ATS, 4 de Mayo de 2022

Por escrito de fecha 19 de abril de 2022, el procurador don Antonio Ortega Fuentes en nombre y representación de los Sres. Diputados del Grupo Parlamentario de Vox en el Congreso de los Diputados D. Eusebio y otros, interponen recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 586/2021, de 20 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 399/2020, de 25 de febrero, por el que se establecen las Comisiones Delegadas del Gobierno, por la nueva redacción que da al apartado 2 del artículo 4 del Real Decreto 399/2020 ("Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia").

Por otrosí digo, al amparo de los artículos 129 y 130 de la LJCA, solicita la medida cautelar consistente en la suspensión del artículo único. Tres del Real Decreto 586/2021 en la nueva redacción que confiere el artículo 4 apartado 2 del Real Decreto 399/2020.

Por diligencia de ordenación de 1 de abril de 2022, se acuerda la formación de la pieza separada de medidas cautelares, y se concede audiencia al Abogado del Estado por plazo de diez días.

Evacuando dicho trámite, el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 19 de abril de 2022 solicitó a la Sala se desestime la medida cautelar solicitada. Posteriormente, presentó escrito de fecha 22 de abril de 2022 de rectificación de error material padecido en el escrito anterior.

Planteamiento de la medida cautelar .

La representación procesal de los Sres. Diputados del Grupo Parlamentario de Vox en el Congreso de los Diputados D. Eusebio, D. Fidel, D. Inocencio, Dª. Bibiana, Dª. Camila, D. Leonardo, D. Lucio, Dª. Concepción, D. Mariano, D. Martin, D. Maximiliano, Dª. Elisenda, Dª. Elvira, D. Ovidio, Dª. Estefanía, D. Ricardo, D. Romeo, Dª. Frida, D. Sabino, D. Santiago, Dª. Julia, D. Urbano, D. Vicente, D. Victorino, D. María, D. Milagros, D. Luis María, D. Luis Francisco, Dª. Ofelia, D. Jesus Miguel, D. Juan Manuel, D. Juan Francisco, D. Juan Pablo, D. Pedro Jesús, D. Victor Manuel, Dª. Salome, D. Adrian, D. Alexander, Trinidad, D. Aquilino, D. Armando, Dª. Antonieta, D. Baltasar, Dª. María Rosa, D. Benjamín, D. Borja, D. Calixto, D. Cayetano, Dª. Aida, D. Cristobal, Dª. Ascension, D. Edemiro, interponen recurso contencioso administrativo contra el artículo único. Tres del Real Decreto 586/2021, de 20 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 399/2020, de 25 de febrero, por el que se establecen las Comisiones Delegadas del Gobierno, por la nueva redacción que da al apartado 2 del artículo 4 del Real Decreto 399/2020 ("Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia"), que no reproduce más, cuyo tenor literal es:

"1. En aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, presidirá la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital.

2. De acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 6 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, asistirán a las reuniones de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Trabajo y Economía Social; y las personas titulares de los Ministerios de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación; de Defensa; del Interior, y de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática."

En el escrito de interposición del recurso tras explayarse sobre la legitimación de los recurrentes piden la suspensión reproduciendo prolijamente la doctrina general sobre la suspensión y de las disposiciones de carácter general, con mención al periculum in mora, la ponderación de intereses y el fumus boni iuris, contenida en el esgrimido auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015, cuyo número de recurso no indica, mas debe ser el núm. 952/2014. Asimismo, invoca el ATS de la Sección Cuarta de 24 de septiembre de 2020, sobre la pérdida de la finalidad legitima del recurso, tampoco identifica el número, pero es el núm. 204/2020.

Afirma que resulta patente que, de no accederse a la medida cautelar, el proceso perderá su finalidad legítima, produciéndose un perjuicio irreparable. A su entender, si se accede a la composición de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia que prevé el nuevo artículo 4.2 RD 399/2020, aunque luego la Sala declare la ilegalidad de dicha disposición, tal declaración será ineficaz (o tendrá una eficacia meramente doctrinal, que no es la propia del proceso), puesto que serán irreparables los perjuicios sufridos derivados de la vulneración a la indemnidad de un órgano tan sensible, cuyas notables funciones ( artículo 4 Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia) se verán afectadas de manera irreversible.

Aduce que la inclusión de la Vicepresidenta Segunda y Ministra de Trabajo y Economía Social como miembro integrante de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia, infringe frontalmente el artículo 6.2 Ley 11/2002 al no respetar la composición que el mismo fija para tal Comisión y haber sido declarada inconstitucional y nula la disposición final segunda del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, por la que se modificaba el tenor de dicho precepto.

Sostiene que la no suspensión del precepto recurrido conlleva innegables perjuicios al interés general, pues su vigencia permitirá no sólo que quien no está legalmente habilitada tenga acceso a la sensible información de la que dispone y gestiona la Comisión Delegada para Asuntos de Inteligencia para el desarrollo de sus funciones, sino que además dicha persona sin habilitación legal, participe en la toma de decisiones que en su seno se adopten. Entiende que se perjudica la formación de una correcta comunidad de inteligencia en nuestro país a la que recordemos corresponde el diseño de un amplio abanico de objetivos estratégicos que, por su trascendencia, exigen desarrollar procesos de decisión de singular delicadeza que han de ser adoptados con el conocimiento pertinente, relevante, oportuno y discreto, y con la información suficientemente contrastada y debidamente evaluada.

Y, correlativamente, mantiene que no se perjudica ningún interés público o de terceros que resulte perturbado por la concesión de la suspensión.

Concluye que la nulidad de pleno Derecho del precepto objeto de recurso abona la prosperabilidad de la pretensión y apoya la concesión de la medida solicitada.

La oposición de la Abogada del Estado en escrito de 19 de abril de 2022 con atención al escrito de 22 de abril de 2022 rectificación del error sufrido en el anterior.

Muestra su oposición por inexistencia de periculum in mora. Subraya que la parte demandante se limita a señalar que la obtención de una eventual sentencia estimatoria en sede del presente recurso, en caso de no obtenerse el pronunciamiento cautelar solicitado, carecería de virtualidad jurídica alguna pues, aunque luego la Sala declare la ilegalidad de dicha disposición, tal declaración será ineficaz. Sin embargo, la norma impugnada se integra en el ordenamiento jurídico por lo cual es previsible que cuando se dicte sentencia en el presente recurso esa norma siga estando en vigor por lo que no se advierte que sea cierto lo que dice la demanda en el sentido de que, de no acordarse la suspensión, la referida sentencia se limitaría a contener un simple pronunciamiento declarativo sobre la conformidad o no a derecho del acto impugnado sin que de la misma pudiese extraerse virtualidad ejecutiva alguna.

Defiende también que existe un interés general que en el presente caso, viene representado especialmente por encontrarnos ante una disposición de carácter general respecto de la cual es aplicable la doctrina de la Sala acerca de la especial prevención que ha de tenerse a la hora de acudir (sic) una suspensión de su efectividad.

A su entender la medida reviste en sí una especial trascendencia pues implicaría privar a una Vicepresidenta del Gobierno de formar parte de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia.

Finalmente pone de relieve la inexistencia de fumus boni iuris. Así la parte demandante considera que la infracción por el Real Decreto recurrido de la Ley 11/2002 es manifiesta por lo que nos encontraríamos ante un supuesto de nulidad de pleno Derecho que justificaría la aplicación de la doctrina del fumus boni iuris en esta pieza de suspensión.

Sin embargo, de una parte, la STC 110/2021, de 13 de mayo, que ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de la disposición final 2ª del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, que había modificado el apartado 2 del artículo 6º de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, no ha declarado la nulidad de las disposiciones que pudieran haber sido dictadas al amparo de la misma.

Por otra parte, la inclusión de diversos Vicepresidentes del Gobierno como miembros de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia ya se llevó a cabo por el Real Decreto 399/2020, de 25 de febrero, es decir, con anterioridad a que se hubiese dictado el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, lo que demuestra que esos nombramientos también eran posibles con arreglo a la redacción originaria de la Ley 11/2002.

La regulación legal de las medidas cautelares y la doctrina general de la Sala.

En la sentencia de 4 de febrero de 2008, recaída en el recurso de casación 926/2006, recordábamos nuestra constante doctrina acerca de que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, artículo 103.1 CE, y del principio de presunción de eficacia de la actuación administrativa, artículo 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPAC (actualmente artículo 49 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Establece el artículo 129 de la LJCA de 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el artículo 130: "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes en orden a responder a los alegatos aquí suscitados, así como a la oposición que formula la Abogada del Estado.

El máximo intérprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115-87, 7 de julio; 238-92, 17 diciembre, 148-93, 29 de abril), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" ( STC 148/93, 29 de abril).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" ( sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, con mención de otras anteriores).

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril, ATS 22 de octubre de 2002).

La posibilidad de que la nulidad de pleno Derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno Derecho previstas en nuestro ordenamiento" ( sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005).

La doctrina de la Sala respecto de las impugnaciones de disposiciones generales plasmada en el auto de 15 de enero de 2020, recurso 396/2019.

Los criterios expuestos en el fundamento anterior conducen a que se venga reiterando por este Tribunal que la suspensión de la ejecución de una disposición de carácter general ya supone un grave perjuicio del interés público ( sentencia de 12 de julio de 2004 con cita de autos anteriores; auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de amplia jurisprudencia). Y solo en caso de "grave daño individual" cabe su suspensión ( auto de 15 de julio 1993 recurso 6564/1992, auto de 29 de julio de 2004, recurso 58/2004).

También se insiste ( auto de 27 de noviembre de 2006, recurso ordinario 53/2006, con cita de otros anteriores) que cuando se trata de impugnación de disposiciones generales es prioritario el examen de la medida en que el interés público, implícito en la propia naturaleza de la disposición general, exige la ejecución.

Y la sentencia de 20 de mayo de 2009 (recurso de casación 690/2008), con cita de otras anteriores insiste en que "la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando, para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto". También se ha reiterado que "con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil" ( sentencia de 10 de octubre de 2006, recurso de casación 5372/2004).

La cautela en la aplicación de la apariencia del buen Derecho recordada en el auto de 24 de septiembre de 2020, recurso ordinario 204/2020 .

El proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen Derecho, aquí esgrimido como relevante, mas fue suprimido en trámite parlamentario. No alcanzó, pues, el rango de norma positivizada en la LJCA aunque posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728, reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen Derecho. Caución".

El ATS 26 de septiembre de 2018 (recurso 279/2018) con cita ATS de 2 de noviembre de 2016 (recurso 4674/2016) señala que "la aplicación de la regla de apariencia de buen Derecho va indisolublemente ligada al examen de la cuestión de fondo, lo que obligaría a pronunciarnos anticipadamente sobre la validez del Real Decreto impugnado, lo que está vedado al incidente cautelar".

Se ha aceptado la apariencia de buen Derecho conjugada con el peligro por mora procesal a que se refiere la LEC, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, engarzada con la necesidad de no hacer perder su finalidad legítima al recurso, cuando el órgano jurisdiccional se ha pronunciado, anulándolo, sobre un acto similar al impugnado ( ATS 31 de marzo de 2011, recurso 169/2011).

Criterio análogo la STS 14 de diciembre de 2016, recurso casación 3714/2015, al reiterar, con cita de precedentes, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen Derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno Derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito."

Los perjuicios irreparables.

Es constante el criterio de esta Sala acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" ( STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación ( ATS de 26 de julio de 2006, rec. ordinario 192/2006 con cita de otro anterior AATS 31 de octubre de 2018 (tres) rec. 379/2018, 380/2018 y 381/2018).

La posibilidad de que la nulidad de pleno Derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno Derecho previstas en nuestro ordenamiento" [ STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea]. Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Los criterios acabados de exponer conducen a que se venga repitiendo por este Tribunal que la suspensión de la ejecución de una disposición de carácter general ya supone un grave perjuicio del interés público ( STS de 12 de julio de 2004 con cita de autos anteriores; ATS de 27 de noviembre de 2006 con cita de amplia jurisprudencia). Y que solo en caso de "grave daño individual" cabe su suspensión ( ATS de 15 de julio 1993 recurso 6564/1992, ATS de 29 de julio de 2004, recurso 58/2004).

También se insiste ( ATS de 27 de noviembre de 2006, recurso ordinario 53/2006, con cita de otros anteriores) en que, cuando se trata de impugnación de disposiciones generales, naturaleza que ostenta la disposición impugnada, es prioritario el examen de la medida en que el interés público, implícito en la propia naturaleza de la disposición general, exija la ejecución.

Y la sentencia de 20 de mayo de 2009 (recurso de casación 690/2008) con cita de otras anteriores recalca que "la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando, para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto".

También se ha reiterado que "con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil" ( SSTS de 10 de octubre de 2006, recurso de casación 5372/2004, de 14 de diciembre de 2016, recurso de casación 3714/2015) operando el periculum in mora como criterio decisor. Se trata de evitar que "el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso" ( STS de 12 de mayo de 2017, recurso de casación 1291/2016).

La importancia de no hacer perder al recurso su finalidad se encuentra también amparada por la jurisprudencia de la Unión Europea. Así el auto de la Vicepresidenta del TJUE, 19 de octubre de 2018, asunto 619/18, Comisión/República de Polonia, suspendiendo una Ley polaca por entender viola un artículo de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, si el recurso fuera finalmente desestimado el único efecto de las medidas provisionales solicitadas habría sido posponer la aplicación de las disposiciones nacionales controvertidas (24). En cambio, si el recurso es finalmente estimado, la aplicación inmediata de tales disposiciones podría perjudicar de una manera irremediable el derecho fundamental consagrado en la Carta (25).

La doctrina expuesta en relación con las circunstancias del caso de autos conduce a la no estimación de la pretensión cautelar.

Expuesto el marco jurisprudencial debemos valorar si la no suspensión de la disposición impugnada hace perder su finalidad legítima al recurso, es decir el criterio al que se refiere el primer apartado del artículo 130 LJCA siguiendo la pauta establecida en su momento para el recurso de amparo por el artículo 56.1. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, 2/1979, de 3 de octubre, así como ponderar los perjuicios inherentes.

Ya hemos visto que la aplicación de la apariencia de buen Derecho es sumamente restrictiva sin que de la invocada sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de mayo de 2021 se desprenda tal efecto respecto del Real Decreto cuestionado. La antedicha sentencia declara la inconstitucionalidad de la disposicional final del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo que había modificado el apartado 2 del artículo 6º de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia por ausencia de los presupuestos habilitantes para la valida legislación mediante decreto-ley.

Aquí no están en confrontación intereses privados e intereses públicos.

Sobre el interés general y el periculum in mora tampoco se acreditan daños al interés general por la permanencia hasta un pronunciamiento sobre el fondo de la regulación impugnada -inclusión de la entonces Vicepresidenta Tercera y Ministra de Trabajo y Seguridad Social en la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia al amparo del punto 3 del artículo único del Real Decreto 586/2021- ni que de no obtenerse la suspensión carecería de eficacia una eventual sentencia estimatoria. No basta con alegar la irreversibilidad de unos perjuicios que no se acreditan siquiera indiciariamente.

Costas.

La desestimación de la pretensión no conduce a que se proceda a un pronunciamiento expreso condenatorio sobre las costas, artículo 139 de la LJCA, dado que no lo ha pedido el Abogado del Estado.

Nada oponemos a los Razonamientos Jurídicos Primero y Segundo del auto, que resumen el planteamiento de las partes; tampoco frente a los Razonamientos Jurídicos Tercero a Séptimo, que glosan la jurisprudencia sobre la tutela cautelar, sus elementos y exigencias. Y aunque discrepamos de la desestimación, tampoco nos oponemos al Razonamiento Jurídico Noveno referido al pronunciamiento sobre las costas de este incidente.

La discrepancia se centra, por tanto, en el Razonamiento Jurídico Octavo y en la parte dispositiva del auto. Consideramos que procede adoptar la medida cautelar y acordar la suspensión de la vigencia del artículo 4.2 del Real Decreto 399/2020, de 25 de febrero, en la redacción dada por el Real Decreto 586/2021, de 20 de julio, impugnado en autos.

Como primera razón de nuestra discrepancia partimos de lo siguiente:

1. Desde su legitimación ex Constitutione los diputados integrantes del grupo parlamentario VOX al que pertenecen los ahora recurrentes, impugnaron ante el Tribunal Constitucional el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y obtuvieron una sentencia estimatoria, la sentencia 110/2021, de 14 de mayo, que declaró la inconstitucionalidad del artículo 6.2 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, reformado por el citado Real Decreto-ley 8/2020.

2. Dictada esa sentencia estimatoria, al poco se dicta el Real Decreto 586/2021, de 20 de julio, ahora impugnado, norma que prescinde del pronunciamiento del Tribunal Constitucional, esto es, se dicta tomando como cobertura una norma -el artículo 6.2 de la Ley 11/2002- que fue declarada inconstitucional, luego expulsada del ordenamiento jurídico.

3. Estimado ese recurso de inconstitucionalidad, los recurrentes, al impugnar el Real Decreto 586/2021, llevan aquel pronunciamiento del Tribunal Constitucional a sus lógicas consecuencias pues impugnan una disposición que se dicta sin norma de cobertura.

4. En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional expulsa del ordenamiento jurídico el artículo 6.2 de la Ley 11/2002 que permitía integrar en la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia a los Vicepresidentes designados por el Presidente del Gobierno, al margen de quién ostente la presidencia, que sería otro Vicepresidente también designado por su Presidente, luego hay base para estimar que se suspenda cautelarmente la vigencia de la norma impugnada dictada con la cobertura de esa norma con rango de ley declarada inconstitucional y que permite integrar en la referida Comisión Delegada a la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Trabajo y Economía Social.

Lo dicho lleva a contemplar la procedencia de la medida cautelar por apreciarse ya una apariencia de buen Derecho, sobre lo que cabe decir lo siguiente:

1. La apariencia de buen Derecho como criterio de enjuiciamiento de la tutela cautelar no está prevista en la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA). Sí en el artículo 728.2 de la LEC y de antiguo la viene considerando esta Sala, pero excepcional y restrictivamente y la razón es obvia: significa adentrarse en el fondo del litigio sin prejuzgarlo en el fondo y hacerlo con base en un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión cautelar. De ahí que la prudencia aconseje como regla general no acudir a tal criterio cuando el pleito está en sus inicios, salvo en casos absolutamente claros.

2. Hay absoluta claridad cuando in ictu oculi, de un vistazo o a golpe de vista, se aprecia bien fundamentada la impugnación de quien pretende la tutela cautelar. Es lo que sucede cuando se impugnan actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales o de disposiciones generales declaradas nulas, o bien cuando se recurran actuaciones idénticas a otras ya declaradas contrarias a Derecho, o sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas.

3. Así lo hemos acordado excepcionalmente en casos recientes en los que hemos adoptado medidas cautelares con base en tal apariencia de buen derecho (cfr. Autos de 23 de enero y 29 de junio de 2000, recursos contencioso- administrativos 8 y 150/2020; de 16 y 18 de febrero de 2021, recursos contencioso-administrativos 12 y 19/2021 y de 21 de marzo de 2022, recurso contencioso-administrativo 272/2022).

4. En este caso y por lo razonado en el anterior Fundamento Tercero, apreciamos tal apariencia de buen Derecho pues ha sido declarada inconstitucional la norma que permite integrar en la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia a los Vicepresidentes designados por el Presidente del Gobierno, luego el Real Decreto impugnado incurriría en una causa de nulidad de pleno Derecho al infringir la norma de cobertura en la redacción que queda tras la sentencia 110/2021 (cfr. artículo 47.2 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

5. Al margen de la razón de su inconstitucionalidad, dictada la sentencia 110/2021, poco más de dos meses después se dicta el Real Decreto 586/2021 ahora impugnado y con el contenido antes expuesto. A estos efectos, la expulsión del artículo 6.2 de la Ley 11/2002 del ordenamiento jurídico, según la redacción dada por la norma declarada inconstitucional, hace inviable que en la Comisión Delegada pueda incorporarse como integrante un Vicepresidente del gobierno aparte del Vicepresidente que ostente la presidencia de tal órgano colegiado.

6. La norma de cobertura declarada inconstitucional preveía como integrante a los "Vicepresidentes designados por el Presidente del Gobierno", pues bien, que el Real Decreto impugnado no sea un acto de designación del Presidente del Gobierno, sino una norma aprobada por el Consejo de Ministros a propuesta del Presidente del Gobierno, no implica que no se esté ante una decisión de este, pues ya sea mediante designación directa, ya mediante propuesta, el efecto jurídico no cambia. Entenderlo de otra forma sería amparar un fraude normativo.

Las pautas de enjuiciamiento que establece la LJCA para la tutela cautelar (artículos 129.1 y 130.1 y 2) llevan a que en su enjuiciamiento se valore o pondere circunstanciadamente los intereses en conflicto, a lo que se añaden dos contrapesos: de un lado debe evitarse que su estimación perturbe gravemente el interés general pero, de otro, se exige que esa estimación se base "únicamente" en evitar que una eventual sentencia estimatoria sea ineficaz, esto es, que el procedimiento promovido pierda su fin legítimo. Pues bien, en este caso tenemos:

1. Desde el punto de vista del interés general, la relevancia de las funciones de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia exige que su conformación sea en todo punto ajustada a Derecho, de ahí que por razón de la intensidad de la infracción cometida proceda suspenderse la vigencia y eficacia de una disposición carente no ya de cobertura, sino expresamente infractora de la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de esa norma de cobertura.

2. Respecto de la exigencia del periculum in mora, esto es, que la tardanza en resolver este pleito haga que pierda eficacia una eventual sentencia estimatoria, basta estar a la entidad de lo impugnado -una disposición general- y a la entidad de la infracción: que adolece de un vicio de nulidad de pleno Derecho. La cuestión ya no es tanto que siempre podría ejecutarse una sentencia estimatoria, la cuestión es que, aparte de la rápida modificabilidad de la composición de las Comisiones Delegadas, tal sentencia sería ineficaz respecto de actos, acuerdos o decisiones tomadas por un órgano colegiado conformado infringiendo la norma que rige su composición.

Por razón de todo lo expuesto entendemos que debería haberse acordado la suspensión cautelar del artículo Único.Tres del Real Decreto 586/2021 que da nueva redacción al artículo 4.1 del Real Decreto 399/2020.

Madrid a 5 de mayo de 2022

ANTONIO JESÚS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO

JOSÉ LUIS REQUERO IBÁÑEZ