada.

1. En primer lugar hay que resolver si los recurrentes se encuentran o no comprendidos en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, cuestión a la que se refiere el motivo primero y esencial, según la jurisprudencia de esta sala, por el carácter imperativo de la Ley 57/1968 y el carácter irrenunciable que su art. 7 asigna a los derechos de los compradores ( sentencias 573/2021, de 23 de julio, y 623/2020, de 19 de noviembre sobre compraventas de viviendas de la misma promoción, y sentencias 385/2021, de 7 de junio, 161/2018, de 21 de marzo, y 582/2017, de 26 de octubre), debatida en las instancias y constitutiva de una de las razones decisorias de la sentencia recurrida para desestimar la demanda. Por lo tanto, solo en el caso de que resulte aplicable a los compradores el régimen de garantías de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia procederá resolver la cuestión planteada en los otros dos motivos de casación.

2. Como recuerda la citada sentencia 573/2021, la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, y las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia 623/2020 en estos términos:

   "[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016, la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")".

   En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la sentencia 573/2021 también recuerda que la misma sentencia 623/2020 declara al respecto lo siguiente:

   "La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, "la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'"".

   En aplicación de esta jurisprudencia:

   -La misma sentencia 573/2021 consideró que la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primera instancia, había apreciado correctamente la finalidad no residencial de las compras (dos viviendas de una misma promoción) tras valorar indicios tales como que en la demanda nada se dijese sobre la finalidad residencial de las compras, que las aclaraciones ulteriores (en el acto del juicio y en conclusiones) no fueran determinantes para excluir la intención inversora y, sobre todo, que el comprador obtuviera una significativa rebaja en el precio de las viviendas, ya que este último dato, unido al hecho de que ni tan siquiera todas las cantidades anticipadas por el comprador-demandante a la promotora tuvieran correspondencia en los contratos, no hacía sino corroborar la existencia de acuerdos o pactos entre comprador y promotora que no podían ser opuestos al banco demandado. Y añadió que lo antedicho no quedaba desvirtuado por la existencia de una cláusula contractual que aludía a un "aval bancario de Caixabank", ya que no vinculaba al banco por su condición de tercero no sometido a las normas imperativas de la Ley 57/1968.

   -La sentencia 385/2021 concluyó que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción, ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora, oportunamente aducidos por el banco tanto al contestar a la demanda como al recurrir en apelación, tales como "el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia", la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una "cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros".

   -La sentencia 623/2020 consideró que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda".

   -La sentencia 460/2020, de 24 de junio, razonó que la sentencia recurrida había fundado correctamente su decisión de considerar inaplicable la Ley 57/1968 en atención a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares", todos ellos residentes en el extranjero.

   -Y la sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la de residencia del comprador).

3. Finalmente, según la jurisprudencia, si existe pacto entre un comprador inversor y la promotora por el cual esta se obligue a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual (en este sentido, sentencias 857/2021, de 10 de diciembre, 36/2020, de 21 de enero, 587/2020, de 10 de noviembre, y la tantas veces citada sentencia 573/2021).

De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al motivo primero se desprende que debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) Para justificar el supuesto destino residencial de las dos viviendas los compradores-demandantes se limitaron a decir en su demanda que las querían para el disfrute de sus respectivas familias porque estaban casados y tenían descendencia, si bien las compraban conjuntamente porque eran íntimos amigos, todo ello sin la menor argumentación sobre la razón por la que no compraban con sus respectivas esposas, a las que tampoco identificaban. Frente a esa ambigüedad el banco demandado, lejos de limitarse a pedir que recayeran en los demandantes las consecuencias negativas de la falta de prueba de lo que les incumbía, lo que hizo, primero al contestar a la demanda y después al recurrir en apelación, fue indicar múltiples indicios de la finalidad especulativa de las compraventas, uno de los cuales fue la supuesta compra de una tercera vivienda (por deducirse este hecho del recibo aportado como doc. 10 de la demanda), y, además, otros que la jurisprudencia considera relevantes para apreciar una finalidad no residencial, como que tuvieran su residencia en una ciudad distinta de la localización de las viviendas, la obtención de una rebaja significativa en el precio a cambio de pagos en metálico y, sobre todo, la inclusión en los dos contratos de una estipulación negociada que permitía a la parte compradora ceder el contrato a terceros. A excepción de la obtención de una rebaja en el precio, que no se ha considerado probada, los otros hechos aducidos oportunamente por el banco ni tan siquiera se discuten y, según se ha razonado ya, se encuentran entre los que la jurisprudencia valora como indicios que permiten apreciar una finalidad inversora.

2. ) En estas circunstancias, que para considerar probada la finalidad no residencial el tribunal sentenciador tomase en consideración que en uno de los recibos se identificara una tercera vivienda, respondía a la lógica más elemental.

3. ) Lo antedicho no queda desvirtuado por la mención de la Ley 57/1968 en la cláusula quinta de los contratos de compraventa, pues como en el caso de la sentencia 623/2020 sobre viviendas de la misma promoción, "lo único que se convino en el contrato de compraventa en relación a la restitución de las cantidades anticipadas para caso de incumplimiento de la vendedora fue la garantía de la promotora y la personal y solidaria de su administrador" y en cualquier caso es jurisprudencia reiterada de esta sala que el pacto entre comprador y vendedor no obliga al avalista colectivo a responder de los anticipos no garantizados mediante aval individual cuando la compraventa no esté incluida, por su finalidad no residencial, en el ámbito protegido por la Ley 57/1968 ( sentencia 161/2018, de 21 de marzo, y otras muchas posteriores como las sentencias 460/2020, de 3 de septiembre, 623/2020, de 19 de noviembre, 573/2021, de 26 de julio, 27/2022, de 18 de enero, y 52/2022 y 53/2022, ambas de 31 de enero).

La desestimación del motivo primero determina la improcedencia de examinar los otros dos motivos del recurso de casación ( sentencia 623/2020), al no ser aplicable la Ley 57/1968 a las compraventas litigiosas y, consecuentemente, no haber asumido la entidad bancaria demandada ninguna obligación de garantía frente a los compradores-demandantes respaldada por el régimen tuitivo de dicha ley y la jurisprudencia que se invoca como infringida en los motivos segundo y tercero.

Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el art. 394.1, todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente, que además, conforme a la d. adicional 15.ª 9 LOPJ, perderá los depósitos.