STS 391/2022, 10 de Mayo de 2022

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª Francisca Dolores Rodríguez Nieto, en nombre y representación de D. Carlos Alberto y D.ª Leticia, interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Juan Francisco y Construcciones Germans Manzano López, S.L., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] estimando la demanda y se les condene a:

   1. A realizar, en el plazo de un mes a contar de la Sentencia las acciones necesarias para solucionar los problemas de filtración que están soportando mis representados.

   2. A realizar, en igual plazo, la solución constructiva de revestimiento con piedra licorella de 15 cm de grosor sobre la pared de la fachada de la planta sótano y valla exterior de la finca.

   3. La indemnización a favor de mi representado de la cantidad de novecientos trece euros ochenta y cinco céntimos (913,85 €) por otros perjuicios sufridos consecuencia del mal actuar de los hoy codemandados.

   4. Y para el caso de que en el plazo de un mes a contar de a Sentencia no se hayan ejecutado las obras necesarias para la correcta adecuación de la vivienda atendiendo los anteriores apartados a) y b), se solicita, en forma subsidiaria, la condena pecuniaria de los codemandados al pago a favor de mis representados de la cantidad de veintitrés mil ochocientos treinta y ocho euros con diecisiete céntimos (23.838,17 €), que es el presupuestado como de reparación al que, en su caso, y en ejecución de sentencia, se le tendrá que adicionar el que corresponda.

   5. Al pago de las costas e intereses".

2. - La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Granollers y se registró con el n.º 1080/13. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

3. - El procurador D. Carles Vargas Navarro, en representación de D. Juan Francisco, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] dicte en su día sentencia desestimándola y absolviendo libremente de ella a mi mandante, con imposición de costas a la parte actora".

   Mediante diligencia de ordenación de 21 de marzo de 2014, Construccions Germans Manzano López, S.L., fue declarada en rebeldía procesal.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Granollers dictó sentencia de fecha 2 de febrero de 2016, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que desestimando la demanda presentada por Don Carlos Alberto y Doña Leticia representada por el Procurador de los Tribunales Don Carles Vargas, y frente a la entidad mercantil Construcciones Germans Manzano López S.A., (en situación de rebeldía procesal), debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados contra ellos, con expresa condena en costas a la parte actora al haber sido desestimadas todas sus pretensiones".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de don Carlos Alberto y doña Leticia.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 14.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 798/2016, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Carlos Alberto y Doña Leticia, contra la sentencia de 2 de febrero de 2016, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Granollers, y, por ende, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Eloisa Rodes Casas, en representación de doña Leticia y D. Carlos Alberto, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   "Infracción del art. 348 LEC, en relación con el 335 de igual Ley y al art. 24 de la Constitución Española, por no ajustarse la valoración de la prueba a una sana crítica de la practicada".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "El recurso que se interpone se funda en la infracción del artículo 1969 del Código civil, en relación a la indebida aplicación del Artículo 17 y 18 de la Ley de la Edificación y al criterio jurisprudencial seguido por nuestros Tribunales en el modo de calificar el daño causado a una o un defecto en la construcción en el que intervenga el elemento "agua" como continuado y no permanente y, todo ello, en orden a conseguir la no aplicación de la excepción de la prescripción por entender que el "dies a quo" debe arrastrarse al momento de conocer el hecho, causa-origen o al de calibrar su alcance o reparación".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 21 de abril de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Carlos Alberto y D.ª Leticia contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14.ª, en el rollo de apelación nº 798/2016, dimanante del juicio ordinario nº 1080/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers.

   2. ) Abrir el plazo de veinte días a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición a los recursos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

   De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo el procurador D. José Ramón Couto Aguilar, en representación de don Juan Francisco, mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 31 de marzo de 2022 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 3 de mayo del presente, fecha en que ha tenido lugar.

Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de las consideraciones siguientes:

1. - Los demandantes D. Carlos Alberto y D.ª Leticia, como propietarios y promotores de la casa, sita en Sant Feliu de Codines, CALLE000 número NUM000 (Barcelona), interpusieron demanda contra D. Juan Francisco, aparejador, y Construcciones Germáns Marizano López, S.A, contratista, a los que consideran responsables de las patologías que presenta dicho inmueble, debidas a la deficiente ejecución de la construcción, que afectan a su habitabilidad, estabilidad, solidez y estructura, afirmando que la acción deducida se encuentra dentro del plazo de diez años que marca la ley, y que los daños y patologías se manifestaron de forma paulatina desde la terminación de la vivienda.

   Los defectos, cuya reparación se reclaman, se localizan en las plantas sótano y alta del edificio. Consisten en daños en paredes y techo, y en los días de lluvia entrada de agua desde el exterior, provocando humedades, trastornos de habitabilidad, que afectan a la solidez de la estructura. En la planta sótano tiene como causa una errónea ejecución del punto más débil de la impermeabilización de la terraza ubicada en la planta superior, la unión entre la pared y los cerramientos, junto a un defectuoso recubrimiento de sus paredes. Y el segundo, en la planta alta de la edificación, tiene su origen en la errónea impermeabilización del tejado, la unión entre el tubo de una chimenea y la cubierta.

   También se sostiene que los actores conocieron que el acabado de revestimiento de la pared con fachada al garaje y valla exterior no se ajustaban con el fijado en el proyecto de obra, ya que en éste se menciona un levantamiento de un muro para ser revestido de piedra natural que, según las partidas 5.15 y 5.16, tenía un grosor de 15 centímetros y finalmente se decidió colocar un aplacado de 15 centímetros, lo que implicó una desprotección de la estructura de la finca, afectando a la estética del edificio, siendo el único beneficiado el constructor, por lo que debe retirarse el aplacado y sustituirlo por una piedra natural de licorella de 15 cm de grosor.

   En definitiva, se postuló la condena de los demandados a realizar las reparaciones necesarias para solucionar los problemas de filtración, así como a ejecutar la solución constructiva de revestimiento con piedra licorella de 15 cm de grosor sobre la pared de la fallada de la planta sótano y valla exterior de la finca; todo ello unido a una indemnización de novecientos trece euros con ochenta y cinco céntimos por otros perjuicios sufridos a consecuencia del mal actuar de los demandados. Con carácter subsidiario, se interesó la condena pecuniaria al pago a favor de la actora de la cantidad de 23.838,17 euros, coincidente con la presupuestada como reparación por el arquitecto D. Gaspar. También se reclama la cuantía de 708 euros por minuta de letrado y 60,65 euros por la cuenta del procurador, por intervención en el acto de conciliación, al que no acudió el demandado en el Juzgado de Paz de Sant Feliu de Codines, en fecha 30 de julio de 2012.

2. - La contratista no compareció al procedimiento y el demandado Sr. Juan Francisco se opuso a la demanda. En primer lugar, sosteniendo que la acción deducida estaba sujeta a la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE). En segundo término, con la alegación de la prescripción de la acción, toda vez que transcurrió el plazo de dos años del art. 18 de la precitada disposición para exigir la responsabilidad de los agentes de la construcción. Para ello, se parte de la base de que los daños aparecieron desde la terminación de la vivienda dentro del plazo de garantía y que, de ninguna manera, se trata de defectos o vicios afectantes a la cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. A continuación, en cuanto al fondo, solicitó la desestimación de la demanda, en tanto en cuanto las soluciones constructivas adoptadas, durante la ejecución de la obra, son responsabilidad del arquitecto, que las variaciones entre lo verificado en el proyecto y lo construido son normales e introducidas por los actores, y, por último, que, en todo caso, los defectos son de mera ejecución atribuibles exclusivamente a los operarios de la constructora.

3. - El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Granollers, que tramitó el procedimiento por todos sus cauces, dictando sentencia en la cual, tras entender de aplicación la LOE, acogió la excepción de prescripción. Y así se razonó:

   "Examinando la documental obrante en autos, puede observarse como construcción de la edificación quedó terminada en fecha de 19 de diciembre de 2006 momento en el que se expidió el correspondiente certificado final de obra (documento número 1), y según la afirmación de los actores que dichos daños aparecieron desde la terminación de la vivienda, es decir, desde la entrega de la misma, la acción por tanto debió ejercitarse en el plazo de dos años desde que se produjeron los daños de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la LOE el cual ha sido reproducido en el presente fundamento de derecho, es decir, la acción en todo caso y con independencia de que tipo de daños en el que nos encontremos ya que todos ellos se encontrarían dentro del plazo legal de garantía al producirse en el momento de la entrega de la obra nueva, dicha acción debió ejercitarse hasta la fecha de 19 de diciembre de 2008, no constando motivo de interrupción hasta la fecha de la demanda de conciliación el 30 de julio de 2012 ante el Juzgado de Paz de San Feliu de Codines, siendo que dicha acción de responsabilidad por vicios o defectos, ya se trate de aquellos que afectan a la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, o a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3 de la LOE, la acción se encontraría a todos los efectos prescrita, dado que los defectos independiente de su calificación y de su plazo de aparición, el cual no se discute, ya que los propios actores afirman que se produjeron desde el instante de la recepción de la obra y no tratándose de daños continuados sino permanentes dado que los mismos se produjeron por una causa siendo que sus efectos se perpetúan en el tiempo, la acción debió ejercitarse dentro del plazo de dos años desde que se produjeron los daños, esto es desde la recepción de la obra".

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por los demandantes recurso de apelación. Su decisión correspondió a la sección 14.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que dictó sentencia en la que desestimó el recurso interpuesto con confirmación de la pronunciada en primera instancia. En su fundamento de derecho segundo, concluye que los defectos denunciados son de carácter puntual, no se trata de filtraciones que se producen de forma consecutiva, sin solución de continuidad, por lo que deben calificarse como daños permanentes y no continuos, lo que determina que la acción de garantía de buen funcionamiento ha prescrito, conforme lo dispuesto en el artículo 18.1 de la LOE. Igualmente se estimó que la prescripción de la acción se hacía extensiva a la responsabilidad del contratista.

   En la precitada sentencia, entre otros razonamientos, se señala:

   "Pues bien, del contenido de este informe, como del estudio del informe del Arquitecto, anexo a la demanda, así como de la visualización de las fotos aportadas y los documentos obrantes en autos, se deduce que efectivamente los defectos existen, pero ya se han encuentran estabilizados hace tiempo, pues no son duraderos en el tiempo, ni siguen prolongándose, como alega la parte apelante, de ahí que deban calificarse como permanentes y no continuados. Si realmente fueran continuados y aparecieron poco después de la terminación de las obras en diciembre de 2006, los daños se habrían agravado, lo que no sucede pues sólo se concretan "en tres deficiencias puntuales", que son defectos de estricta construcción. Por otro lado, es cierto que en la planta sótano había previsto unos muros de mayor grosor, de 15 cm de piedra especial por otros 15 cm de piedra del país, como declaró el testigo Don Julián, Arquitecto de la obra, pero "se colocó otro tipo de piedra, de diferente grosor al de la piedra anterior". Ahora bien, la diferencia en este caso fue imputable a los promotores que, sin consentimiento del Arquitecto cambiaron el grosor de la pared. Esta modificación la admitió el Arquitecto porque el garaje no es habitable e incluso en éste no se precisa el mismo tipo de aislamiento térmico que en la zona habitable. En síntesis, los defectos denunciados son de carácter puntual, no se trata de filtraciones que se producen de forma consecutiva, sin solución de continuidad, por lo que deben calificarse de cómo daños permanentes y no continuos, lo que demuestra que la acción de garantía de buen funcionamiento ha prescrito, conforme lo dispuesto en el art. 18.1 de la LOE".

5. - Contra dicha sentencia se interpusieron por los demandantes recursos extraordinarios por infracción procesal y casación.

Examen del recurso extraordinario por infracción procesal

2.1 Formulación y desarrollo del recurso

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único, en el que, al amparo del ordinal 4 del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción de los artículos 348 y 335 LEC, en relación con el artículo 24 CE, denunciando error en la valoración de la prueba.

En su desarrollo se alega que no hay motivo para considerar que la demanda se ha presentado, en forma extemporánea, por entender que el daño está estabilizado, cuando ambos informes periciales están confeccionados en hipótesis o conjeturas sobre la causa-origen y alcance del daño, pues hasta que no se inicien las obras de reparación son de imposible conocimiento. Además, la pared de carga afectada se encuentra "oculta" tras una de pladur, que es la que se fotografió e instaló por el constructor con la aquiescencia del Arquitecto Técnico, para maquillar lo que, sin duda, por sus conocimientos, sabían los técnicos que pasaría en el futuro.

En cuanto a lo denunciado como inadecuación al proyecto en el recubrimiento de la pared del garaje, se ha conocido que es una auténtica patología, de la que la demandante ha tenido conocimiento al momento de contestar la demanda y unirse, a tal escrito, el informe elaborado por la Dirección Técnica de fecha 10 de noviembre de 2006, que así lo dice, lo que determina que la acción se encuentre en plazo.

2.2 Ámbito de la fiscalización de la base fáctica de las sentencias a través del recurso extraordinario por infracción procesal

El error en la valoración de la prueba no es fiscalizable por parte de este tribunal a través de los recursos extraordinarios de casación e infracción procesal. El primero de ellos, ya que se construye sobre el respeto de los hechos probados fijados por la Audiencia, puesto que su función es la de la creación de jurisprudencia, estableciendo criterios uniformes y seguros sobre la interpretación y aplicación de las normas de derecho material o sustantivo; mientras que el segundo de ellos, no contempla, dentro de los supuestos tasados en que cabe interponer dicho recurso, el error valorativo de la prueba.

No obstante, de forma excepcional, este tribunal, por exigencias impuestas por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, que requiere la observancia del canon de la racionalidad en la fundamentación de las decisiones judiciales, vedando las que sean arbitrarias, absurdas, ilógicas o patentemente erróneas, permite la fiscalización de la motivación fáctica de las sentencias dictadas por los tribunales provinciales, cuando incurran en inadmisibles defectos a los que quepa atribuir los precitados calificativos.

Como dijimos en la sentencia 706/2021, de 19 de octubre, cuya doctrina reproduce la sentencia 59/2022, de 31 de enero:

"[...] de forma excepcional, se admite el control del material fáctico del proceso en los específicos supuestos de la existencia de un error patente o arbitrariedad en la apreciación probatoria, o por la concreta infracción de una norma legal tasada de valoración de la prueba, siempre que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, no se supere el test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la Constitución ( sentencias 88/2019, de 13 de febrero, y 132/2019, de 5 de marzo; 7/2020, de 8 de enero, 31/2020, de 21 de enero; 144/2020, de 2 de marzo; 298/2020, de 15 de junio; 674/2020, de 14 de diciembre; 681/2020, de 15 de diciembre; 141/2021, de 15 de marzo y 456/2021, de 28 de junio, entre otras muchas)".

Por su parte, las sentencias 418/2012, de 28 de junio; 262/2013, de 30 de abril; 44/2015, de 17 de febrero; 208/2019, de 5 de abril; 141/2021, de 15 de marzo; 59/2022, de 31 de enero, entre otras, proclaman que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho-; es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Ahora bien, la doctrina anteriormente expuesta hay que circunscribirla también a sus justos términos, y, por consiguiente, no tolera incurrir en el exceso de considerar vulneradas disposiciones sobre la prueba, cuya valoración ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica, por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el tribunal provincial con arreglo a criterios valorativos lógicos ( sentencias 789/2009, de 11 de diciembre; 541/2019, de 16 de octubre; 141/2021, de 15 de marzo); puesto que no podemos identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción. Defender una versión discrepante sobre los hechos objeto del proceso no encuentra amparo en el art. 469.1.4.º de la LEC, salvo que los considerados acreditados por la Audiencia, como venimos insistiendo hasta la saciedad, sean resultado de una valoración irracional o arbitraria de la prueba, no meramente distinta o discordante de la sustentada por la parte recurrente.

Pues bien, se sostiene que se han infringido, en la valoración de la prueba pericial, los postulados de la sana crítica que impone el art. 348 LEC.

En la sentencia 141/2021, de 15 de marzo, explicamos lo que se entiende por las reglas de la sana crítica, al señalar que:

"[...] no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Desde la perspectiva expuesta, en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo; 615/2016, de 10 de octubre; 471/2018, de 19 de julio y 141/2021, de 15 de marzo, entre otras, hemos referenciado algunos de los elementos de juicio a ponderar por los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, con respecto a la prueba pericial, las sentencias 504/2016, de 20 de julio y 514/2016, de 21 de julio, que reproducen la doctrina fijada por la sentencia 702/2015, de 15 de diciembre, explicitan cuando se entiende vulneradas las reglas de la sana crítica:

"1°. Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996. 2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996. 3°. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991. 4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo".

En este sentido, señala la sentencia de 5 de enero de 2007 (en recurso 161/2000) que:

"Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS, entre las más recientes, de 27 de julio de 2005, 23 de mayo de 2006, 18 de mayo de 2006, 15 de junio de 2006, 21 de julio de 2006 y 15 de diciembre de 2006)".

Por otra parte, es jurisprudencia de esta sala expresada en las sentencias 330/2013, de 25 de junio de 2014 y 208/2019, de 5 de abril, la que sostiene:

"(i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, rec. n.° 2123/2011; 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011; 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, rec. 1853/2011 14 de noviembre de 2013, rec. 1770/2010; 13 de noviembre de 2013, rec. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, rec. 610/2007, que cita las de 17 de diciembre de 1994, rec. 1618/1992 16 de mayo de 1995, rec. 696/1992; 31 de mayo de 1994, rec. n.° 2840/1991; 22 de julio de 2003, rec. 32845/1997; 25 de noviembre de 2005, rec. 1560/1999) pues "el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, rec. n.° 13/ 2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto" ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, rec. n.° 610/2007 y 26 de marzo de 2012, rec. n.° 1185/2009)".

2.3 Desestimación del recurso

El recurso no puede ser estimado y ello por varias razones. En primer lugar, porque se fundamenta en una apreciación conjunta de la prueba, y no sólo se funda en la prueba pericial. En segundo término, porque ambos peritos utilizan sus conocimientos especializados para determinar cuáles han sido las causas de los defectos apreciados, sin que para ello necesiten abordar la reparación de los observados. La determinación de la causa de un daño no es incompatible, desde un punto de vista lógico racional, con la imposibilidad material de percibir sensorialmente su fuente de producción. Las causas señaladas en los dictámenes son compatibles con defectos puntuales, sin que llegar a esta conclusión implique una valoración arbitraria de la prueba; lejos de ello, en los informes se fijan los defectos apreciados en el encaje entre la carpintería y la terraza, como dice el perito Gaspar, o debido a un levantamiento de alguna junta de relleno y un poro o imperfección en la capa de pintura de impermeabilización de la terraza, como advierte la perito Primitivo, o por lo que dicen ambos.

En cuanto a la inadecuación del proyecto, se explica por la Audiencia que "[...] la diferencia en este caso fue imputable a los promotores que, sin consentimiento del Arquitecto cambiaron el grosor de la pared. Esta modificación la admitió el Arquitecto porque el garaje no es habitable e incluso en éste no se precisa el mismo tipo de aislamiento térmico que en la zona habitable". No cabe desvirtuar tal conclusión con base a lo que dice la parte recurrente resulta del visionado del juicio con respecto a unas manifestaciones de la dirección técnica de la obra, según las cuales pensaban que el constructor solucionaría el problema, pues ello no es incompatible con la existencia de un defecto puntual como el rejuntado que señala la perito Sra. Primitivo.

Señalar, por último, como ya hemos advertido con la oportuna cita jurisprudencial, que discrepar de la valoración probatoria no implica que la llevada a efecto por la Audiencia sea irracional o absurda, manifiestamente incoherente o ilógica.

El recurso de casación

3.1 Fundamento y desarrollo del recurso

El recurso de casación se articula en un motivo único en el que, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 17 y 18 LOE, se alega la existencia de interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin, cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 4 de julio de 2016 y 14 de diciembre de 2015, relativas a la distinción entre daños continuados y permanentes.

A lo largo del desarrollo de dicho motivo, la parte recurrente considera que la acción ejercitada no está prescrita por cuanto los daños producidos tienen la condición de continuados. La afirmación de la sentencia recurrida conforme a la cual los daños son permanentes y están estabilizados resulta infundada, al desconocerse su causa-origen, su alcance y/o su reparación y, además, al estar en elementos de cerramiento del edificio y a la intemperie siempre dependerán del factor tiempo, pudiendo repetirse o volverse a manifestar.

3.2 Sobre el cómputo del plazo de la prescripción en los daños continuados y permanentes

El día inicial, para el ejercicio de la acción civil, es aquel en que puede ejercitarse ( art. 1969 CC), según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir]; en este sentido, las sentencias 340/2010, de 24 de mayo; 896/2011, de 12 de diciembre; 535/2012, de 13 de septiembre; 480/2013, de 19 de julio; 6/2015, de 13 de enero; 279/2020, de 10 de junio; 326/2020, de 22 de junio; 434/2021, de 22 de junio y 112/2022, de 15 de febrero, entre otras muchas.

Este principio se fundamenta en el argumento de que la parte ha de disponer de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ( SSTS 544/2015, de 20 de octubre; 706/2016, de 25 de noviembre; 92/2021, de 22 de febrero: 434/2021, de 22 de junio y 112/2022, de 15 de febrero entre otras muchas).

A tales efectos, este tribunal ha venido admitiendo la diferencia entre daños continuados y permanentes. Y, de esta manera, en la sentencia 28/2014, de 29 de enero, hemos declarado que:

"[...] es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010), si bien matizando que esto es así "cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" ( SSTS 24 de mayo de 1993, 5 de junio de 2003, 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007)".

Esta doctrina es ulteriormente reproducida en la sentencia del Pleno 544/2015, de 20 de octubre y 589/2015, de 14 de diciembre, entre otras.

3.3 Desestimación del recurso

Con carácter previo a abordar este motivo de recurso, es necesario precisar que la técnica casacional exige razonar sobre la infracción legal, respetando los hechos y la valoración probatoria de la Audiencia ( sentencias 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012, de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero; 367/2016, de 3 de junio, o más recientemente 477/2019, de 17 de septiembre; 365/2020, de 29 de junio, 476/2020, de 21 de septiembre y 83/2021, de 16 de febrero, entre otras muchas).

En este sentido, la sentencia del tribunal provincial parte de la base de que los hechos controvertidos son los daños que se manifestaron inmediatamente después de la recepción de la obra, dentro del plazo de garantía que señala la LOE, por lo que eran conocidos, desde el primer momento, por los actores, además de que se tratan de daños puntuales y estabilizados, si bien persistentes en el tiempo en tanto en cuanto no sean reparados.

Igualmente, la modificación del cierre del garaje sobre la previsión del proyecto fue debida a la iniciativa de los demandantes, aceptada por el arquitecto, no interpelado en este proceso. No nos encontramos, por lo tanto, ante una inconsentida alteración de los términos del contrato de ejecución de obra, susceptible de someterse a otros plazos prescriptivos ( art. 17.1 LOE), como tampoco se ha suscitado la problemática de la extensión de la prescripción al contratista, expresamente resuelta en sentido positivo por la Audiencia Provincial, en pronunciamiento firme.

En definitiva, en el caso presente, los daños se manifestaron poco después de entregarse la construcción, tras suscribirse el certificado final de obra, dentro del plazo de garantía del art. 17.1 LOE. Desde ese momento, fueron conocidos por la parte demandante, la cual podía haber reclamado su reparación, sin hallarse impedida para ello. Fácil le hubiera sido solicitar al respecto un informe pericial de escasa complejidad, sin que para su elaboración se requiriese controlar la evolución de los defectos para determinar sus causas, como el supuesto de la sentencia 602/2021, de 14 de septiembre.

Los daños son puntuales y se hallan estabilizados, independientemente de que se sigan manifestando hasta su corrección. La circunstancia de que los dictámenes periciales discrepen sobre las causas de los defectos no influye a la hora de apreciar la prescripción, ya que en ambos informes se constata la realidad del daño y se consideran de ejecución material, buena muestra de ello es que el arquitecto no ha sido demandado, sin que existieran dificultades tampoco para conocer la identidad de los responsables, en su condición de agentes de la construcción y, por lo tanto, hallarse perfectamente determinados desde el primer momento para el ejercicio en tiempo de las acciones judiciales.

La sentencia invocada, en el recurso, como jurisprudencia infringida, es decir la 454/2016, de 4 de julio, no es aplicable al caso, pues no guarda identidad de razón con el presente proceso, al concurrir diferentes connotaciones fácticas, como lo demuestra que en ella se razonase que la consolidación de los daños producidos no tuvo lugar con relación a la fecha del informe de parte, esto es, el 20 mayo 2009, sino que continuaron produciéndose hasta que dicho perito de parte giró su última visita al inmueble afectado, es decir, a principios de 2010, por lo que el plazo de prescripción aún no había transcurrido cuando se interpuso la demanda, el 26 de julio de 2010.

Igualmente distinto es el caso contemplado en la sentencia 589/2015, de 14 de diciembre, en el que:

"[...] la estabilización de los efectos y consecuencias lesivas del daño producido (aparición de nuevas grietas, desplazamiento de baldosas y rodapié) no se produjo con el inicio y el desarrollo de la actividad generadora del mismo (excavación y cimentación para la construcción de los sótanos), ni tampoco al tiempo de la finalización de la obra, el 30 de junio de 2004 sino tiempo después, tal y como se desprende de los testigos de escayola instalados a tales efectos en abril de 2007, por lo que el motivo debe ser estimado".

No obstante, en la sentencia 624/2014, de 31 de octubre, se señala, con respecto a una reclamación de humedades, que:

"[...] no estamos ante una situación de daños continuados, sino que la parte actora conocía la existencia de los mismos, pese a lo que interpuso la demanda después de los dos años establecidos en el art. 18 de la LOE. No estamos ante una cuestión jurídica sino ante la declaración de hechos probados reflejada, en la que se constata el perfecto conocimiento de la demandante de los daños padecidos.

En cualquier caso no es un supuesto de daños continuados, sino de daños duraderos o permanentes ( SSTS 28-10-09 y 14-7-10 entre otras), en cuanto que el origen y causa de los mismos estaba perfectamente dictaminado, como se evidenciaba del burofax que la demandante remitió a Ferrovial".

En consecuencia, con las connotaciones expuestas, atendiendo a las particularidades del caso que nos ocupa y respetando la valoración probatoria de la Audiencia, no podemos considerar que nos hallemos ante un daño continuado, y concluir, por lo tanto, que la acción no ha prescrito; lejos de ello, ha transcurrido el plazo de los dos años del art. 18 LOE, por lo que el recurso de casación ha de ser desestimado.

Costas y depósito

1. - La desestimación de los recursos conlleva la preceptiva imposición de costas en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. - Procede decretar la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.